Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1028/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 401/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 401/2019
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 4 de Sevilla. Recurso numero 273/2015 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a tres de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por la Asociación
Española de Fabricantes de Sustancias y Especialidades Farmacéuticas Genéricas, representada por la Sra.
Procuradora Doña Mercedes Retamero Herrera, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018 dictada por
el Juzgado de lo contencioso-administrativo número cuatro de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo
bajo el número 273/2015, que estimaba parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado frente
a la resolución de la Consejera de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía de 20 de
marzo de 2015, que inadmitió el recurso de alzada interpuesto por AESEG contra la resolución del Director
Gerente del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD de 6 de febrero de 2015, así como esta última resolución por
la que se aprobaba el listado de medicamentos seleccionados de la convocatoria efectuada por resolución
de 9 de diciembre de 2014 y frente a esta última; habiéndose formalizado oposición frente al anterior
por parte del Letrado de la Administración Sanitaria, que actúa en nombre y representación del SERVICIO
ANDALUZ DE SALUD, y la entidad INDUSTRIA QUÍMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A (LABORATORIOS VIR),
LABORATORIOS MEDICAMENTOS INTERNACIONALES, S.A (MEDINSA) y ARISTO PHARMA IBERIA, S.L
(ARISTO), representadas por el Sr. Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas, que asimismo formularon adhesión
al anterior recurso de apelación. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 4 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 273/15.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes, que formularon oposición frente al anterior así como adhesión, de la que igualmente se dio traslado a la parte recurrente. Posteriormente, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Denuncia en su apelación la recurrente la falta de motivación de la sentencia de instancia, al examinar la alegación relativa a la vulneración de la Constitución por las resoluciones impugnadas y evitar pronunciarse sobre las concretas cuestiones que se adujeron a este respecto en el escrito de demanda sobre la base injustificada de que las mismas habían sido ya resueltas por el Tribunal Constitucional. Alega esta parte que las cuestiones planteadas en la demanda no fueron resueltas y juzgadas por el TC en su sentencia n ° 210/2016, pues fueron formuladas con posterioridad; así, añadía en su demanda la conveniencia de ampliar el parámetro de validez constitucional a tres nuevos preceptos, concretamente los artículos 91.3, 91.5 y 92.1 párrafo 5º del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios.

Esgrime por otra parte la recurrente la falta de motivación de la sentencia apelada en relación con la infracción de normas comunitarias de contratación pública, con base en la doctrina jurisprudencial sentada por el TJUE en diferentes sentencias, toda vez que los convenios suscritos entre el SAS y los laboratorios seleccionados por las resoluciones impugnadas presentaban los caracteres exigidos por dicha doctrina comunitaria para ser calificados como verdaderos contratos públicos; y, en caso de dudas sobre el encuadramiento del procedimiento andaluz de subastas en la categoría de los contratos públicos, reitera esta parte su solicitud de planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE en los términos expresados en el otrosí primero de su escrito de conclusiones. Insiste asimismo esta parte en sus alegatos relativos a la infracción por parte de las resoluciones impugnadas de las normas de Derecho de la Unión Europea en relación con la regulación de las libertades de competencia y de circulación de mercancías. Por lo demás, alega igualmente como motivo de impugnación que la sentencia incurre en error al examinar los vicios de ilegalidad denunciados, acerca de la infracción del artículo 60 bis de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía.

En su adhesión al recurso de apelación, oponen las codemandadas la falta de legitimación activa de la asociación actora.



SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de la cuestión relativa a la legitimación activa de la entidad actora para impugnar la convocatoria y resolución del proceso de selección de medicamentos, debe estarse a los razonamientos que ya han sido expuestos por esta misma Sección, entre otras en su sentencia de 12 de marzo de 2019, recurso de apelación número 997/2018, que igualmente resultan aplicables a la asociación ahora recurrente, en su condición de entidad representativa de los intereses de las empresas farmacéuticas que podrían concurrir al indicado proceso selectivo y si no lo hicieron fue precisamente, como se decía en aquella sentencia, porque estimaron que las resoluciones correspondientes se hallaban plagadas de irregularidades.

