Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1020/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 94/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Rollo de apelación nº 94/2018
Partes : ALKALINE CARE, SOCIEDAD LIMITADA, CET TRABAJOS SOLIDARIOS, SOCIEDAD
LIMITADA, EUROREGALOS-EUROLOTES, SOCIEDAD ANONIMA, GUISADO MAGALLÓN 1973, S.L.,
PEAL SOLAR VI SOCIEDAD LIMITADA y PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS, SOCIEDAD
LIMITADA
C/ AGENCIA ESTATAL DE LA ADMÓN. TRIBUTARIA - DELEGACIÓN DE BARCELONA -
S E N T E N C I A Nº 1020
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D.ª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA
D. JOSÉ LUIS GÓMEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 94/2018 , interpuesto
por ALKALINE CARE, SOCIEDAD LIMITADA, CET TRABAJOS SOLIDARIOS, SOCIEDAD LIMITADA,
EUROREGALOS-EUROLOTES, SOCIEDAD ANONIMA, GUISADO MAGALLÓN 1973, S.L., PEAL SOLAR VI
SOCIEDAD LIMITADA y PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS, SOCIEDAD LIMITADA , representado
el Procurador D. JESUS DE LARA CIDONCHA , contra el Auto 43/18 de fecha 6.4.18 dictado por el Juzgado
de lo Contencioso-administrativo nº 4 de los de Barcelona, en el Procedimiento 133/2018.
Habiendo comparecido como parte apelada AGENCIA ESTATAL DE LA ADMÓN. TRIBUTARIA -
DELEGACIÓN DE BARCELONA -
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado. D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA, quien expresa el
parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de entrada en domicilio número 133/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Barcelona y su provincia, se dicta el auto número 43/2018, de 6 de abril, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Se acuerda autorizar a los funcionarios de la Agencia Estatal de Administración Tributaria que se dirán para entrar en los siguientes domicilios de las personas jurídicas relacionadas en cada uno de ellos: 1.- Inmueble (finca catastral nº 7801717DF3980A0001ES), con entrada por la calle Corders, nº 12-20, y por la calle Occitania, nº 6-8-10, de Badalona (Barcelona), donde las sociedades PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS, SL, EUROREGALOS-EUROLOTES, SA, CET TRABAJOS SOLIDARIOS, SL, y ALKALINE CARE, SL tienen su domicilio social y fiscal, y GUISADO MAGALLON 1973, SL tiene un local efecto a su actividad; y 2.- Calle Electrónica, nº 19, planta 10º B, polígono Guixeres, de Badalona (Barcelona), donde la sociedad ALKALINE CARE, SL tiene unas oficinas; con el fin exclusivo de proceder el día 17 de abril de 2018, sin limitaciones en cuanto al horario y con la posibilidad de ampliar las actuaciones, si fuera necesario, a lo largo del día siguiente, en los términos del Fundamento de Derecho cuarto, apartado '5. Alcance y objeto de la entrada domiciliaria', 'Domicilio', 'Facultades', 'Ámbito temporal' y 'Personas que llevarían a cabo las actuaciones', de la solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Cataluña de 3 de abril de 2018, y proceder a recabar la información y documentación en soporte papel, electrónico o de otro tipo, que permita acreditar, determinar y cuantificar, en su caso, las obligaciones tributarias a las que se refieren las actuaciones inspectoras ordenadas.

Se autoriza, igualmente, la entrada de miembros de las fuerzas de orden público, en caso de que por la autoridad administrativa correspondiente, y bajo su propia responsabilidad, se acordase su intervención por resultar ello necesario.

Concluida la diligencia se remitirá informe detallado a este Juzgado con las incidencias que hubiesen tenido lugar.

Al tiempo de la entrada y, en todo caso, en los cinco días siguientes a su práctica, se emplazará a los interesados para que puedan comparecer ante este Juzgado en el plazo de los nueve días siguientes, si es que a su derecho interesa, con el objeto de ser notificados en forma y a los efectos de la interposición de recursos contra la presente resolución.

Las personas a las que se autoriza a entrar en los citados domicilios son las siguientes: Inspectores de Hacienda: Josefa NUMA: NUM000 Leticia NUMA: NUM001 Herminio NUMA: NUM002 Manuela NUMA: NUM003 Mariola NUMA: NUM004 Milagrosa NUMA: NUM005 Landelino NUMA: NUM006 Técnicos de Hacienda: Lucas NUMA: NUM007 Rosa NUMA: NUM008 Sara NUMA: NUM009 Oscar NUMA: NUM010 Teodora NUMA: NUM011 Trinidad NUMA: NUM012 Agentes tributarios: Roberto NUMA: NUM013 Romulo NUMA: NUM014 Equipo de Auditoría Informática María Angeles NUMA: NUM015 María Inés NUMA: NUM016 Adela NUMA: NUM017 Valentín NUMA: NUM018 Amalia NUMA: NUM019 Jose Ignacio NUMA: NUM020 Angustia NUMA: NUM021 Líbrese testimonio y hágase entrega del mismo a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en Cataluña a fin de que pueda hacerlo valer como mandamiento de entrada '.



