Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 10142/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 147/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10142/2019
Recurso Apelación núm.147 de 2019
Albacete
S E N T E N C I A Nº 142
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha, los presentes autos número 147/19 del recurso de Apelación seguido a instancia de DOÑA Zulima
, representada por la Procuradora Sra. Collado Jiménez y dirigida por el Letrado D. David Medrano Córcoles,
contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE , que ha estado representada y dirigida por el
Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Miguel Ángel Pérez
Yuste.

Antecedentes

PRIMERO. - Se apela la sentencia nº 154/2016 dictada el 20-10-2016 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo de Albacete N º 1, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 232/201.

Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que ESTIMANDO PARCIALMENTE como estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales D.ª María José Collado Jiménez, en nombre y representación de DOÑA Zulima , contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de fecha 07 de Junio de 2016, por la que se acuerda la expulsión de la demandante del territorio español, con prohibición de entrada en España por un período de tres años, se acuerdaanular parcialmente el acto impugnado en el único aspecto de reducir el tiempo de prohibición de entrada en España establecido en el acto impugnado de tres años a un año. Todo ello sin expresa condena en costas '.



SEGUNDO.- El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.

Concretamente alega: a) Vulneración del principio de proporcionalidad; ya en la demanda alegaba la existencia de un expediente administrativo en el Registro Civil de Albacete con número NUM000 , que se tramitaba con el fin de contraer matrimonio con ciudadano español, y que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta. El matrimonio se celebró el 3-10-2016 ante Notario y la sentencia apelada se dictó el 20-10-2016 .

El hecho anterior determina que la apelante tenga derecho a residir legalmente en España y obtener un permiso de residencia de familiar de la Unión Europea.

La anterior circunstancia determina también que la expulsión acordada sea susceptible de ser revocada por parte de la Subdelegación del Gobierno.

b) Incorrecta aplicación de la Directiva 2008/115/CE, y particularmente lo dispuesto en el artículo 5 , que hace referencia a la vida familiar como circunstancia que ha de tenerse en cuenta, lo que no ha ocurrido en este caso.



TERCERO.- El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.

Dice el Abogado del Estado: a) Inadmisión del documento referido a la celebración del matrimonio por no ser el momento procesal oportuno.

b) Duda que la verdadera intención de los contrayentes en el acto que dicho documento refleja sea verdaderamente la de formalizar una relación sentimental o crear ese vínculo conyugal destinado a la convivencia como familia y su creación. Y esto por: 1.- Nada dice la recurrente a lo largo del expediente administrativo de expulsión (que se inicia el 9 de marzo de 2016 y finaliza el 7 de junio de 2016) sobre la supuesta relación sentimental con la persona con la que más tarde contraerá matrimonio, cuando es esta pretendida relación el fundamental argumento para solicitar no ser expulsada del país. Debemos entender así que dicha 'relación sentimental' en esas fechas era inexistente.

2.- Es cuando menos curioso que, ante la gravedad de la sanción que se podía imponer a la recurrente (la expulsión del país), el Sr. Federico no se implique en la defensa de los intereses de la que poco tiempo después sería su cónyuge. Esta 'falta de interés' en los problemas de su futura esposa demuestran que, o en esas fechas aún no existía tal relación sentimental.

3.- Es igualmente curiosa la coincidencia de fechas entre la tramitación del expediente de expulsión y el inicio del expediente matrimonial. Esa coincidencia - unida a las circunstancias antes mencionadas- nos hacen llegar a la conclusión que el motivo del matrimonio no es formalizar una relación sentimental entre dos personas, sino evitar la expulsión de la recurrente o, al menos, tener un argumento para intentar evitarla.

4.- También es sumamente significativo que en el escrito de demanda que da inicio al presente procedimiento judicial no se haga mención con más énfasis a esa supuesta relación sentimental. Tan solo se menciona 'de pasada' en el párrafo 5º del Fundamento Jurídico XI pretendiendo darlo por demostrado con un documento que podría haber elaborado cualquier persona con un simple ordenador y una impresora.

Documento 4 acompañado a la demanda que consiste en un simple folio con unas palabras y números impresos, pero sin ninguna otra impresión que pudiese atisba cierto grado de validez o realidad a lo que aparenta.