Debe estarse por lo tanto a aquellos razonamientos, que eran predicables de las mercantiles farmacéuticas, cuyos intereses en este caso aparecen representados por la entidad recurrente. Así se decía, ' En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho cierto de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.



QUINTO.- La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos.

En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que se estiman contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.

Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante.



TERCERO.- El hecho de que la parte funde su pretensión en el cuestionamiento de una norma legal no priva a la parte de la legitimación activa, condición previa al examen de fondo de la cuestión planteada. Que los tribunales ordinarios no puedan dejar de aplicar una ley -aunque pueden plantear cuestión al Tribunal Constitucional- no implica que la parte que plantea el debate, incluso cuestionando la aplicación de esa norma legal, tenga o no, por ese solo hecho, legitimación.

Entendemos por lo tanto que el hecho de que la parte actora, ahora apelante, sostuviera su pretensión sobre el cuestionamiento de una norma legal, no le priva de legitimación activa sin perjuicio de lo que, eventualmente, el juzgado pueda decidir al respecto de la aplicación o no, de la norma legal, si la estima necesaria para resolver el fondo del asunto que se le plantea.

Así pues, concluimos, la parte sí ostenta legitimación activa'.

Deben por lo tanto desestimarse las adhesiones al recurso de apelación formuladas por ambas codemandadas.



TERCERO.- Sobre la falta de motivación que achaca la recurrente a la sentencia apelada a partir de los dos primeros motivos del recurso de apelación, debe recordarse que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de diciembre de 2018 (ROJ: STS 4324/2018 ), ha venido destacando sobre el deber de motivación de las resoluciones judiciales que '(...) El art. 218 de la vigente LEC 1/2000 se refiere a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

El Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero declara que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Pues ' la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 183/2011, de 21 de noviembre , FJ 5º).

Insiste el Tribunal Constitucional en su STC 36/2006, de 13 de febrero , FJ 6 en que 'la tarea de decidir ante distintos informes periciales cual o cuales de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del art. 117.3 CE constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas, SSTC 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 4 ; y 61/2005, de 14 de marzo , FJ 2)'. (...)'.

Como se admite en el propio recurso de apelación, la sentencia de instancia a partir de afirmaciones tales como 'A tal efecto, y en relación con la solicitud de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de los arts. 60 bis a 60 quinquies de la Ley de Farmacia de Andalucía , no puede obviarse que ya ha sido resuelto por la STC n° 210/2016 , por lo que no procede volver a plantear dicha cuestión' o que 'la STC, anteriormente indicada, sí resuelve sobre la legalidad de los preceptos de la Ley de Farmacia de Andalucía de Andalucía, conforme a la legislación en vigor a la fecha de la sentencia' ofrece sus razones acerca de porqué considera que el motivo de la demanda atinente a la inconstitucionalidad de los preceptos de la Ley de Farmacia de Andalucía a cuyo amparo se dictaron las resoluciones recurridas son conformes a la Constitución. De hecho la sentencia es consciente del planteamiento de estos motivos en el primero de sus fundamentos al describir los términos en que ha quedado formulado el debate e indica que ' Igualmente se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación a los arts. 60 bis a 60 quínquies de la Ley de Farmacia de Andalucía al suponer una vulneración de los arts. 91.3 , 91.5 y 92.1 quinto párrafo del TRLG, preceptos dictados por el Estado en virtud de la competencia exclusiva que le otorga la CE '. Y, en el mismo sentido acerca de la pretendida infracción de Derecho comunitario, sobre la que, como se reconoce en el recurso de apelación, se razona en la sentencia de instancia, que '(...) la misma 'viene a indicar que el procedimiento de selección de medicamentos diseñado por la Ley de Farmacia de Andalucía se enmarca en el ámbito de la prescripción y dispensación de la prestación farmacéutica, y en el que existe un procedimiento de concurrencia competitiva entre los laboratorios interesados en presentar sus mejoras o proposiciones, y todo ello con la finalidad de racionalizar el gasto farmacéutico'.(...)'.