SEGUNDO.- Contra dicho auto número 43/2018, de 6 de abril , se interpone recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado a quo con remisión de lo actuado a este Tribunal ad quem previo emplazamiento de las partes procesales, personándose éstas ante este órgano judicial en tiempo y forma.



TERCERO.- Desarrollada la apelación, y tras los oportunos trámites procesales que prescribe la Ley 29/1998, reguladora de esta jurisdicción, en su respectivos artículos, en concordancia con los de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, se señala para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018, lo que tiene lugar en la fecha indicada.



CUARTO.- En la sustanciación del procedimiento se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en la presente alzada el auto número 43/2018, de 6 de abril, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Barcelona y su provincia, cuya parte dispositiva se ha reproducido en el antecedente de hecho primero de esta sentencia.

En el recurso de apelación interpuesto contra dicho auto se solicita que esta Sala dicte ' una nueva resolución en la que, estimando el presente recurso, se decrete la nulidad de la resolución impugnada y de todas las actuaciones administrativas realizadas a su amparo '. Dicha apelación se fundamenta en los motivos siguientes. 1. ' Falta de motivación y fundamentación del auto de entrada y registro en domicilio ', al no contener referencia alguna ' a las circunstancias concretas del caso diferentes de las relativas a que las sociedades referidas en el auto declaran unos márgenes netos reducidos y que sus socios han presentado en el año 2012 el modelo 750, esto es, la declaración tributaria especial, patentizando falta de elementos indiciarios suficientes como para proceder a otorgar medida tan excepcional como la adoptada ', ' En efecto, del examen de las actuaciones se pone de manifiesto que no existían los indispensables indicios fundados de que se hubiese producido un ilícito administrativo, pues de la documentación obrante no se desprende la necesidad de la diligencia de entrada, conculcándose el derecho constitucional del art. 18.2 CE , con la consiguiente infracción del principio de proporcionalidad, al haberse concedido la autorización judicial para la entrada en los domicilios de mis mandantes como un mero automatismo formal '. Significa la ausencia de ' ejercicio reflexivo alguno ' del juzgador a quo al haber concedido ' arbitrariamente ' la autorización de entrada en domicilio respecto de las empresas Guisado Magallón 1973, S.L., Peal Solar VI, S.L., Alkaline Care, S.L., C.E.T Trabajos Solidarios, S.L., Eurolotes-Eurregalos S.A. y Promotora de Servicios y Regalos S.L., destacando las peculiaridades que considera relevantes de cada una de ellas a los efectos examinados, así como el estado de salud del socio mayoritario de estas dos últimas. Aporta junto al recurso documentos números 1 a 3 consistentes en informes médicos. Cita jurisprudencia constitucional, concretamente las sentencias del Tribunal Constitucional números 146/2006, de 8 de mayo (conforme a la cual, destaca, ' no basta la mera sospecha de que se ha cometido un ilícito ') y 239/1999, de 20 de diciembre (a tenor de la cual, subraya el incumplimiento del deber de motivación por el órgano judicial 'en los casos como el presente en el que se limita a efectuar una remisión a la solicitud de la AEAT, por medio de un copiar y pegar de las conclusiones que vertebra la AEAT en su F.J. Tercero '). Finalmente, expone que ' la AEAT no puede arrojar dudas acerca del comportamiento tributario del socio mayoritario y su cónyuge, pues muy al contrario de lo que afirma en su informe, ambos contribuyentes, no sólo procedieron a regularizar rentas históricas no afloradas por medio del Modelo 750 en el año 2012, sino que en los ejercicios posteriores, esto es, en los correspondientes al 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, han estado identificando ante la AEAT, por medio del modelo 720, todos sus bienes y derechos situados en el extranjero, lo que patentiza, precisamente lo opuesto a lo que interpreta la AEAT, que estamos ante unos contribuyentes absolutamente transparentes ante la Administración Tributaria, y el hecho de que hayan cajas de seguridad bancarias sólo obedece al temor y prudencia de la familia, que les permite no tener que depositar enseres personales en sus domicilios, más cuando se han vivido continuos asaltos armados y violentos en domicilios ubicados en urbanizaciones, como es el caso de su vivienda ubicada en la urbanización Mas Ra de Tiana, y amén de ser servicios legales que prestan todas las entidades bancarias en España, siendo muchos los ciudadanos que tienen contratado este servicio por diferentes motivos '. Acompaña al recurso documentos números 4 a 8, consistentes en ' Modelos 720 correspondientes a los años 2013 a 2017 ', 'de lo que se desprende objetivamente la absoluta transparencia del socio mayoritario y su cónyuge, habiéndolos éstos declarado cada año ante la AEAT, circunstancia intencionadamente omitida por la inspección interviniente que pone de relieve la falta de proporción y la carencia de los indicios que deben fundamentar toda medida tal agresiva por causar limitaciones en los derechos fundamentales consagrados en nuestro ordenamiento jurídico'. 2.