5.- Y, por último, no deja de sorprender que la contraparte no propusiese como testigo en el presente Procedimiento al Sr. Federico para corroborar las circunstancias en base a las que ahora pretende conseguir la anulación de la sanción de expulsión.

Por todas estas razones, esta parte tiene la absoluta convicción de que el matrimonio reflejado en el documento aportado con el Recurso de Apelación se celebró no para la creación de una familia -cual es su objetivo teleológico- sino para evitar la sanción de expulsión de la recurrente; es decir se celebró en fraude de ley y por tanto es nulo.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la aplicación de la multa o la expulsión desde el punto de vista del Derecho interno. Estancia ilegal del artículo 53.1 a) de la L.O 4/2000 .

Recientemente nos hemos pronunciado nuevamente sobre esta cuestión como consecuencia de la nueva doctrina del TS al respecto.

Concretamente en la Sentencia de 6-2-2019 dictada en el Recurso nº 244/2017. -ROJ: STSJ CLM 243/2019 -. En el Fundamento Jurídico Tercero decimos: '...

Pues bien, de acuerdo con lo que deriva de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso nº 2958/2017 ), seguida de las sentencias de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017 ) y dos de 19 de diciembre de 2018 (recursos 5248/2017 y 6533/2017 ), hay que entender que por exigencias del Derecho de la Unión y del efecto directo del mismo, la actual regulación contenida en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según la cual en el caso del art. 53.1.a cabe imponer la sanción de multa y, motivadamente, la de expulsión, debe entenderse inaplicable y sustituida por la sanción única de expulsión (en las dos variantes 'ordinaria' y la del procedimiento preferente, según los casos).

Se trata esta ya de jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que debemos seguir.

Distinto es que pueda opinarse que, puestos a adaptar la ley española a la europea, parece que hubiera resultado menos traumático simplemente actuar sobre el art. 24 del Reglamento y señalar que para dar cumplimiento al art. 8 de la Directiva debía entenderse que la advertencia de salida regulada en el precepto reglamentario debe poder ser ejecutada coactivamente, cosa por otro lado perfectamente razonable y ortodoxa de acuerdo con los arts. 97 y siguientes de Ley 39/2015, de 1 de octubre , del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas . De este modo, con una mera inaplicación o interpretación reglamentaria habría sido innecesario declarar inaplicable, como ahora se hace, una Ley Orgánica y hacer tabla rasa de principio de proporcionalidad propio del carácter sancionador que, en Derecho español, por opción legislativa, tienen estas medidas.

Se dice en la STSJ de Madrid de 18 de julio de 2017 que si la obligación de salida accesoria a la multa fuera ejecutiva, entonces el sistema español sería más gravoso para el extranjero que el sistema europeo, pues el infractor que es sancionado con la sanción de menor gravedad, la multa, tendría multa más orden de salida ejecutiva, mientras que el que lo es con la sanción más grave, la expulsión, tendría igualmente un plazo de cumplimiento voluntario (al menos en la expulsión 'ordinaria') y no se llevaría la multa. Sin embargo, esta afirmación olvida que, en el primer caso, el multado que cumpliera con la obligación de salida no tendría prohibición de reentrada, que sí va aneja necesariamente con la expulsión (en sus dos modalidades), daño mucho mayor, a nuestro juicio, al de la multa, y que sería evitado con la interpretación que a nuestro juicio hubiera sido más acertada. Con esta interpretación se priva al extranjero, a nuestro juicio de manera poco justa, de la posibilidad de evitar la prohibición de reentrada como 'premio' por el cumplimiento voluntario. No obstante, con ser tal consecuencia, como decimos, poco justa, no llega a ser contraria a la Directiva, pues, como ya dijimos, esta permite en su art. 11 que los Estados apliquen una prohibición de reingreso no solo en el caso de la expulsión forzosa (en que es obligatoria) sino también en el de la decisión de retorno con salida voluntaria (en que es facultativa de los Estados).

En definitiva, y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo en la materia, procede rechazar el alegato acerca de la sustitución de la expulsión por multa.