De este modo, la sentencia exterioriza los criterios y razones que resultan determinantes del pronunciamiento que contiene, sin que resulte preciso en orden a cumplimentar el mandato de motivación de las resoluciones judiciales contestar a cada uno de los argumentos y aspectos que fueron deducidos por las partes en sus respectivos escritos de alegaciones. La sentencia expone los argumentos en que ampara su decisión y de este modo permite el ejercicio pleno por las partes de su derecho defensa, como efectivamente han articulado a partir de su recurso de apelación en el caso de la recurrente, de modo que con arreglo a la anterior jurisprudencia no es posible compartir este primer motivo del recurso de apelación.

En cualquier caso, no debe obviarse que la STC 210/2016, de 15 de diciembre, también razona que ' Por lo que se refiere, en segundo lugar, a la dispensación de los productos sanitarios, el Real Decreto Legislativo 1/2015 no prevé reglas específicas. Antes de la modificación que en esta materia introdujo el Real Decreto- ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del sistema nacional de salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, preveía en su art. 85.1 que 'en los productos sanitarios para pacientes no hospitalizados que requieran para su dispensación en oficina de farmacia receta médica oficial u orden de dispensación, del Sistema Nacional de Salud, la prescripción, indicación o autorización de dispensación se realizará por denominación genérica por tipo de producto y por las características que lo definan, especificando su tamaño y contenido' y el farmacéutico debía dispensar la presentación del producto sanitario que tuviera menor precio, de acuerdo con las agrupaciones homogéneas que determine la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. Sin embargo, el Real Decreto-ley 16/2012 modificó dicho precepto y, en la actualidad, el art. 87 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015 -que recoge el contenido del art. 85 de la Ley 29/2006 - únicamente señala que 'la prescripción de medicamentos y productos sanitarios en el Sistema Nacional de Salud se efectuará en la forma más apropiada para el beneficio de los pacientes, a la vez que se protege la sostenibilidad del sistema'. A partir de esta afirmación, la norma no contiene ninguna regla concreta relativa ni a la prescripción ni a la dispensación de productos sanitarios, sólo en relación a los medicamentos, de manera que el farmacéutico cuando se le presente una receta oficial deberá dispensar el producto sanitario prescrito por el médico que sea financiado por el Sistema Nacional de Salud.

Por su parte, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el art. 60 ter de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , de farmacia de Andalucía, introducido por el artículo único apartado 4 del Decreto-ley 3/2011, de 13 de diciembre, prevé para la dispensación de productos sanitarios que se prescriban por denominación genérica las mismas reglas que para la dispensación de medicamentos, de manera que el Servicio Andaluz de Salud seleccionará, mediante la correspondiente convocatoria pública, el producto sanitario que podrá ser dispensado por las oficinas de farmacia cuando se les presente una receta médica u orden de dispensación en las que el mismo se identifica, exclusivamente, por su denominación genérica.

A nivel estatal no existe, por tanto, regla específica en materia de dispensación de productos sanitarios. No hay una norma básica que condicione o limite las medidas que en materia de dispensación de productos sanitarios pueden adoptar las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, no podemos entender que la norma andaluza al aprobar una medida como la descrita, que tiende a racionalizar el gasto en materia de productos sanitarios al seleccionar el producto sanitario que debe ser dispensado por la oficina de farmacia cuando se prescriba por denominación genérica, haya producido diferencias en las condiciones de acceso a los productos sanitarios financiados por el Sistema Nacional de Salud, ni en el catálogo ni en los precios. (...)'. La plenitud de estos razonamientos, que se pronuncian sobre la ausencia de norma básica del Estado que condicione o limite las medidas que en materia de dispensación de productos sanitarios pueden adoptar las Comunidades Autónomas y, en consecuencia, y por lo tanto proclama en términos generales la plena constitucionalidad del sistema adoptado por la Administración autonómica, impide igualmente compartir la crítica que a la constitucionalidad de la norma autonómica se hace también ahora desde la perspectiva que ofrecen los artículos 91.3, 91.5 y 92.1 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio. En consecuencia, estos motivos de la apelación deben ser desestimados.