La 'Vulneración del principio de proporcionalidad', por razón de que ' ninguna de las empresas recurrentes había sido jamás inspeccionada por la AEAT y que sus socios declaran por medio del Modelo 720 todos sus bienes cada año a la Administración ', significando que ' del expediente no obran señales objetivas que mis patrocinadas no fueran a colaborar con la inspección de la AEAT (...) siempre han colaborado y procedido a atender cualquier requerimiento utilizado por la administración en épocas anteriores a efectos de comprobaciones tributarias puntuales '. Además, denuncia la extralimitación de la Inspección respecto de las facultades otorgadas en el auto. Así, ' la labor inspectora del día 17 de abril de 2018 tampoco ha resultado respetuosa con el principio de proporcionalidad pues la diligencia de entrada, siendo claramente prospectiva e indiscriminada a pesar de la colaboración del contribuyente, llegando a extralimitarse respecto de las facultades otorgadas en el auto de entrada en domicilio. Efectivamente, se produce nueva vulneración del principio de proporcionalidad por la inspección tributaria una vez ya se materializa la diligencia de entrada en domicilio pues si observamos el Auto recurrido en ningún momento se autoriza a la inspección proceder, como se hizo, a interrogar a los empleados de mis mandantes ni tampoco a obtener documentación respecto de la sociedad Peal Solar VI S.L. '. 3. ' Falta de respecto, ex art. 34 letra j) LGT ', al considerar que ' no es de recibo y es una falta de respeto absoluta a cualquier ciudadano en este caso contribuyente que la dotación de inspectores y actuarios, que además viene acompañada por los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado, se presente a las empresas a inspeccionar con personal dotado de los lazos amarillos '. ' Es de una esquizofrenia absoluta tener que soportar la actuación desproporcionada que supone una intervención con esta magnitud y que funcionarios del estado, que actúan bajo el paraguas de una orden de un tribunal español, vengan con personal con signos políticos y que justamente enfatizan el desacuerdo de parte de la ciudadanía con las órdenes judiciales adoptadas en casos que todos conocemos '.

Por su parte, la representación procesal letrada de la Administración tributaria apelada se opone al recurso interpuesto y solicita de esta Sala ' que dicte sentencia por la que desestime el recurso de apelación, confirmando el auto apelado, con expresa imposición de costas a la recurrente '. Así, tras significar el ámbito de cognición limitado del órgano jurisdiccional en estos procedimientos, interesa la desestimación del recurso por los propios fundamentos de la resolución recurrida al entender la suficiencia de la motivación del auto impugnado y la existencia de indicios suficientes para acordar la entrada y plenamente acreditada en el caso la necesidad y también la proporcionalidad de la autorización judicial combatida no concurriendo ninguna de las infracciones jurídicas aducidas de contrario. Concretamente, en primer lugar y relación a la alegada falta de motivación, significa que ' la solicitud de autorización de entrada presentada por la AEAT contiene una amplia motivación sobre las razones que obligan a realizar dicha solicitud. Motivación que ha sido recogida en el auto, aún cuando sea de manera somera, en su Fundamento de Derecho Segundo '. ' Por tanto, el Auto, por remisión a la solicitud que le sirve de fundamento, resulta perfectamente motivado en este sentido '. ' Cuestión distinta es que el recurrente no esté conforme con las afirmaciones indiciarias efectuadas por la Inspección acerca de sus presuntas irregularidades fiscales. No obstante, el alcance apropiado para dilucidar dichas dudas no es, desde luego, el recurso frente al auto por el que se concede la autorización de entrada, sino el recurso o reclamación que en su caso procede frente a lacto que ponga fin al correspondiente procedimiento de inspección ', con cita de las sentencias de esta mismas Sala y Sección números 33/2016, de 30 de marzo , 77/2018, de 27 de enero , y 437/2018, de 16 de mayo . En segundo lugar, con respecto a la proporcionalidad de la medida, sostiene que ' sí ha existido una clara labor investigadora previa de parte de la AEAT (en contra de lo afirmado por los recurrentes) de la cual han resultado una serie de indicios objetivos acerca del ilícito o ilícitos cometidos por el obligado tributario y que pondrían de manifiesto la realidad de una situación tributaria que diferiría notablemente de la declarada por los mismos ' y que ' resulta evidente que ninguna de las entidades inspeccionadas en caso de existir ocultación aportarían a requerimiento de la Inspección los documentos relativos a las operaciones en realidad celebradas '. Llama la atención ' sobre el hecho de que ha sido hallada documentación acreditativa de la existencia de dobles contabilidades e ingresos en : tal y como resulta del informe de 14 de mayo emitido por la jefa de Inspección sobre la ejecución de la entrada en cumplimiento de lo previsto en el Auto 43/2018 ahora impugnado, el análisis preliminar de parte de la documentación y datos obtenidos en la entrada confirmarían la existencia de operaciones y ganancias ocultas: se han encontrado dobles balances y cuentas de explotación en los que aparece discriminado entre la y la ; por parte de algunos empleados se confirme que parte de la retribución se cobraba en o fuera de nómina; encontrando documentos que discriminan entre el pago en y en , así como habiendo sido hallados documentos con listados de pagos y tickets sin correlación con las correspondientes facturas '. ' Tampoco la prueba definitiva de la existencia de irregularidades finales se va a encontrar en las Bases de Datos de la AEAT (que, como se sabe, se nutren fundamentalmente de lo que declaran los propios contribuyentes) '. ' Por tanto, agotados por la AEAT los medios a su alcance para la comprobación de todo lo expuesto, la medida de autorizar la entrada en aquellos lugares donde puedan existir pruebas del hecho imponible presuntamente ocultado se convierte en necesaria e imprescindible para la consecución de los fines de la actuación inspectora y evitar así su ocultación o su destrucción (...) en el presente supuesto, la autorización concedida lo ha sido debidamente por cuanto resultaba estrictamente necesaria para la consecución del fin pretendido por la AEAT, sin que en ningún momento se haya pretendido efectuar una inspección genérica a la búsqueda de documentos o pruebas inculpatorias. Antes al contrario, existiendo claros indicios objetivos acerca del ilícito cometido (derivados de la labor de investigación previa llevada a cabo por la AEAT), lo que se ha pretendido es obtener una prueba final del mismo mediante el examen de la documentación de los obligados tributarios, para lo cual resultaba necesario entrar en los domicilios inspeccionados '. Finalmente, hace referencia la Abogada del Estado a lo dispuesto en relación al cumplimiento de las obligaciones de información y sus limitaciones por el artículo 93 de la Ley 58/2003 y el artículo 30 del Real Decreto 1065/2007 .



