Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1010/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 449/2017 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 449/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Nº 2 DE JAÉN
SENTENCIA NUM. 1.010 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede
en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 449/2017 , dimanante del recurso
contencioso-administrativo 1189/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de
Jaén, a instancia de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN , en calidad de apelante, representada
y asistida por el Sr. Abogado del Estado, siendo parte demandada DON Clemente , que comparecen en
calidad de apelado asistido por la letrada doña Brígida Benítez Castro.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del recurso contencioso-administrativo nº 1189/2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén, que tiene por objeto la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 8 de agosto de 2016 que deniega la solicitud de autorización de residencia de larga duración solicitada.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2017 , que estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Clemente , revoca la resolución impugnada y ordena la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada, con expresa imposición de costas a la Administración.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituyen el objeto del presente recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén de fecha 21 de febrero de 2017 , que estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por el Sr. Clemente , revoca la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 8 de agosto de 2016 y ordena la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada.

La sentencia objeto de la presente apelación considera que concurren los presupuestos necesarios para conceder la autorización rogada, -ser extranjero, haber sido español de origen y haber perdido la nacionalidad española-, y que procede por tanto su concesión al no impedirlo que el Registro Civil de Tudela dictara auto sobre presunción de nacionalidad española, pues no se es nacional español mientras no se sea inscrito como tal en el Registro Civil Central.



SEGUNDO. - Frente a esta decisión se alza en apelación la Administración demandada con base en que se ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba, pues del auto firme del Registro Civil de Tudela de 4 de febrero se desprende que el recurrente ostenta la nacionalidad española, motivo por el que no resulta aplicable el artículo 148.3.d) del Reglamento de Extranjería . Añade que no existe norma legal alguna que exija la inscripción en el Registro Civil para que el auto que declara la nacionalidad española con valor de simple presunción pueda desplegar los efectos que le son inherentes, siendo tal inscripción meramente declarativa.

La parte apelada se opone a lo esgrimido en el recurso de apelación con base en los propios fundamentos de la sentencia e incidiendo en que la propia Administración viene exigiendo la anotación de las declaraciones con valor de simple presunción conforme al artículo 340 del Registro Civil y en que, por causa de la tardanza en realizarse la inscripción no posee ningún documento que le habilite para encontrarse de forma regular en España.



TERCERO.- En orden a centrar la cuestión controvertida debe partirse de que la resolución administrativa que constituyó el objeto del recurso del que dimana la sentencia apelada se limita a denegar la solicitud de residencia de larga duración por tener declarada el solicitante la nacionalidad española tras un expediente gubernativo tramitado al efecto en el Registro Civil. En esta resolución se cita una Sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2016 .

En efecto esta cuestión fue resuelta por esta misma Sección en la sentencia citada en la resolución administrativa, que fue dictada en el recurso de apelación nº 967/2015, en la que se mantuvo lo siguiente: ' La cuestión objeto del presente recurso presenta ciertas singularidades, pues el ahora apelado, quien pretende obtener una autorización de residencia de larga duración para permanecer en España, centro sus esfuerzos argumentativos en mantener que no es español sino extranjero, mientras que la Subdelegación del Gobierno le ha denegado la Autorización por entender que en realidad es nacional español, lo que, precisamente, conllevaría de forma necesaria que se reconozca su pleno derecho a residir en España en idénticas condiciones al resto de ciudadanos españoles.

En concreto, se discute si para obtener la nacionalidad española basta con el dictado del Auto que reconoce la nacionalidad española con valor de simple presunción -como ocurre en el supuesto del solicitante- o es requisito adicional la inscripción en el Registro Civil Central, como alega el ahora apelado para mantener que es extranjero y, por tanto, para que se le reconozca legitimación al objeto de solicitar una autorización de residencia de larga duración.