Por otro lado, siempre hay que tener presente, y así se dice en las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, la posibilidad de excepciones a la expulsión derivadas de la regulación contenida en los arts. 2 a 5 de la Directiva (particularmente, el interés superior del niño, la vida familiar, el estado de salud del extranjero, el principio de no devolución que afecta a los solicitantes de asilo). El Tribunal Supremo no ha aclarado si la aplicación de tales excepciones debe implicar la aplicación de la multa o la simple no imposición de sanción alguna.

Igualmente habrá que tener siempre presente la posibilidad de alegar la incorrecta aplicación del procedimiento 'preferente', cosa que ya dijimos no se hace en este caso '.

En definitiva, y con arreglo a la doctrina anterior, aplicada al caso de autos, tanto la resolución administrativa como la sentencia apelada serían totalmente correctas.



SEGUNDO.- Incidencia que en el caso de autos puede tener el matrimonio contraído por la apelante con el ciudadano español D. Federico .

Ciertamente ya en la demanda se alegaba la existencia de un expediente administrativo en el Registro Civil de Albacete con número NUM000 , que se tramitaba con el fin de contraer matrimonio con ciudadano español. El matrimonio se celebró el 3-10-2016 ante Notario y la sentencia apelada se dictó el 20-10-2016 .

No cabe dudar de esta afirmación en relación con el doc. nº 4 de la demanda, pues el documento notarial que recoge el matrimonio hace referencia a ese nº de expediente administrativo.

No es menos cierto que el citado documento pudo aportarse por el interesado al Juzgado antes de que este dictara Sentencia, a fin de su adecuada valoración; se ha aportado con el recurso de apelación. Se reprocha al Tribunal de Instancia que no haya dicho nada al respecto cuando lo cierto es que no conocía el dato del matrimonio celebrado, distinto de la mera tramitación de un expediente.

Dicho lo anterior, en la sentencia anteriormente aludida, también concurría una circunstancia similar a la expuesta en el recurso de apelación, referida a la celebración de matrimonio con posterioridad a la resolución administrativa que acordaba la expulsión, incluso con posterioridad a la interposición del recurso contencioso administrativo.

Decíamos en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia de 6-2-2019 dictada en el Recurso nº 244/2017. -ROJ: STSJ CLM 243/2019 : ' Sobre la incidencia en el caso del matrimonio de D. Roberto con la ciudadana comunitaria D.ª Marisol.

En el recurso de reposición administrativo el interesado anunció que iba a contraer matrimonio con D.ª Marisol, ciudadana rumana, y aportó incluso la citación oficial para iniciar expediente matrimonial en el Registro Civil. Posteriormente, el matrimonio se ha llegado a celebrar el 3 de marzo de 2017, tras la presentación del recurso contencioso- administrativo y antes de la celebración de la vista del mismo, según se acredita mediante escritura de celebración de matrimonio civil aportada como prueba en el acto de la vista, vista a la cual compareció también la Sra. Marisol, quien declaró que ella y el expedientado conviven juntos, que la relación sentimental comenzó aproximadamente año y medio antes del matrimonio, que no denunció al interesado por malos tratos, sino que solo hubo una discusión, y una amiga llamó a la policía, que el procedimiento fue archivado, que tiene trabajo.

Esta circunstancia debe analizarse desde dos puntos de vista diferentes: a) En primer lugar, valoraremos si la Administración actuó correctamente a la vista de los elementos que obraban en el expediente y que fueron alegados en el mismo por el interesado; b) En segundo lugar, analizaremos la posible influencia sobre la causa del matrimonio contraído con la Sra. Silvia, que tuvo lugar después de la resolución administrativa y después de la demanda judicial, aunque antes de la vista del juicio.

a) Valoración de la resolución administrativa a la vista de los elementos que obraban en el expediente y fueron alegados por el interesado.

Cuando la Administración dio traslado al interesado para alegaciones en el expediente administrativo, no solo no había contraído matrimonio con Dª Marisol, sino que en su escrito de 24 de mayo de 2016 nada dijo sobre la especial relación que pudiera ligarlo con ella, limitándose a afirmar, que estaba empadronado. Por tanto, mal puede achacarse a la Administración defecto alguno de motivación en cuanto a esta circunstancia.