SEGUNDO.- Para la adecuada resolución del presente recurso debe partir esta resolución de la constatación de que, ciertamente, la necesidad de autorización judicial para que la administración pública pueda hacer entrada en un inmueble para ejecutar forzosamente una previa actuación administrativa, sea ésta definitiva o sea de trámite (como pueda serlo una actuación inspectora administrativa o tributaria), pero necesitada de ello para su efectividad, se plantea como una excepción constitucional y legal al principio de autotutela administrativa ejecutiva reconocida por nuestro ordenamiento jurídico en favor de las administraciones públicas por razón de la necesaria efectividad del derecho fundamental subjetivo a la inviolabilidad domiciliaria reconocido tanto en el orden constitucional como en el internacional ( artículos 18.2 de la Constitución española , 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ).

Lo que alcanza no sólo a los domicilios en sentido estricto (tanto de las personas físicas -desde la sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero - como de las personas jurídicas - desde las sentencias del Tribunal Constitucional números 137/1985, de 17 de octubre , y 69/1999, de 1 de junio ), como pudiera desprenderse del tenor de dicho precepto constitucional y del mismo artículo 96.3 de la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (ya no del artículo 100.3 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre , del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas), así como en este específico ámbito tributario de los artículos 113 y 142.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (prohibición constitucional de entrada inconsentida o no autorizada al servicio de la efectividad de la norma constitucional que garantiza a todos el derecho fundamental subjetivo a la intimidad personal y familiar ex artículo 18.1 CE - sentencia del Tribunal Constitucional número 189/2004, de 2 de noviembre -), sino también a otros inmuebles edificados o no o, en general, a aquellos lugares en los que se dé la circunstancia de que persona determinada o determinable y en virtud de un derecho cierto pueda ejercitar legítimas facultades de exclusión de terceros, tal como se desprende de la referencia normativa que hiciera el artículo 91.2 de la vigente Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial , a ' (...) los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular ' y ya hoy el artículo 100.3 de la Ley 39/2015 , antes citada, así como de la extensión del concepto mismo de domicilio a la que alude la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero .

Siendo así que, como es sabido, a falta de una regulación legal más pormenorizada de la materia el Tribunal Constitucional ha establecido ya a fecha actual una sólida doctrina jurisprudencial al respecto que atiende a los diversos aspectos que ha de considerar la autorización judicial de la entrada domiciliaria, que se contienen, básicamente, en sus sentencias números 22/1984, de 17 de febrero ; 137/1985 de 15 de octubre , 144/1987, de 23 de septiembre , 160/1991, de 18 de julio , 76/1992, de 14 de mayo , 211/1992, de 30 de noviembre , 174/1993, de 27 de mayo , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 199/1998, de 13 de octubre , 69/1999, de 1 de junio , 283/2000, de 27 de noviembre , 10/2002, de 17 de enero , 92/2002, de 22 de abril , 22/2003, de 10 de febrero , 139/2004, de 13 de septiembre , 189/2004, de 2 de noviembre , 146/2006, de 8 de mayo , y 209/2007, de 24 de septiembre , entre otras, y que en lo que aquí principalmente interesa enseña a dicho respecto que: Primero. No resulta necesaria, en principio y en todo caso, la audiencia previa y contradictoria de los titulares de los domicilios o inmuebles concernidos por la entrada, habida cuenta que la posible autorización judicial de entrada domiciliaria ni es el resultado de un proceso jurisdiccional ( autos del Tribunal Constitucional números 129/1990, de 26 de marzo , y 85/1992, de 30 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ), ni dicha audiencia previa viene tampoco exigida expresamente por los artículos 18.2 de la Constitución , 91.2 de la Ley Orgánica 6/1985, 8.6 de la Ley 29/1998 o 113 y 142.2 de la Ley 58/2003 .