CUARTO.- Aparte de lo expuesto, esta Sección ya se ha pronunciado acerca del resto de las cuestiones que se suscitan en el recurso de apelación, al menos, en dos sentencias anteriores que deciden sobre la conformidad a derecho de las mismas resoluciones ahora impugnadas.

Así, en nuestras sentencias de fecha 8 y 30 de abril de 2018, recursos de apelación número 848/2018 y 960/2018, a cuyos argumentos debe estarse: ' Como se dice en nuestras sentencias de 16 de enero de 2018, recurso de apelación número 793/2017 , o de 2 de mayo de 2018, recurso de apelación número 808/2017 , entre otras, que venían a resolver los recursos de apelación que en su día fueron formulados frente a los autos de los juzgados que declaraban la inadmisibilidad de estos recursos contencioso-administrativo por pérdida sobrevenida de objeto al haber quedado definitivamente privado de eficacia el acto administrativo que se impugnaba, tras el dictado de la STC, '...fueron varios los fundamentos de la pretensión deducida, que atendían a la vulneración del artículo 149.1 de la Constitución , en diversos apartados, como los relativos a las Bases y Coordinación General de la Sanidad, Legislación sobre Productos Farmacéuticos, Legislación Básica y Régimen Económico de la Seguridad Social. Por otra parte, se alegaba igualmente vulneración del principio de igualdad en el acceso a la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud ( artículo 149.1 de la Constitución Española ), ausencia de motivación de la forma de determinación del número de prestaciones seleccionadas por cada uno de los medicamentos y vulneración de la Ley de Defensa de la Competencia.

Como se dijo en nuestra sentencias, Y en efecto coincidimos con la apelante que no puede considerarse una pérdida de objeto ni siquiera parcial, otra cosa será la eficacia positiva de la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad y por tanto legalidad de la norma autonómica que regula la subasta de medicamentos, es por ello que las pretensiones de la demanda en el momento actual permanecen imprejuzgadas, porque para que una decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es necesario que la pérdida de interés legítimo sea completa y la recurrente habría perdido todo interés en que el proceso prosiguiera, resultando procedente entonces el archivo del recurso contencioso-administrativo por pérdida de su objeto.

Sin embargo, se constata que no es esto lo ocurrido en el caso, porque las pretensiones de anulación de la Resolución que inadmite la alzada contra el anuncio de la convocatoria de selección y la lista de medicamentos posterior y la de indemnización de daños y perjuicios que de ello se deriven no quedan resueltas por la sentencia del Constitucional.(...)'.

