Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1012/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 307/2017 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 01012/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: P.O.: 307-379/2017 (acumulados)
RECURRENTES: D. Carlos Jesús , D. Carlos Ramón , D. Carlos Miguel , D. Luis Andrés , Dª Pilar
, Dª Rafaela , Dª Reyes , D. Juan Luis , D. Juan Ramón
PROCURADOR: D. Ignacio López González
RECURRIDO: CONSEJERÍA DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL
PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado
CODEMANDADO: EMPRESA PÚBLICA SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE
ASTURIAS, S.A. (SERPA)
PROCURADORA: Dª Alicia Sánchez-Arjona Iglesias
CODEMANDADO: TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC)
REPRESENTANTE: D. José Luis López González
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Julio Luis Gallego Otero
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 307/2017 , al que se ha acumulado el Procedimiento Ordinario
379/2017 , interpuestos por D. Carlos Jesús , D. Carlos Ramón , D. Carlos Miguel , D. Luis Andrés , Dª
Pilar , Dª Rafaela , Dª Reyes , D. Juan Luis , D. Juan Ramón , representados por el Procurador D. Ignacio
López González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Martín Pastrana Baños, contra la CONSEJERÍA

DE DESARROLLO RURAL Y RECURSOS NATURALES DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada
y defendida por el Sr. Letrado del Principado y como codemandados EMPRESA PÚBLICA SOCIEDAD
DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, S.A. (SERPA), representada por la Procuradora Dª
Alicia Sánchez-Arjona Iglesias, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Mónica Sánchez López y TEC NO
LOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. (TRAGSATEC), representada por el Procurador D. José Luis López
González, actuando bajo la dirección Letrada de D. Antonio Medrano Rodríguez. Siendo Ponente el Iltmo. Sr.
Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuestos los presentes recursos, se acordó su acumulación por Auto de fecha 12 de mayo de 2017, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 19 de marzo de 2018, se admitió y declaró la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 7 de diciembre de pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Son objeto de impugnación en el presente proceso en el que se examinan los recursos tramitados ante la Sala con los números 307 y 379 de 2017, acumulados por Auto de fecha 12 de mayo de 2017, las resoluciones dictadas por la Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias por las que se encomienda, respectivamente, a TRAGSA y SERPA, las labores correspondientes a la Campaña de Saneamiento Ganadero del Principado de Asturias.

Se interesa en el suplico de la demanda por los recurrentes que se tenga por formulada la demanda contra las resoluciones de la indicada Consejera, de fechas 30 de diciembre de 2016 y 6 de marzo de 2017, por las que, respectivamente, encomienda a las entidades mercantiles TRAGSA y SERPA la realización de las actividades relacionadas con las Campañas de Saneamiento Ganadero del Principado de Asturias de 2017 y se dicte sentencia por la que con estimación íntegra de la misma: 1. Declare la vigencia y exigibilidad del Acuerdo de la Administración del Principado de Asturias para resolver el conflicto colectivo de veterinarios de Campaña de Saneamiento Ganadero de 7 de junio de 2005.

2. Declare la obligación del Principado de Asturias, en ejecución del mismo y en tanto se lleve a cabo el desarrollo de las actividades relacionadas con el CSG mediante la formalización de contratos con empresas públicas o privadas, a establecer la previsión de que para su ejecución, las empresas adjudicatarias han de contar con el personal que formó parte del acuerdo.

3. Anule las resoluciones impugnadas, por ser actos en ejecución de aquel acuerdo que lo contravienen al no incluir, de forma expresa, tal previsión, vulnerando la confianza legítima de los recurrentes, declarando la responsabilidad del Principado de Asturias a determinar en ejecución de sentencia.

4. Declare que las encomiendas impugnadas son, en todo caso, ineficaces por no haber sido publicadas, anulando los actos que en ejecución de las mismas hayan sido realizados.

A dicha pretensión se opusieron la Administración del Principado de Asturias, de la que proceden los actos impugnados, así como las entidades SERPA y TRAGSATEC a las que les fue encomendada la campaña de saneamiento ganadero, planteando la propia Administración la inadmisibilidad del recurso en aplicación del artículo 69 c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa por entender que se trata de actos o actuaciones no susceptibles de impugnación por ser reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.



