Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1021/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 179/2015 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Recurso ordinario nº 179/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1021-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D. FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D.ANTONIO LÓPEZ TOMAS
En Valencia a siete de noviembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 179/15, interpuesto por la mercantil COMPAÑÍA
LEVANTINA DE EDIFICACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS S.A.(CLEOP) Representada por el Procurador D.
RAMÓN A.BIFORCOS SANCHO en reclamación de los intereses de demora devengados en el abono de las
certificaciones nº 9,10,11,12,13 y 14 emitidas por la obra 'Ciutat de la Pilota,Fase I Trinquete. Expte CNMY09/
CVEOB/06,por importe de 358.281'75 euros, estando la Administración demandada asistida y representada
por el Letrado de la generalidad.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el presente recurso se declare no ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, anulándolo totalmente y declarando en su lugar: 1) Que la administración demandada tiene obligación de abonar al recurrente los intereses de demora por el importe de cada una de las certificaciones objeto de autos abonadas una vez transcurrida la franquicia de 60 días contados desde la fecha de libramiento de las mismas.

2) Que el cálculo de dicha cuantía debe efectuarse desde que transcurrió el expresado plazo de franquicia de 60 días desde el libramiento de la certificación y hasta la fecha de su completo pago.

3) De conformidad con lo dispuesto por el art. 200.4 de la Ley 30/2007 y art. 7 de la Ley 3/2004 el importe de dichos intereses será calculado de acuerdo con el tipo de interés fijado en las correspondientes resoluciones de la DG del Tesoro y Política financiera.

4) Se condene a la administración demandada al abono de los intereses de demora reclamados que ascienden a la cantidad de 358.281'75 euros o subsidiariamente la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

5) Se condene a la administración demandada al abono de los intereses que correspondan sobre la cantidad adeudada calculados desde la fecha que fue interpelada judicialmente.

6) Con expresa imposición de costas a la administración demandada.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda oponiéndose parcialmente a la misma por haberse acogido la parte recurrente al plan de pago a proveedores respecto de las certificaciones cuyos intereses de demora se reclaman y solicitando se dicte sentencia conforme a derecho.-

TERCERO.- No acordándose el recibimiento del pleito a prueba y tras el trámite de conclusiones quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día siete de noviembre del presente año.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del presente recurso lo constituye la desestimación presunta de reclamación de los intereses de demora devengados en el abono de las certificaciones nº 9,10,11,12,13 y 14 emitidas por la obra 'Ciutat de la Pilota,Fase I Trinquete. Expte CNMY09/CVEOB/06,por importe de 358.281'75 euros.- La parte recurrente sustenta su reclamación en lo dispuesto por el art. 200.4 e la Ley 30/2007 , habida cuenta de la demora en el pago de las certificaciones de obra reclamadas, una vez transcurrido el plazo de la franquicia hasta el pago de las certificaciones, y todo ello aún en el supuesto de haber sido abonadas las certificaciones a través del mecanismo extraordinario de financiación para el pago de proveedores reclamando,asimismo,el anatocismo de las cantidades reclamadas solicitando se dicte sentencia conforme lo solicitado en el suplico de la demanda.

Frente a ello la Administración demandada se opone alegando que el abono de las certificaciones de obra se ha realizado por el mecanismo extraordinario del pago a proveedores,al que se acogió,voluntariamente el recurrente,tal y como consta en el documento nº 1 aportado junto con la contestación de la demanda.

Se alega,en segundo lugar la improcedencia de calcular los intereses de demora incluyendo el IVA oponiéndose, en último lugar, a la reclamación por anatocismo y solicitando se dicte sentencia conforme a derecho.



SEGUNDO .-Que centrado en tales términos el objeto del presente recurso la primera cuestión que procede abordar es la relativa a si las certificaciones de obra abonadas mediante el acogimiento de la actora al mecanismo de pago a proveedores genera, o no intereses de demora y ello por cuanto que la Generalidad Valenciana no discute la existencia del contrato y cumplimiento de la empresa, ni las cantidades reclamadas como intereses de demora con arreglo Real Decreto Legislativo 3/2011 si bien aporta,como documento nº 1 un certificado en el que se hace constar el abono de las certificaciones 9 a 14 a través de dicho mecanismo.