Segundo. La autorización judicial habrá de considerar, como presupuesto propio, la existencia de un acto administrativo a ejecutar que, en principio, habrá de ser un acto definitivo o resolutorio, aunque son igualmente susceptibles de ejecución otros actos de trámite cualificados o no (como las inspecciones administrativas o tributarias u otros), cuando la naturaleza y la efectividad de los mismos así lo impongan y concurran, además, el resto de los requisitos ( sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero ).

Tercero. No rige en esta materia una especie de principio de subsidiariedad en relación a la posible negativa expresada por parte del titular del inmueble de cuya voluntad dependa el consentimiento para practicar la entrada, de manera que ni la autorización de entrada ni su solicitud tienen porqué ser, siempre y en todo caso, posteriores al previo requerimiento del consentimiento de su titular y la subsiguiente negativa de éste; la autorización judicial puede ser solicitada con carácter previo, sin perjuicio de que, naturalmente, su efectividad sólo se pondrá de manifiesto ante la negativa del titular a consentir la entrada o ante la imposibilidad de conseguir su consentimiento ( auto del Tribunal Constitucional número 129/1990, de 26 de marzo , y sentencia del Tribunal Constitucional número 174/1993, de 27 de mayo ).

Cuarto. En cuanto al ámbito cognitivo del órgano judicial autorizador de la entrada, que no es el juez de la legalidad de la actuación administrativa en ejecución (juez del proceso) sino el juez encargado de garantizar la ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto y de prevenir eventuales vulneraciones del derecho fundamental subjetivo de anterior referencia (juez de garantías) ( sentencias del Tribunal Constitucional números 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 76/1992, de 14 de mayo , y 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), nada autoriza a pensar que el juez a quien el permiso se pide y que es competente para darlo o no deba funcionar con una especie de automatismo formal ( sentencia del Tribunal Constitucional número 22/1984, de 17 de febrero ) o sin llevar a cabo ningún tipo de control ( sentencia del Tribunal Constitucional número 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2), sino que deberá comprobar, por una parte, que el interesado es titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene cierta apariencia de legalidad prima facie , que la entrada en el domicilio es necesaria para la consecución de aquélla, y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho fundamental que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( sentencias del Tribunal Constitucional números 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo, FFJJ 3 y 4; 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2).

Quinto. A su vez, resulta siempre necesario el respeto y la vigencia en esta materia del principio jurídico de la proporcionalidad ( sentencias del Tribunal Constitucional números 66/1985 , 50/1995, de 23 de febrero , 171/1997, de 14 de octubre , 139/2004, de 13 de septiembre , y 146/2006, de 8 de mayo ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke ), que se desenvuelve aquí en dos niveles distintos: a) en el nivel de la decisión misma, lo que supone que la autorización sólo puede concederse, primero, cuando la actuación administrativa que motive la entrada tenga amparo en un fin legítimo tutelado por nuestro ordenamiento jurídico, y, segundo, cuando dicha entrada domiciliaria se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución de ese legítimo fin, lo que sólo sucederá cuando no pueda ser logrado el mismo por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho subjetivo afectado; y b) en el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte siempre las necesarias cautelas para que, sin interferir con ello la acción administrativa, se asegure siempre que el derecho fundamental constreñido no lo sea más de lo imprescindible, entre otros extremos mediante la precisa delimitación de los aspectos temporales o los medios personales atinentes a la ejecución de la entrada ( sentencias del Tribunal Constitucional números 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 , y 139/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; y sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 30 de marzo de 1989 y de 16 de diciembre de 1992 ).



TERCERO.- Partiendo de tales bases normativas y jurisprudenciales, y con particular atención en este caso particular a la misma legitimidad constitucional de la entrada domiciliaria y registro para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública reconocida por la sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero (FJ 6), como han venido recordando constantes pronunciamientos de este Tribunal (entre otras muchas más, por sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 1ª, números 92/2007, de 1 de febrero , 526/2007, de 14 de mayo , 1009/2007, de 11 de octubre , 1124/2007, de 8 de noviembre , 55/2010, de 26 de enero , 270/2010, de 12 de marzo , 437/2010, de 6 de mayo , 497/2010, de 20 de mayo , y 523/2012, de 14 de mayo ), y teniendo efectivamente la consideración de domicilio sujeto para su eventual entrada administrativa a la autorización judicial o consentimiento del interesado ' (...) los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento y todo ello con independencia de que sea el domicilio fiscal, la sede principal o la sede secundaria ' ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 30 de septiembre de 2010 -recurso número 1392/2007 - y sentencia del Tribunal Supremo, Pleno de la Sala 3ª, de 23 de abril de 2010 -recurso número 704/2004 -), importa ahora observar que, aun cuando la entrada en el domicilio autorizada para el desarrollo de la actividad inspectora de la Hacienda Pública tenga el sólido fundamento antes apuntado, ello es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional.