SEGUNDO. - Los recurrentes, después de hacer una descripción minuciosa de los avatares acaecidos desde el ejercicio 1979 en las Campañas de Saneamiento Ganadero en el Principado de Asturias, hasta que se dictaron los actos administrativos impugnados, así como de la relación de los mismos con la Administración del Principado de Asturias, aducen: que las encomiendas deben de ser anuladas por falta de la preceptiva publicación; la vigencia y exigibilidad del acuerdo de 7 de junio de 2005, que estiman ha sido vulnerado por las resoluciones que se impugnan; que se ha vulnerado el principio de confianza legítima de los recurrentes; y que el referido acuerdo se halla vigente como pone de manifiesto que algunos de los veterinarios despedidos estarían desempeñando las labores de la encomienda realizada por empleados de TRAGSA.

Los demandados se oponen a dichas argumentaciones manifestando que no eran necesarios los actos de publicidad respecto de la encomienda a TRASATEC por tener carácter contractual y haberse publicado la encomienda hecha a SERPA y se oponen al reconocimiento de la situación existente en el acuerdo de 7 de junio de 2005, entendiendo que no es el proceso indicado para pronunciarse sobre ello.



TERCERO. - Como primera cuestión debemos examinar la causa de inadmisión del recurso formulado por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias en base a la letra c) del artículo 69 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción en la que se establece que se declarará la inadmisibilidad del recurso si tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

La Administración apoya esta causa de inadmisibilidad en la circunstancia de tratarse de actos o actuaciones que vienen reproduciendo otros actos definitivos y firmes que se han dictado en ejercicios anteriores, a lo que tenemos que decir, que la mera circunstancia de que dichos actos no se hubieran impugnado en los ejercicios anteriores, no se trata de actos que sean mera reproducción de otros anteriores firmes y definitivos, sino que se trata de actos nuevos, distintos de los que le precedieron, respecto de los que nada impide que puedan ser objeto de impugnación y así se hacía saber en la propia resolución los recursos que cabía interponer ante los mismos.



CUARTO .- Versando el recurso sobre la conformidad a derecho de los actos recurridos, es decir, las resoluciones dictadas por la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias por las que se encomienda a TRAGSA y SERPA las labores correspondientes a la Campaña de Saneamiento Ganadero, ejercicio 2017, en el Principado de Asturias, entendemos que este proceso debe limitarse a la conformidad a derecho de dichas resoluciones, con exclusión de la situación jurídica en la que se hallan los recurrentes respecto de la Administración, así como de dichas entidades adjudicatarias de las encomiendas al tratarse de cuestiones que no fueron de examen por parte de la Administración, de forma que se produce una desviación procesal entre lo examinado y resuelto en vía administrativa y la pretensión deducida ante esta Jurisdicción, exigiendo se declare la vigencia y exigibilidad del acuerdo adoptado en junio de 2005, en el que la Administración del Principado de Asturias asumía el compromiso de establecer que las empresas que resultaran adjudicatarias del servicio asumieran al personal afectado, quienes entre tanto, mantendrán su vinculación laboral con la Administración, de forma que el reconocimiento de su situación jurídica es propia de la Jurisdicción Laboral, como así aparece acreditado en las actuaciones, en los procesos seguidos ante dicha Jurisdicción, según se reconoce en la demanda.



QUINTO .- Entrando en el examen de la cuestión de fondo, relativa a la impugnación de las dos resoluciones recurridas, ésta se centra en la falta de publicidad en la tramitación de las referidas concesiones que los recurrentes apoyan en el artículo 18.5 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, de Régimen Jurídico de las Administraciones del Principado de Asturias , en el que se establece que 'Para su efectividad, el instrumento en que la encomienda de gestión se formalice, deberá ser publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias...', fijando a continuación el contenido mínimo.

Frente a ello, la Administración demandada estima que dicha publicidad está referida respecto de las encomiendas de gestión administrativa, distintas de las encomiendas de gestión contractuales que se rigen por la normativa propia, argumentación que acogen las entidades codemandadas, por la remisión que en ese sentido se hacía por el artículo 15.5 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , actualmente reguladas en el artículo 11 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , que se refiere exclusivamente a las encomiendas de gestión administrativa.