El Real Decreto Ley 4/2012 , que cita la Generalidad Valenciana, establece un mecanismo de pago a proveedores por parte del Estado, conlleva conforme al art. 9.2 la extinción de la deuda contraída por la entidad local con el contratista por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, por tanto, se trata de una renuncia de derechos conforme al art. 6 del Código Civil previsto para las administraciones locales.

Tal renuncia de derecho debe constar, a juicio de la Sala, de forma expresa o por actos claros por parte del acreedor de acogerse a dicho sistema.

La única prueba presentada por la Generalidad Valenciana es un certificado del Jefe de Servicio de Gestión Económica de Análisis y Programación Presupuestaria, donde afirma que se han pagado dentro del Plan ICO 'previa su aceptación', sin embargo, la aceptación no consta en ninguna parte, ni expresa ni tácita.

En la misma tesitura nos encontramos de aplicar como norma -prevista para las Comunidades Autónomas- el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros, en su artículos 6 establece que el abono a favor del proveedor conlleva la extinción de la deuda contraída por la Comunidad Autónoma o Entidad Local, según corresponda, con el proveedor por el principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios, la norma establece dos mecanismos de reconocimiento y pago por parte del Estado a los acreedores de las Comunidades Autónomas que cumplan los requisitos previstos en la mismas, igual que hacía el R.D.Ley 4/2012: 1. Constar en la relación certificada por el Interventor General de la Comunidad Autónoma en la que figuren las obligaciones mencionadas en el artículo 3 ( art. 12.1.a) del R.D.Ley 8/2013 .

En este caso, según el art. 12.1.c) tenía como plazo desde el 25 de julio hasta el 6 de septiembre de 2013 para consultar esta relación y aceptar , en su caso, el pago de la deuda a través de este mecanismo.

2. Caso de no constar en la relación certificada del Interventor General, según el art. 12.1.d) y e) del RDLey 8/2013, el acreedor podía solicitar hasta el 6 de septiembre de 2013 a la Comunidad Autónoma deudora, la emisión de un certificado individual de reconocimiento de la existencia de obligaciones pendientes de pago que reúnan los requisitos previstos en el artículo 3 a cargo a la Comunidad Autónoma, en este supuesto, la solicitud de este certificado implica la aceptación del proveedor en los términos señalados en el apartado anterior.

Lo que se quiere poner de relieve es que las normas que se acaban de citar son conscientes de que el acreedor está haciendo una renuncia parcial de derecho prevista en el art. 6 del Código Civil y exige la aceptación.



TERCERO.- Sobre la falta de acreditación del acogimiento del acreedor a esta mecanismo extraordinario de pago ha tenido ocasión de pronunciarse esta misma Sala y sección,entre otras, en reciente sentencia de 30 de octubre de 2017 recaída en autos de procedimiento ordinario nº 406/15, y que por cuya analogía con el supuesto aquí enjuiciado pasamos a dar por reproducida: En nuestro caso, como se ha expuesto, nos encontramos con dos afirmaciones: El acreedor afirma que el régimen citado es unilateral, nulo e inaplicable, contraviene la Directiva europea 2011/7/Unidad de Ejecución y ello, aunque el acreedor se hubiera adherido. Y sostiene por ello que la administración está obligada a abonar los intereses de demora reclamados aún en el supuesto de haberse acogido el acreedor al citado mecanismo.

No obstante, en conclusiones, niega haberse acogido a este mecanismo , insiste en la voluntariedad para acogerse a dicho mecanismo, rechaza haberse acogido al mismo y reitera, que en todo caso, la administración demandada vendría obligada a realizar el abono de los intereses.