Al interponer el recurso de reposición ya sí, sin embargo, se indicó que se estaba en trámites de contraer matrimonio con la Sra. Marisol, aportándose cita ante el Registro civil para la tramitación del expediente. Aun así, no creemos que por este motivo la resolución sea incorrecta, pues ni había una acreditación cumplida de la relación estable de afectividad anterior, ni había más que una cita a iniciar la tramitación del expediente matrimonial, que, en ese momento, despojada de cualquier elemento adicional, posee poco valor.

De modo que desde este punto de vista la resolución administrativa es irreprochable.

b) Posible influencia sobre la causa del matrimonio contraído con la Sra. Silvia después de la resolución administrativa.

Después de dictada la resolución administrativa e incluso después de la demanda, aunque antes de la vista, el interesado ha llegado a contraer matrimonio con la ciudadana comunitaria D.ª Marisol.

La sentencia de instancia no extrae ninguna consecuencia de este hecho. El recurso de apelación pone de manifiesto que este matrimonio supone un cambio en el régimen aplicable al interesado, que debe suponer la revocación de la expulsión y su documentación bajo este nuevo régimen.

Esta cuestión nos obliga a analizar tres aspectos distintos: 1.- Si este hecho puede ser introducido en el debate siendo posterior a la demanda.

2.- Si este hecho puede ser introducido en el debate siendo posterior a la resolución administrativa.

3.- En caso de que se concluya que puede introducirse en el debate, qué efecto tiene sobre la causa.

Pasamos a examinarlos.

1.- Si este hecho puede ser introducido en el debate, siendo posterior a la demanda.

En cuanto a que el hecho nuevo sea posterior a la demanda, de acuerdo con el art. 286 LEC no cabe despachar sin más, por este motivo, el hecho nuevo alegado, pues el precepto permite expresamente la introducción en el pleito de hechos nuevos incluso hasta el plazo para dictar sentencia (y aquí se introdujeron en la vista y estaban anunciados en la demanda). Es obvio que las circunstancias relevantes que puedan acaecer durante el proceso pueden llegar a tener entrada en el mismo, como demuestra el precepto citado o los que regulan la pérdida de objeto del recurso o la satisfacción extraprocesal.

2.- Si este hecho puede ser introducido en el debate, siendo posterior a la resolución administrativa.

Respecto de que el matrimonio sea posterior a la resolución administrativa, hay que plantear si el denominado 'carácter revisor' de la jurisdicción pudiera impedir su toma en consideración. Hay que encarar con cautela y los debidos límites dicha naturaleza revisora, que nunca puede hacer olvidar el carácter de juicio pleno y verdadero del proceso contencioso. Y así, 'el llamado carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa debe ser interpretado en consonancia con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva '( STS 16 diciembre 1997. R.º 4853/1993 ); y 'El alcance y consecuencias de la naturaleza revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa, con su lema clásico relativo a la imposibilidad de pronunciarse sobre cuestiones no planteadas de manera formal en la vía administrativa, debe considerarse bajo los postulados constitucionales derivados del artículo 106 de la Constitución , y más concretamente, del derecho a la tutela judicial efectiva '( STS 20 febrero 1998, R.º 9558/1990 ). Ya dijo el Tribunal Constitucional en la sentencia 136/1995 , hablando desde la perspectiva del art. 24 CE , que 'la jurisdicción no tiene por qué tener siempre un carácter exclusivamente revisor '. Mucho más en concreto, el Tribunal Supremo ha aceptado decididamente la posibilidad de introducir, en esta materia de extranjería (sujeta a las cambiantes condiciones personales de los afectados) acontecimientos relevante posteriores al acto administrativo, que puedan incidir sobre la situación personal del interesado. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1991 (ref.

1017/1990 ) ya dijo: 'La sentencia apelada admite, al entender de la impugnación de una Resolución del Delegado del Gobierno (...) que ordenó la expulsión del recurrente del territorio nacional, con base a que el actor no había procedido a la renovación de su permiso de residencia (...) que nada importa a los exclusivos efectos del recurso que el recurrente hubiera obtenido con posterioridad la regularización de su estancia en territorio nacional dado que la función revisora de esta Jurisdicción alcanza tan sólo al acto impugnado y el mismo era conforme a Derecho por aplicación de los mentados artículos, añadiendo que todo ello se dice sin perjuicio de que la autoridad administrativa pueda reconsiderar sus decisiones a la luz de la nueva situación que ella misma ha producido, con lo que el recurso interpuesto encaminado a obtener la declaración de que la Resolución combatida es contraria a Derecho, nula e ineficaz queda desestimado.