Una cuestión idéntica a la que nos ocupa fue analizada por la sentencia del TSJ Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 septiembre 2015 , que razona lo siguiente «con el anterior planteamiento, la cuestión se centra en determinar el alcance de la nacionalidad española de la recurrente declarada como simple presunción, que lleva al Juzgador de Instancia a entender, a tenor de lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley de Extranjería ( RCL 2000, 72 y 209) , que no se la puede considerar como extranjera y por tanto no se le puede aplicar la normativa reguladora de extranjería, y en tal sentido, el auto del Juzgado Encargado del Registro Civil de Tudela de 4 de febrero de 2014 (folios 6 y ss. del expediente) declaró con valor de simple presunción la nacionalidad española de origen de la recurrente por aplicación retroactiva del artículo 17.3 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , y si efectivamente, estas declaraciones han de inscribirse, como se alega por la parte apelante como argumento del recurso, como nota marginal en el Registro Civil Central de Madrid, y así lo recoge también el citado auto, ello no supone que, antes de dicha inscripción que debe promover la interesada y que insta aquella declaración como española de origen, se prescinda absolutamente de dicha declaración como española de origen, es decir, se prescinda absolutamente de dicha declaración, pues la presunción existe y mientras no existan pruebas en contrario no cabe dudar de la nacionalidad presumida, cuando la inscripción que se alega no es constitutiva sino de constatación de la nacionalidad recogida en el Auto firme ya señalado, y la obtención del DNI no es un acto constitutivo de la nacionalidad sino consecuencia de la misma, con sus requisitos para la expedición , todo lo cual lleva a este Tribunal a compartir lo argumento en la sentencia apelada, desestimando el motivo articulado en esta instancia y confirmando la sentencia apelada.» Por otro lado, la STSJ Castilla y León (Bur) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 enero 2010 establece que «el hecho de que esta nacionalidad se le haya concedido con carácter de mera presunción en ningún caso nos puede llevar a la solución de entender que no tiene nacionalidad española. Simón tiene nacionalidad española a todos los efectos, y no es en ningún caso esta jurisdicción, y mucho menos en este expediente en el que lo que se resuelve es una expulsión, en donde se puede determinar que no exista esta presunción de nacionalidad y que se proceda a la revocación de esta nacionalidad española otorgada al menor (... )» Asimismo, la propia sentencia invocada por el Abogado del Estado - STSJ Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo de 30 abril 2014 - en un supuesto similar al que nos ocupa, indica que «la resolución administrativa impugnada inadmite a trámite la solicitud formulada, en tanto que considera que carece de fundamento la solicitud al no resultar aplicable al caso la ley de Extranjería, al haberse declarado la nacionalidad española del solicitante por Auto de 5-3-2012 del Registro Civil de Ourense.



SEGUNDO.- Frente a tal sentencia se interpone recurso de apelación por la Administración alegando que en el auto judicial citado se señala que el recurrente ostenta la nacionalidad española de origen sin haber incurrido en causa de pérdida, de ahí que no resulte aplicable el art. 148.3.d) del Reglamento de Extranjería que se aplica a los extranjeros, grupo en el que se encuadran a los españoles que hayan perdido su nacionalidad, de manera que al ser español no precisa de permiso administrativo alguno para residir en España, de forma que el citado auto sirve de documentación al recurrente para acreditar su identidad y nacionalidad en tanto se le expida el DNI.

La apelada alega que pidió la solicitud de residencia de larga duración, basándose en que había perdido la nacionalidad española, aspecto o supuesto que ha dado lugar a distintas sentencias de esta Sala respecto de saharauis y lo que se verifica en otras Delegaciones del Gobierno como lo es en la de Málaga, de manera que no habiéndose inscrito el auto en el Registro Civil Central no se considera la nacionalidad española.



TERCERO.- De lo expuesto se deduce que la Administración ha otorgado más de lo que pide el recurrente, lo que no es incongruente a la vista del principio de legalidad que le obliga.

El Auto del Registro Civil de Ourense de 5-3-2012 declara la nacionalidad española de origen y que la misma no se ha perdido desde su adquisición, lo que inexorablemente nos conduce a considerar que el recurrente es español de origen a todos los efectos, de ahí que sobre la base de tal pronunciamiento sea coherente señalar que tal declaración determine su libre circulación por todo el territorio nacional y su estancia sin necesidad de obtener el permiso que se exige a los extranjeros, cualidad que no ostenta.