En efecto, en esta materia, junto a los demás condicionantes indicados juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido y evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales cuyo contenido esencial es intangible, siendo así que el examen de la legalidad, de la necesidad, de la proporcionalidad, etc., no se realiza por el órgano judicial ex post de la actuación administrativa sino ex ante : se trata de encomendar a un órgano jurisdiccional que realice una ponderación previa de intereses, antes de que se proceda a cualquier entrada o registro y como condición ineludible para realizar éste, en ausencia de consentimiento del titular ( sentencia del Tribunal Constitucional número 160/1991 ), no pudiendo bastar la redundante consideración de que en el domicilio existe documentación y que de no acordarse la entrada judicial podría frustrarse totalmente la eficacia de la actuación de la inspección tributaria, puesto que habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los medios o elementos de prueba que se pretende obtener, debiendo la administración tributaria someter su actuación, estrictamente, al principio de proporcionalidad de la medida de acceso al domicilio.

En dicho sentido, ciertamente, resulta aquí indispensable la precisión de los indicios, como un prius lógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo éstos su apoyo en datos objetivos que, según la misma jurisprudencia constitucional, deben serlo en un doble sentido: a) en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y b) en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el ilícito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. La idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto ilícito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella y de ahí que el hecho en que el presunto ilícito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia, pues la fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa. En definitiva, la entrada y registro por la inspección de tributos de un domicilio constitucionalmente protegido solo puede autorizarse por el órgano judicial competente cuando en la solicitud o junto a ella consten explícitamente los datos objetivos indiciarios de comisión de un ilícito tributario, en los términos de la jurisprudencia constitucional que han quedado descritos, y que para su averiguación sea precisa aquella diligencia.



CUARTO.- Proyectado lo anterior al supuesto procesal de autos, y por lo que se refiere en primer término a la motivación y la justificación cuestionadas en este grado de apelación, visto lo actuado se constata que la autorización judicial de entrada domiciliaria controvertida ha sido solicitada con motivo de unas actuaciones inspectoras concretas y determinadas, al tiempo que en la solicitud acogida por el auto recurrido se exponen cuáles son los indicios de existencia del ilícito tributario que justifican la necesidad de entrar en los domicilios fiscal, social y de actividad para obtener la información que se precisa para efectuar la correspondiente labor inspectora, sin que exista forma menos gravosa de obtenerla. Es cierto que el auto recurrido, tras exponer en su razonamiento jurídico primero la normativa constitucional y legal y la jurisprudencia constitucional de aplicación, reproduce los particulares de la solicitud y la documentación aportada junto a la misma en el razonamiento jurídico segundo, pero también motiva en dicho razonamiento jurídico en los términos siguientes: '

SEGUNDO.- (...) en la solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración se detallan las Órdenes de Carga en Plan de Inspección, conceptos impositivos y períodos de liquidación de PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS, SL, EUROREGALOS-EUROLOTES, SA, CET TRABAJOS SOLIDARIOS, SL, ALKALINE CARE, SL, PEAL SOLAR VI, SL y GUISADO MAGALLON 1973, SL (hecho 1º); domicilio, actividad, administración, socios de las referidas entidades e interrelaciones (hecho 2º); el objetivo que motiva la solicitud consistente en que la Inspección de Hacienda, con el fin de notificar y efectuar el inicio de las actuaciones ordenadas respecto de las sociedades citadas, pretende personarse, sin previa comunicación, en sus dependencias sitas en: 1.- Finca catastral nº 7801717DF3980A0001ES, con entrada por la calle Corders, nº 12-20, y por la calle Occitania, nº 6-8-10, de Badalona, en la que se encuentran los domicilios de EUROREGALOS-EUROLOTES SA, CET TRABAJOS SOLIDARIOS S.L, ALKALINE CARE SL Y PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS SL y el local de actividad de la entidad GUISADO MAGALLON 1973, SL; y 2.- Calle Electrónica, nº 19, planta 10ºB, polígono Guixeres, de Badalona, en el que ALKALINE CARE SL realiza su actividad (hecho 3º); y los hechos y consideraciones que sirven de fundamento a la solicitud, llegando a las siguientes conclusiones (hecho 4º): 'El conjunto de los hechos y circunstancias expuestos constituye un serio indicio de que muy posiblemente las sociedades EUROREGALOS - EUROLOTES SA, ALKALINE CARE SL, PEAL SOLAR VI SL, CET TRABAJOS SOLIDARIOS S.L., PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS SL, y GUISADO MAGALLON 1973, SL, controladas por Blas y su entorno familiar, habrían ocultado o falseado parte de su actividad económica, eludiendo con ello la debida tributación en la imposición directa (Impuesto sobre sociedades) y en la indirecta (IVA).

Como se ha señalado, las sociedades objeto del análisis declaran unos márgenes netos muy reducidos, lo cual, llama la atención, más cuando sus administradores y socios han presentado la declaración tributaria especial (modelo 750), regularizando su situación tributaria por la tenencia de bienes y derechos que no se correspondían con las rentas declaradas, y que se habían adquirido antes del 31/12/2010 y después de 01/01/2007.