Se plantea si el tema relativo a si el denominado carácter revisor de esta Jurisdicción se alza en obstáculo para examinar el fondo de la cuestión más allá de lo que el acto originario dice concretamente, quedando así referida la problemática al contenido del acto previo, o, si por el contrario, con los propios actos de la Administración, aunque posteriores en el tiempo hasta el punto de no haber tenido ocasión de quedar insertos en la declaración inicial -pero íntimamente ligados al fondo de la cuestión- cabe un correcto enjuiciamiento litigioso en supuestos como este en que ha sobrevenido una transformación de su objeto, dimanante de la propia Administración ante la que retornará, para que la resuelva, cuestión que ella ya ha resuelto.

(...) Un principio de economía procesal y un entendimiento no tan rígido de lo que debe entenderse por carácter revisor de esta Jurisdicción, en buena medida modulado por la propia Exposición de motivos de la Ley Jurisdiccional y que cuenta con el apoyo jurisprudencial de la que son ejemplo nuestra SS. 27-2 y 3-3-1986 , entre otras, permite que entendamos de la cuestión planteada, resolviendo pretensiones anulatorias frente a una Resolución que datos importantes acaecidos con posterioridad a la misma casi le ha hecho desaparecer, ya que las circunstancias en las que el conflicto surgió están profundamente transformadas, en el caso, porque tratándose de un apátrida cuya expulsión se acordó en razón a no haber renovado su permiso de permanencia en territorio nacional, resulta que ha adquirido la nacionalidad española por Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado por delegación del Ministro de Justicia, de 3-5-1989, quedando inscrito su nacimiento en el registro Civil Central, publicada la concesión de la nacionalidad en el BOE de 1 agosto de dicho año y en posesión del correspondiente Documento Nacional de Identidad; datos importantes por cuanto como se alega en esta apelación, sin contradicción por parte del Abogado del Estado, no es posible expulsar a quien es español o a quien, siendo extranjero, ha regularizado su situación, por lo que procede estimar el recurso de apelación y el interpuesto por el recurrente, con obligada revocación de la sentencia apelada y declaración de nulidad de la Resolución impugnada, todo ello sin que sean de apreciar motivos de los que dan lugar a una condena en costas en cualquiera de las instancias' .

En la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1998 (red 2125/1994 ) el interesado había también contraído matrimonio con persona española después de dictada la resolución de expulsión del territorio nacional (aunque antes del recurso de reposición). El Tribunal Supremo señala que este hecho altera la consideración de la resolución de expulsión, aunque en su momento fuese correcta cuando se adoptó; este hecho 'debe ser considerado, como nueva circunstancia jurídica, en aras del amparo efectivo que se encomienda constitucionalmente a los Tribunales que han de dar respuesta jurídica a las pretensiones instadas, con fundamento en los artículos 24.1 y 53.2 de la Constitución , pues esta circunstancia, de haber contraído matrimonio, incide en una y otra de las causas de expulsión basadas en preceptos que se citan como infringidos en cuanto la aplicabilidad que se efectúa en la sentencia de instancia del artículo 26.1, a ) y 26.1, f) de la Ley Orgánica 7/1985 sobre extranjeros en España'.

Siguiendo tales opiniones, entendemos que en el caso de autos de ningún modo es aceptable rechazar la consideración, en sentencia, de un elemento que como vamos a ver altera por completo la situación jurídica y el régimen jurídico aplicable al extranjero y que fue introducido antes de la sentencia en la instancia. La contracción del matrimonio hace que deje de ser aplicable al extranjero el régimen de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y pase a estar sujeto al del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Las relaciones mencionadas en el art. 2 del RD suponen ex lege la sujeción al régimen y la obligación de pedir la tarjeta correspondiente (de hecho, el no solicitarla puede ser una infracción, art. 11), a diferencia de las personas del art. 2.bis, que han de solicitar la sujeción al régimen para que les pueda ser aplicado. Pues bien, alegado el hecho en la vista como hecho nuevo (aunque ya anunciado antes), es preciso analizar las consecuencias sobre el caso. La cuestión de si la resolución administrativa sigue teniendo valor y ejecutividad, a la vista de las nuevas circunstancias, quedó válidamente planteada al Juez, quien, como decimos, no debió omitir su consideración.