La Generalidad Valenciana afirma que el acreedor aceptó cobrar mediante el Plan de Pagos estatal y no debe cobrar intereses.



CUARTO: Que la declaración de esta Sala y sección ante este supuesto de hecho ha sido la siguiente:

SEXTO . - En nuestro caso, como se ha expuesto, nos encontramos con dos afirmaciones contradictorias: El acreedor afirma que no aceptó ni expresa ni tácitamente el Plan de Pagos por parte del Estado y debe cobrar la deuda con los intereses legales que le corresponden.

La Generalidad Valenciana afirma que el acreedor aceptó cobrar mediante el Plan de Pagos estatal y no debe cobrar intereses, se trata de una mera afirmación sin prueba.

La solución la podemos tomar del jurista romano Paulo 'ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat', la Generalidad afirma que el acreedor se acogió al Plan de Pagos y renunció al cobro de los intereses de su deuda, será la Administración quien deba demostrar el hecho de la renuncia. En nuestro caso, no consta ninguna de las formas de aceptación del plan de pagos a que hace referencia la norma que acabamos de analizar, en este contexto procede desestimar la excepción planteada por la Generalidad Valenciana'.

b.- En los autos 406/2015, la representación procesal de la parte actora evitó detallar, en el escrito de demanda, que Gero Residenciales Solimar S.L. no se había adherido al mecanismo de pago a proveedores en lo que hace a las facturas cuyo pago tardío ha determinado la generación de los intereses de demora que pide en la controversia.

Aquí se limita a decir que esta mercantil no renunció al cobro de intereses, lo que es distinto.

Sin embargo, el criterio del tribunal (que se ha reproducido en el apartado a) de este 1er punto expositivo) exige que en el expediente administrativo conste ya la conformidad, el consentimiento del contratista, a la adscripción de su crédito al sistema de pago a proveedores. Esa constancia, esa prueba no existe en el seno del proceso 406/2015 por más que el correspondiente órgano administrativo afirme, en él (pero sin aportar la documentación que lo demuestre, de forma palpable), que Gero Residenciales Solimar S.L. incluyó las facturas en relación con las que esta entidad mercantil reclama el abono de una determinada deuda de intereses por su pago tardío, dentro de aquéllas sometidas al régimen de pago a proveedores.

La Sala exige la vigencia de una prueba certera que así lo exhiba: '...El acreedor afirma que no aceptó ni expresa ni tácitamente el Plan de Pagos por parte del Estado y debe cobrar la deuda con los intereses legales que le corresponden. La Generalidad Valenciana afirma que el acreedor aceptó cobrar mediante el Plan de Pagos estatal y no debe cobrar intereses, se trata de una mera afirmación sin prueba.

La solución la podemos tomar del jurista romano Paulo 'ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat', la Generalidad afirma que el acreedor se acogió al Plan de Pagos y renunció al cobro de los intereses de su deuda, será la Administración quien deba demostrar el hecho de la renuncia. En nuestro caso, no consta ninguna de las formas de aceptación del plan de pagos a que hace referencia la norma que acabamos de analizar, en este contexto procede desestimar la excepción planteada por la Generalidad Valenciana' (de la sentencia reproducida en el apartado a).

El informe que obra en el expediente administrativo asume, en su Anexo II, que la totalidad de las facturas acompañadas a la solicitud de 03/03/2015 fueron abonadas a través del sistema de pago a proveedores, lo que excluiría el abono de intereses de demora. Y, con esta perspectiva, en el encabezamiento de ese Anexo, que obra al folio 36 del expediente administrativo, se detalla que: 'Forma de pago: pago proveedores ICO.

Todas las facturas reclamadas (una vez excluidas las duplicadas en el expediente IGPID 45/2013) han sido aceptadas por el proveedor para proceder a su pago a través del ICO, renunciando por tanto al derecho de cobro de intereses que se hayan podido generar'.

Pero, como hemos anotado, esa 'afirmación' ha de completarse con la 'prueba' que lo demuestre, lo que no existe en los autos 406/2015.