Es cierto que aquellas cuestiones que se relacionan en la demanda y que atienden a la eventual vulneración de los anteriores preceptos constitucionales sí aparecen afectadas por el anterior pronunciamiento. Esto es, como señalaba la codemandada en su escrito de contestación a la demanda, la mercantil recurrente fundamenta su tesis en el contenido de los Dictámenes del Consejo de Estado n° 158/2012 y 160/2012, en los que se apoyó el Gobierno de España para promover ante el Tribunal Constitucional tanto el conflicto positivo de competencia (n° 1923/2012 ) contra la Resolución de 25 de enero de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anuncia convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando, en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, sean prescritos o indicados por principio activo, como el Recurso de inconstitucionalidad (n ° 4539/2012) promovido contra el Artículo único del Decreto-Ley 3/2011, de 13 de diciembre. De este modo, los argumentos en que se amparan los anteriores motivos del recurso son los mismos que fueron objeto de análisis en las sentencias del Tribunal Constitucional n° 210/2016, de 15 de diciembre , y 7 y 16/2017 , que valoraron la eventual vulneración de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases y coordinación general de la sanidad, legislación sobre productos farmacéuticos, legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social y regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales. Así, ha razonado el Tribunal Constitucional en la primera de las sentencia relacionadas, que '(...)Como venimos señalando, la selección de medicamentos y productos sanitarios por el Servicio Andaluz de Salud mediante un sistema de convocatoria pública afecta a la dispensación de productos farmacéuticos. De conformidad con lo dispuesto en los preceptos impugnados, cuando un medicamento se prescriba por principio activo y un producto sanitario se prescriba por denominación genérica, las oficinas de farmacia deberán dispensar el medicamento o producto sanitario seleccionado por el Servicio Andaluz de Salud tras la correspondiente convocatoria pública. En consecuencia, debemos precisar, partiendo de la doctrina constitucional expuesta, si la dispensación de prestaciones farmacéuticas constituye un criterio básico en materia de sanidad. Y la respuesta a esta cuestión debe ser afirmativa tal y como hemos mantenido en la STC 211/2014, de 18 de diciembre . En efecto, la prescripción y dispensación de medicamentos constituye un criterio básico en materia de sanidad, en primer lugar, 'porque se satisfacen las exigencias formales de la legislación básica por la inclusión de esta materia en una norma de rango legal, la Ley 29/2006, de 26 de julio. Y, en segundo lugar, porque se satisfacen las exigencias materiales de la legislación básica, pues la prescripción y dispensación de medicamentos es, ciertamente, un aspecto esencial o nuclear de la regulación de la prestación farmacéutica, al ser un presupuesto necesario para el acceso de los ciudadanos a los medicamentos en condiciones de igualdad. Partiendo del carácter básico de la materia en cuestión dentro del marco normativo que regula la sanidad, forzosamente se ha de afirmar que es al Estado al que corresponde su regulación, en tanto que el art. 149.1.16 CE le otorga la competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad' ( STC 211/2014, de 18 de diciembre , FJ 5).

De esta forma, como señala la STC 98/2004, de 25 de mayo , FJ 7, 'se garantiza una uniformidad mínima en las condiciones de acceso a los medicamentos con independencia del lugar en el que dentro del territorio nacional se resida y se evita la introducción de factores de desigualdad en la protección básica de la salud. Sin embargo, esa necesaria uniformidad mínima, que corresponde establecer al Estado, asegurando así un nivel mínimo homogéneo o nivel de suficiencia de las prestaciones sanitarias públicas, puede ser susceptible de mejora, en su caso, por parte de las Comunidades Autónomas, en virtud de su competencia sustantiva y de su autonomía financiera, siempre y cuando, con ello, no se contravengan las exigencias que impone el principio de solidaridad ( arts. 2 y 138 CE ). Efectivamente, la Constitución no sólo atribuye al Estado una facultad, sino que le exige que preserve la existencia de un sistema normativo sanitario nacional con una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español, eso sí, sin perjuicio, bien de las normas que sobre la materia puedan dictar las Comunidades Autónomas en virtud de sus respectivas competencias (por todas, SSTC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7 ; 173/1998, de 23 de julio, FJ 9 ; 188/2001, de 29 de septiembre, FJ 12 ; 37/2002, de 14 de febrero, FJ 12 ; y 152/2003, de 17 de julio , FJ 3), dirigidas, en su caso, a una mejora en su ámbito territorial de ese mínimo común denominador establecido por el Estado, bien de las propias competencias de gestión o de financiación que sobre la materia tengan conforme a la Constitución y a los Estatutos. Y se lo exige cuando en el art. 149.1.16 CE le atribuye las bases en materia de 'sanidad', para asegurar -como se ha dicho- el establecimiento de un mínimo igualitario de vigencia y aplicación en todo el territorio nacional en orden al disfrute de las prestaciones sanitarias, que proporcione unos derechos comunes a todos los ciudadanos. Lo expuesto se concreta en el art. 23 de la propia Ley 16/2003 , que establece que todos los usuarios del Sistema Nacional de Salud tendrán acceso a las prestaciones sanitarias en ella reconocidas en condiciones de igualdad efectiva. Y siendo una de las citadas prestaciones el medicamento, es evidente que el acceso al mismo en condiciones de igualdad presupone necesariamente una regulación uniforme mínima y de vigencia en todo el territorio español'. (...) Afirma el Abogado del Estado que en Andalucía quedan fuera de la cartera de servicios comunes de la prestación farmacéutica aprobada por el Sistema Nacional de Salud, las restantes presentaciones y productos que figuran en el nomenclátor estatal y que, sin embargo, no resulten seleccionadas a través del correspondiente concurso.