Puestas de manifiesto las anteriores dispositivas normativas, no ofrece ninguna duda que las encomiendas que contemplan dichas disposiciones vienen referenciadas a las de carácter administrativo por las que unos órganos de la Administración encomiendan la legalización de las actividades para las que son competentes a otros órganos de la propia Administración o de otras entidades o de distinta Administración.

El supuesto que examinamos se trata de encomiendas de carácter contractual, por lo que tenemos que acudir a la normativa que regula la contratación, en concreto el Texto Regulado de la Ley de Contratos del Sector Público.

La propia Administración viene a reconocer que, tras la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, se exige que se proceda a la publicación de determinados datos de las encomiendas como establece el artículo 8.1.b) de la citada Ley, requisito que dice se cumple en relación a la encomienda efectuada a SERPA, S.A., mediante su publicación en el Portal de Transparencia del Principado de Asturias, por lo que dice que nada se puede objetar a la Administración en materia de publicidad.

En relación a la encomienda realizada a la entidad SERPA, S.A., consta en el expediente que la misma se llevó a cabo por encargo directo entre Administraciones dentro del ámbito de la autoorganización administrativa que supone la transferencia del ejercicio de una competencia a órganos de las Administraciones o a entes o entidades de derecho público, sujetas en este caso, dice, a la legislación de contratos, respecto de la que no consta que se practicara ningún tipo de publicidad.

Igual sucede respecto del encargo efectuado a TRAGSATEC para llevar a cabo la Campaña de Saneamiento Ganadero para realizar dichos trabajos conforme al convenio firmado el 1 de junio de 1998 con la empresa TRAGSA frente a la licitación con empresas privadas dadas las actuaciones a realizar, como pruebas sanitarias oficiales de las que pueden derivarse graves consecuencias como el sacrificio de animales, la clasificación de las explotaciones, por lo que considera necesario que se realice por una empresa pública, que viene desarrollando la actividad desde 2001 y goza de suficiente experiencia y de medios para ejecutarlo, lo que evita los necesarios periodos de adaptación y formación si se adjudicara a otras empresas.

De cuanto antecede, resulta la vulneración de la publicidad que establecen las Leyes de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias 2/1995 como las Leyes 30/1982 y 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, en general respecto de las encomiendas de gestión administrativa en cuyos artículos 18, 15 y 11 respectivamente, establecen la necesidad de su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, como la exigencia de publicidad que establece el artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en el que se relacionan como principios de la contratación del sector público, los de libertad de acceso, publicidad y transparencia y no discriminación e igualdad de trato, resultando irrelevante la publicidad efectuada en la página Web por la entidad SERPA una vez efectuada la encomienda, toda vez que la publicidad debía efectuarse por la Administración antes de proceder a la encomienda.



SEXTO.- Consecuencia de cuanto hemos expuesto, es la desestimación de las tres primeras pretensiones que se suplican en el escrito de demanda y la estimación de la cuarta por haberse omitido la publicidad de las encomiendas realizadas a las entidades SERPA, S.A. y TRAGSATEC en cuanto los recurrentes han podido ser afectados sus derechos de poder participar en la campaña de saneamiento ganadero, lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso, con la anulación de los actos recurridos, sin hacer especial pronunciamiento en costas procesales, como resulta de la aplicación del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parte el recurso interpuesto por el Procurador D. Ignacio López González, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , D. Carlos Ramón , D. Carlos Miguel , D. Luis Andrés , Dª Pilar , Dª Rafaela , Dª Reyes , D. Juan Luis , D. Juan Ramón contra las resoluciones dictadas por la Consejera de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, de fechas 30 de diciembre de 2016 y 6 de marzo de 2017, actuando como codemandadas las entidades TRAGSATEC y SERPA, asistidas la Administración demanda por el Letrado de sus Servicios Jurídicos y dichas entidades por el Procurador D. José Luis López González y la Procuradora Dª Alicia Sánchez-Arjona Iglesias, resoluciones que se anulan y dejan sin efecto por falta de publicación, con desestimación del resto de las pretensiones deducidas, sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.