3.- En caso de que se concluya que puede introducirse este hecho, qué efecto tiene sobre la causa.

Pues bien, vista esta situación, entendemos que hay que declarar lo siguiente: - Cuando se dictó la resolución de expulsión por la Administración al amparo de la Ley Orgánica 4/2000, la resolución fue correcta. Se trata pues en principio de una resolución ejecutiva que debía ser ejecutada.

- Sin embargo, antes de ejecutarse efectivamente el interesado contrae matrimonio con ciudadana comunitaria, de modo que pasa a estar bajo el régimen del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y sus parientes.

- A nuestro juicio, esta circunstancia hace decaer la eficacia de la anterior resolución, que deviene inejecutable. No se trata de que la resolución sea nula, pues en sí misma no está afectada por ningún vicio legal, sino de que ya no puede ser ejecutada en la persona del interesado, ha decaído su eficacia, y ello puede y debe ser declarado en este proceso pues es un hecho posterior que afecta radicalmente al asunto tal como se plantea legítimamente y ya se argumentó. Aun en ausencia del presente recurso contencioso- administrativo la Administración debería haber revocado la resolución ( art. 109 Ley 39/2015 ) a la vista de las nuevas circunstancias del interesado, que la hacen inviable.

- En estas circunstancias, el interesado debe poder solicitar la tarjeta a que se refiere el art. 11 del Real Decreto mencionado. Con ello no queremos decir que tenga necesariamente derecho a ella, pues la normativa de aplicación (el RD 240/2007 ) permite denegarla por diversas circunstancias. Igualmente, que cabe la expulsión de la persona sujeta al régimen del RD 240/2007, pero bajo otros criterios y condiciones que los regulados por la Ley Orgánica 4/2000. En definitiva, deberá encararse la situación del interesado atendiendo a la circunstancia de ser esposo de ciudadana comunitaria, y por tanto la resolución de expulsión anterior no puede ser eficaz en tanto que han decaído las circunstancias bajo las que fue tomada. También podrá la Administración valorar, si así lo entiende pertinente, la posible incidencia de un hipotético carácter fraudulento del matrimonio, aunque en principio no parece que concurran las circunstancias a que se refiere la Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos. En fin, todo ello, como decimos, supone un panorama completamente nuevo que deberá ser encarado debidamente.

Debe pues estimarse el recurso de apelación. El recurso contencioso-administrativo debe ser estimado en un sentido parcial, pues debe serlo solo en cuanto a la eficacia del acto administrativo a la vista de las circunstancias posteriores, aunque deba reconocerse que cuando se dictó no adolecía en sí mismo de vicios de legalidad '.

Dada la similitud en las circunstancias concurrentes, procede resolver en el mismo sentido que en la anterior sentencia.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no se imponen costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y común aplicación,

Fallo

1.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada.

2.- Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo, dejando sin efecto la resolución de fecha de fecha 07 de Junio de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Albacete, por la cual se acordó expulsar del territorio español a Dña. Zulima y prohibir su entrada ulterior por un período de 3 años, así como su modificación por la estimación parcial acordada en la sentencia apelada, que reduce el tiempo de prohibición de entrada a un año, debiéndose proceder en la forma que se indica en el Fundamento Segundo de la presente resolución, que a su vez remite a lo resuelto en la sentencia de 6-2-2019 dictada en el Recurso nº 244/2017 - Fundame nto Cuarto, apartado Calendario laboral y jornada diaria: efectos de publicación tardía, derechos, formularios, ejemplo de cálculo y más., de la misma.- 3.- No hacemos imposición de costas.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso de casación para ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, que habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, debiendo hacerse mención en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D.

Miguel Ángel Pérez Yuste, estando celebrando audiencia en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que, como Secretario, certifico en Albacete, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.