Las rentas que dichas personas no declararon en su momento y que regularizaron en el modelo 750, muy probablemente podían proceder de operaciones ocultadas fiscalmente por las sociedades antes mencionadas con la que están relacionadas y que constituye la fuente principal de sus ingresos.

Es por ello que sería de esperar que, una vez regularizada la situación tributaria, las sociedades analizadas hubieses mejorado su tributación y pasado a declarar un mayor margen neto de explotación, algo que, no solo no ocurre, sino que por lo general sucede justamente lo contrario, una caída de dichos márgenes.

Además, algunas de las sociedades, socios y administradores de las entidades comprobadas disponen durante el período de comprobación de cajas de seguridad situadas en diversas sucursales bancarias, por lo que pueden ser utilizadas para guardar cantidades cobradas EN EFECTIVO que posteriormente puede que no se declaren en los correspondientes impuestos.

En conclusión, teniendo en cuenta los bajos índices de rentabilidad de las empresas analizadas, la disposición de diversas cajas de seguridad, la presentación de la declaración tributaria especial por el socio mayoritario y su cónyuge aflorando dinero en efectivo y activos situado en el extranjero, entre otros motivos expuestos revelan la posible falta de declaración de parte de los ingresos correspondientes a la actividad desarrollada por las sociedades comprobadas.

Hay que tener en cuenta que estos posibles ilícitos tributarios detectados no pueden verificarse ni, en su caso, cuantificarse, con los medios ordinarios de comprobación e investigación (contabilidad, análisis de cuentas bancarias, requerimientos a terceros) de que dispone la Inspección, por lo que solo en un procedimiento inspector iniciado por personación y sin comunicación previa en las dependencias y domicilio de las sociedades, se podrían obtener, en su caso, los archivos de registro y control del total de las operaciones reales, que el resto de hechos conocidos indican que posiblemente son muy superiores a las declaradas.' Por lo que cabe predicar de esta actuación inspectora una apariencia de legalidad que colma el control prima facie que este órgano jurisdiccional puede realizar en esta sede procesal, conforme a la jurisprudencia constitucional antes citada, y la motivación aportada es suficiente pues, según se ha visto, se justifica tanto la existencia de indicios para fundamentar la entrada, como la necesidad de que la misma se haga sin previo aviso o conocimiento del afectado, pues se constata un peligro de ocultación o destrucción de información y documentación '.

En cualquier caso, tal como dijimos ya en nuestra sentencia dictada en el recurso de apelación número 166/2012 , en un supuesto límite de motivación in aliunde , el contundente contenido de la solicitud administrativa corroboraba ya la necesidad de la medida y evidenciaba con claridad la necesidad y la proporcionalidad de la autorización judicial de entrada domiciliaria solicitada.

Junto a lo anterior, constan en la solicitud nombre, apellidos, cargo y número de identificación de los funcionarios que llevarían a cabo las actuaciones y asimismo se recogen en el auto los límites temporales y de la actividad a desarrollar, ceñida exclusivamente a lo que se indicaba al respecto en la parte dispositiva, además de la necesidad de remitir informe detallado de las incidencias que hubiesen tenido lugar, lo que consta en las actuaciones debidamente cumplimentado mediante el oportuno informe de 14 de mayo de 2018 sobre el resultado de las actuaciones llevadas a cabo por la Inspección. La sentencia del Tribunal Constitucional número 50/1995, de 23 de febrero , recuerda que se viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución de la entrada, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado, en el sentido de limitarse, entre otros extremos, el período de duración y el tiempo de la entrada, así como el número de personas que puedan acceder al domicilio y la identificación de las mismas, requisitos estos que efectivamente se cumplen en el auto aquí recurrido.



QUINTO.- Sobre las razones que esgrime la Agencia Estatal de Administración Tributaria en su solicitud, y que a juicio de las recurrentes serían meras sospechas sin contrastar, sin motivar e individualizar suficientemente en el caso los indicios suficientes, se observa que en la solicitud y la documentación adjunta en soportes papel y CD se justifican hechos y se efectúan consideraciones conducentes a la conclusión (expresada en el hecho cuarto de la solicitud y recogida en el razonamiento jurídico cuarto del auto apelado más arriba reproducido) de que ' constituye un serio indicio de que muy posiblemente las sociedades EUROREGALOS - EUROLOTES SA, ALKALINE CARE SL, PEAL SOLAR VI SL, CET TRABAJOS SOLIDARIOS S.L., PROMOTORA DE SERVICIOS Y REGALOS SL, y GUISADO MAGALLON 1973, SL, controladas por Blas y su entorno familiar, habrían ocultado o falseado parte de su actividad económica, eludiendo con ello la debida tributación en la imposición directa (Impuesto sobre sociedades) y en la indirecta (IVA) ', y ello ' teniendo en cuenta los bajos índices de rentabilidad de las empresas analizadas, la disposición de diversas cajas de seguridad, la presentación de la declaración tributaria especial por el socio mayoritario y su cónyuge aflorando dinero en efectivo y activos situado en el extranjero, entre otros motivos expuestos revelan la posible falta de declaración de parte de los ingresos correspondientes a la actividad desarrollada por las sociedades comprobadas '.