Pero a este respecto hemos de señalar, por un lado, que la inclusión de un medicamento en ese nomenclátor es condición necesaria pero insuficiente para su financiación en cada caso concreto, pues a ello ha de añadirse que para su dispensación es preciso que se trate del medicamento de menor precio dentro de los incluidos en la correspondiente agrupación homogénea, y, por otro que, en la actualidad, y como consecuencia de la aprobación del sistema de precios seleccionados por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, recogido en el art. 99 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015 , la normativa estatal también excluye de la financiación por el Sistema Nacional de Salud a los medicamentos y/o productos sanitarios que superen el precio máximo financiable seleccionado a pesar de figurar en el nomenclátor.

En consecuencia, debemos afirmar que la selección por el Servicio Andaluz de Salud, a través de la correspondiente convocatoria pública, de los medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia no establece diferencias en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud, catálogo y precios.(...)'.



CUARTO.- Se muestra consciente la recurrente de la anterior circunstancia y restringe a partir de su escrito de conclusiones su pretensión a la impugnación de la resolución administrativa recurrida sobre la eventual concurrencia de vicios de legalidad ordinaria, señalando que infringe tanto la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, como la propia Ley de Farmacia de Andalucía.

Desde luego, no cabe nuevamente entrar en el análisis de aquellos aspectos de la controversia que insisten en la vulneración del principio de igualdad en las condiciones de acceso a los medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud o acerca del establecimiento a partir de la resolución de 6 de febrero de 2015 de una reserva singular en cuanto a la prescripción, dispensación y financiación de medicamentos. Estos motivos, que igualmente amparan la pretensión que ahora se deduce, ya fueron objeto de análisis en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional, que los desestimaron -según se ha expuesto en el anterior fundamento-, debiendo ser esta por lo tanto la tesis aplicable al presente supuesto, sin que corresponda a esta Sala valorar la exhaustividad y corrección de los fundamentos contenidos en estas sentencias. Solo cabe estar en consecuencia al análisis de las cuestiones de legalidad planteadas en la demanda y sobre cuya concurrencia insistió la actora en sus conclusiones.



QUINTO.- Esta Sección ya se ha pronunciado sobre la naturaleza de estos procedimientos selectivos en su sentencia de fecha 12 de julio de 2018, recurso número 431/2012 , que viene a confirmar la resolución del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que inadmitía el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la resolución de 25 de enero de 2012 de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, por la que se anunciaba la convocatoria para la selección de medicamentos a dispensar por las oficinas de farmacia de Andalucía, cuando, en las recetas médicas y ordenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud, sean prescritos o indicados por principio activo. Se excluye en esta que se trate de un procedimiento de licitación en los términos que aparece contemplado en la legislación de contratación del sector público. Y, se razonaba '(...) Como se dice por la Administración sanitaria y así se razona profusamente en la citada STC, es el farmacéutico el que adquiere los fármacos del laboratorio y posteriormente repercute sobre el SAS la parte financiada del precio del medicamento. Y, ello se materializa a partir de las condiciones recogidas en el convenio suscrito con arreglo al citado artículo 60 quater de la Ley 22/2007 que desde luego no es incardinable en el contrato de suministros, con arreglo a la configuración de este contrato en el artículo del TRLCSP, que atiende a un supuesto en que uno de los entes que integran el sector público contrata la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles. En cambio, este sistema de concurrencia pública no se limita a articular un mecanismo orientado a la adquisición de bienes, sino que viene a configurar un sistema de intervención pública en la dispensación de medicamentos y productos sanitarios que contribuye, como se razona en aquella STC con incorporación de los argumentos deducidos a su vez en la STC 98/2004, de 25 de mayo , FJ 4, a garantizar la protección de la salud de los ciudadanos, a través de un conjunto de servicios y prestaciones sanitarias de carácter preventivo, terapéutico, de diagnóstico, de rehabilitación, así como de promoción y mantenimiento de la salud.