Ha de tenerse en cuenta que los pleitos que se han ventilado ante la Sala eran por circunstancias parecidas, que no iguales; se referían a saharauis a los que la Administración no les reconocía la nacionalidad española, lo cual unido a que precisamente la culminación de la legislación de extranjería es la obtención de la nacionalidad española para quienes reúnen los rigurosos requisitos que en tal normativa se señalan, nos conduce a la estimación del recurso interpuesto, toda vez que al recurrente ya se le ha reconocido y que tal título declarativo debe desplegar los efectos oportunos.- » También conviene traer a colación la Res. DGRN de 22 abril 2009. Registro Civil, que sobre el valor de los expedientes con valor de simple presunción indica « la declaración de la nacionalidad con valor de simple presunción tiene como efecto excusar de la prueba en contrario a la persona a quien se le declara, puesto que invierte la carga de la prueba, que corresponderá al que discuta la declaración y, en este sentido, en tanto no se destruya la presunción debe tenerse dicha declaración como si fuese definitiva.

En efecto si bien es cierto, como puso de manifiesto este Centro Directivo en su Circular de 22 de mayo de 1975, epígrafe VII, que la prueba definitiva del estado civil de nacional español , en los casos de adquisición originaria basada en la principio del ius sanginis, solo puede proporcionarla la sentencia firme recaída en el oportuno juicio ordinario, también lo es que la legislación del Registro Civil ha arbitrado un medio específico para obtener la declaración de que se ostenta la nacionalidad española (cfr. art. 96 núm. 2 LRC ) en virtud de un expediente gubernativo.

El hecho de que, según esta legislación, la declaración sobre nacionalidad tenga valor de 'simple presunción' y deba ser objeto de anotación ( art.340 RRC ) al margen de la inscripción de nacimiento, no debe llevar a la confusión de minimizar la eficacia de tales declaraciones de nacionalidad, ya que en todo caso están investidas del valor propio de las presunciones iuris tantum que, como tales dispensan, como ya se ha dicho, de toda prueba a los favorecidos por la presunción, mientras no se destruya por prueba en contrario (cfr. art. 386 LEC ), prueba en contrario que podrá estar integrada, como resulta infra, por otro expediente registral tramitado con tal finalidad .» La nueva ley del Registro Civil, cuya entrada en vigor todavía no se ha producido, reconoce expresamente esta valor de presunción 'iuris tantum' en su art. 93.1 .

Así pues, el Auto de fecha 18 de agosto de 2013 estableció una presunción de nacionalidad española cuyos efectos sólo pueden desvirtuarse si, previamente, se destruye su valor mediante expediente contradictorio en el que se acredite la falsedad de dicha presunción. Siendo indiscutible la vigencia del Auto, la administración actuó correctamente al inadmitir la solicitud, pues se limitó a observar la presunción nunca combatida de nacionalidad española del solicitante. No existe ningún precepto legal que exija la previa inscripción en el Registro Civil para que el Auto que declare la nacionalidad con valor de simple presunción pueda desplegar todos los efectos que le son inherentes, y por tanto, para que deba respetarse por la administración en el dictado de sus resoluciones. La inscripción en el Registro Civil no constituye, únicamente constata lo previamente resuelto en resolución judicial firme. El recurso de apelación será estimado .' En aplicación del principio de unidad de doctrina, al tratarse de un asunto sustancialmente idéntico al resuelto en la sentencia que ha sido parcialmente transcrita, el recurso de apelación debe ser estimado.



CUARTO.- No cabe hacer expresa imposición de costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estima el recurso de apelación interpuesto por la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN JAÉN contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Jaén de fecha 21 de febrero de 2017 , que se revoca.

Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de don Clemente contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Jaén de fecha 8 de agosto de 2016 que se confirma por ser ajustada a derecho.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024044917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.