Pues bien, aun constatado lo anterior, es indudable que la autorización judicial sería contraria a derecho si constara o se probara que la solicitud para ella se basó en datos ficticios o en meras sospechas. Sin embargo, en realidad, lo que se pretende combatir en el recurso de apelación de autos es la exactitud o la realidad probada de la que proceden los indicios e incluso el proceso inductivo por el que se obtuvieron los mismos ex artículo 386 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Siendo ello así, dicho planteamiento excede notoriamente del objeto de la presente apelación, pues para la autorización judicial no es necesaria la comprobación de exactitud de todos y cada uno de los hechos base de los indicios. A su vez, lo cierto es que los indicios plasmados en la solicitud de la Agencia Estatal de Administración Tributaria son varios, de tal forma que, a juicio de la Sala, dicha Administración tributaria en su solicitud expone de una forma pormenorizada los indicios existentes en los que ampara la necesidad de adoptar la medida solicitada y asimismo justifica, suficientemente, la proporcionalidad de la misma, siendo la entrada domiciliaria imprescindible para el buen fin de la actuación inspectora en curso. A este respecto, asimismo en la conclusión (expresada en el hecho cuarto de la solicitud y recogida en el razonamiento jurídico cuarto del auto apelado más arriba reproducido) se explicita que ' Hay que tener en cuenta que estos posibles ilícitos tributarios detectados no pueden verificarse ni, en su caso, cuantificarse, con los medios ordinarios de comprobación e investigación (contabilidad, análisis de cuentas bancarias, requerimientos a terceros) de que dispone la Inspección, por lo que solo en un procedimiento inspector iniciado por personación y sin comunicación previa en las dependencias y domicilio de las sociedades, se podrían obtener, en su caso, los archivos de registro y control del total de las operaciones reales, que el resto de hechos conocidos indican que posiblemente son muy superiores a las declaradas '.

En definitiva, la autorización solicitada viene amparada por los indicios de ilícito relatados en la solicitud, es proporcionada al fin que se pretende en orden a impedir la defraudación a la hacienda pública que representa el interés general y, por ello, supera el juicio de razonabilidad.

Por lo que, en suma, procede desestimar el recurso de apelación aquí interpuesto.

Por último, ha de significarse que nuestro examen se ha circunscrito a la corrección jurídica del auto apelado. Resulta ajeno a dicho examen la concurrencia de los vicios que las apelantes imputan a la ejecución de dicho auto apelado, en los términos de las alegaciones segunda y tercera del recurso de apelación, esto es las denunciadas extralimitaciones en la ejecución del auto en fecha 17 de abril de 2018 consistentes en el interrogatorio de los empleados de las mercantiles (por no entrar dentro de las facultades definidas en la solicitud y autorizadas por el juez), la obtención de documentación de la entidad Peal Solar VI, S.L. (por no figurar la misma en la parte dispositiva del auto), y lo que denominan ' falta de respecto ' ( rectius , respeto), con invocación del artículo 34.1. j ) de la Ley 58/2003 (derecho del obligado tributario ' a ser tratado con el debido respeto y consideración por el personal al servicio de la Administración tributaria '; por razón de que la entrada y registro se efectúa ' con personal dotado de los lazos amarillos '), y ello sin perjuicio de que las alegadas extralimitaciones y vicios puedan hacerse valer en un incidente de ejecución seguido ante el Juzgado a quo , en el procedimiento tributario correspondiente o en otros procedimientos, teniendo en cuenta el informe de 14 de mayo de 2018 sobre las actuaciones inspectoras realizadas en ejecución del auto obrante en las actuaciones.



SEXTO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , reguladora de esta jurisdicción, las costas procesales se impondrán en la segunda instancia a la parte recurrente si se desestimara totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, por lo que dicho principio de vencimiento mitigado debe conducir aquí a la no imposición de costas procesales a las apelantes habida cuenta que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se hallare ausente en este caso iusta causa Iitigandi (' serias dudas de hecho o derecho '), teniendo en cuenta para ello el contenido de la controversia.

Vistos los preceptos antes citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo y que nos confieren la Constitución y las leyes,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación número 94/2018 interpuesto por las mercantiles Euroregalos- Eurolotes, S.A., Promotora de Servicios y Regalos, S.L., CET Trabajos Solidarios, S.L., Alkaline Care, S.L., Peal Solar, S.L., y Guisado Magallón 1973, S.L., contra el auto número 43/2018, de 6 de abril, dictado por el Juzgado de Contencioso-Administrativo número 4 de los Barcelona y su provincia en el procedimiento de autorización judicial de entrada domiciliaria número 133/2018, al que se refieren los antecedentes de la presente resolución, con íntegra confirmación del mismo. Sin imposición de costas procesales en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto por los artículos 86 y siguientes y concordantes de la Ley 29/1998 , siguiendo al efecto las indicaciones dadas por acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el Boletín Oficial del Estado número 162, de fecha 6 de julio de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y, y una vez gane firmeza, líbrese y remítase certificación de la misma, junto a los autos originales, al Juzgado provincial de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.