Sentado lo anterior y a pesar de que el criterio de esta Sala en los supuestos de utilización del mecanismo de pago a proveedores, atendiendo a la voluntariedad de hacer efectivo su derecho al cobro mediante la presentación en las entidades de crédito correspondiente(artículo 9.1).

En relación con lo declarado por su artículo 1 ' constituye el objeto del presente Real Decreto Ley habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes depago con susproveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios'.

Y los efectos extintivos del abono de las deudas pendientes de pago, conforme a dicha norma, establecidos expresamente en el artículo 9.2 comprendiendo además del principal, los intereses, costas judiciales y cualesquiera otros gastos accesorios ha sido, en el marco de las previsiones contenidas en aquel precepto, la improsperabilidad de la tesis de la parte recurrente en cuanto al abono de los intereses de demora devengados de aquellas certificaciones de obra endosadas y sometidas al mecanismo excepcional del pago a proveedores, con la única excepción, y este es el supuesto en el que nos encontramos en el presente recurso, de que no conste o se acredite, el expreso acogimiento, ante la negativa del recurrente, a este mecanismo de pago excepcional, tal y como ha acontecido, circunstancia éste que permite la prosperabilidad del presente recurso.



QUINTO: No obstante y en cuanto al fondo, tras reconocer el adeudo de los intereses de demora reclamados, a la hora de concretar la cuantía de los mismos, debemos tomar en consideración que tal y como opone la demandada, tratándose de certificaciones de obra procede excluir el IVA de las mismas, para el cálculo de los intereses de demora hasta la fecha del acta de recepción, pudiendo citar, en este sentido, la reciente sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 2015 , que reiterando la doctrina de esta Sección sobre inclusión del IVA en el cálculo de los intereses de demora ha declarado: Reiteramos, en primer término, el tenor de relevancia (para el conflicto) del criterio jurídico que sigue el tribunal en esta sede litigiosa para, luego, comprobar cuál es la aplicación que el mismo tiene en el proceso.

Se trata de la STSJCV, 3ª, de 28 octubre 2009 : '... a.- Sobre esta temática existe doctrina del tribunal. Ésta viene constituida por la STSJCV, 3ª, de 11 marzo 2009, recurso 757/2007 .

Las declaraciones básicas que incluye esta resolución judicial son las de que: '... El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª de la obra 'ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41' sea, en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA .

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma, tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del impuesto se ha producido, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el art. 75.2 de la Ley del IV: No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos'.

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo: 'Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto: 1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto', artículo 84 LIVA ) coincide con: '... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido'.

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que, de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial: '... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible' Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere, fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA : '... en el momento de su recepción' : Que por ello, y a pesar de ser procedente el abono de los intereses de demora, en cuanto al cálculo de los mismos deberá practicarse por la actora, en ejecución de sentencia, nueva liquidación de los mismos con exclusión del IVA de las certificaciones de obra emitidas con anterioridad al acta de recepción, liquidación de la que se deberá dar traslado a la administración para su abono y lo que supone, a su vez, una estimación parcial del recurso sin que proceda, por ello, el anatocismo reclamado al no encontrarnos, ante cantidades líquidas, vencidas y exigibles.



CUARTO El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento de modo que, produciéndose en el presente supuesto una estimación parcial del recurso no procede efectuar imposición en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS S.A.(CLEOP) Representada por el Procurador D.

RAMÓN A.BIFORCOS SANCHO en reclamación de los intereses de demora devengados en el abono de las certificaciones nº 9,10,11,12,13 y 14 emitidas por la obra 'Ciutat de la Pilota,Fase I Trinquete. Expte CNMY09/ CVEOB/06,por importe de 358.281'75 euros, estando la Administración demandada asistida y representada por el Letrado de la generalidad.

Condenando a la administración demandada al abono de los intereses de demora previamente liquidados por la parte recurrente con exclusión del IVA de las certificaciones de obra emitidas con anterioridad al acta de recepción de las mismas.

Sin costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.