'De este modo, proporciona a todos los ciudadanos una serie de prestaciones de atención sanitaria de índole diversa, como la atención primaria y especializada, las prestaciones complementarias (entre ellas, la prestación ortoprotésica y el transporte sanitario), los servicios de información y documentación sanitaria, y la 'prestación farmacéutica' (configurada tanto por los medicamentos como por los productos sanitarios necesarios para conservar o restablecer la salud de acuerdo con las concretas necesidades clínicas de los usuarios)', siendo esta última a la que los preceptos impugnados se refieren, al regular uno de los aspectos que garantizan el acceso a ella a través de la dispensación del medicamento'. (...)'.

En el anterior contexto deben ser objeto de análisis del resto de los motivos del recurso formulado.

En primer término, opone la recurrente la infracción por la resolución impugnada de la propia Ley 22/2007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía. Alega en primer término que esta resolución vulnera el artículo 60 bis, apartado 8, de la citada norma . Este motivo del recurso tampoco puede ser estimado.

Cabe considerar que las circunstancias excepcionales que al amparo del anterior precepto permitirían a la Administración sanitaria seleccionar más de un medicamento para una misma formulación o principio activo aparecen vinculadas con la garantía de un adecuado suministro; y, estas razones sí aparecen recogidas, como se expone por la demandada, en el Informe del Servicio de Proyectos y Desarrollo que fija los criterios para la elaboración del Anexo 1 de la convocatoria. Esta crítica por lo tanto a la falta de motivación de la resolución recurrida no puede ser compartida.

Sostiene por otra parte la recurrente que la resolución impugnada adolece de un grave defecto de arbitrariedad ante la falta de justificación de la exclusión en la participación en el proceso de selección de proveedores de medicamentos y productos sanitarios potencialmente interesados y aptos para concurrir a dicho proceso.

Parece que con ello se refiere esta parte a la exigencia vinculada con la necesidad de que los candidatos al proceso acrediten una solvencia mínima relacionada con su capacidad productiva. Premisa esta última que halla adecuado amparo a tenor del artículo 60 bis.4 de la Ley Farmacia de Andalucía , que dispone: '4. A fin de garantizar el suministro del medicamento seleccionado, para atender, de forma suficiente y permanente, las previsiones de prescripciones correspondientes, el Servicio Andaluz de Salud requerirá a los laboratorios farmacéuticos que, junto a su solicitud de participación en la convocatoria, acrediten una capacidad de producción previa suficiente de medicamentos de forma farmacéutica igual al propuesto, así como declaración expresa de asumir el compromiso de garantizar su adecuado abastecimiento. Dicha capacidad de producción será fijada, para cada formulación, en base a los datos oficiales de consumo anuales de que disponga el Servicio Andaluz de Salud en el momento de la convocatoria.(...)'. En el anterior sentido, el acceso a la convocatoria estaba restringido únicamente a los laboratorios farmacéuticos que tuvieran una determinada capacidad de producción. Pues bien, sin perjuicio de que la actora no impugnó las bases reguladoras de la convocatoria, la exigencia de un determinado nivel de solvencia para participar en la convocatoria y en orden a garantizar un determinado nivel de suministro es acorde con lo señalado en la anterior regulación, que como se ha expuesto previene que el SAS requerirá a los laboratorios farmacéuticos para que, junto a su solicitud de participación en la convocatoria, acrediten una capacidad de producción previa suficiente de medicamentos de forma farmacéutica igual al propuesto, así como declaración expresa de asumir el compromiso de garantizar su adecuado abastecimiento.

Cuestiona la recurrente que este nivel de solvencia se vincule con una determinada producción mínima en función de las dispensaciones del medicamento o producto sanitario del proveedor en cuestión durante el año anterior.

Este motivo del recurso tampoco puede prosperar, pues más allá de la denuncia genérica al efecto discriminatorio que esta exigencia pudiere generar, únicamente permite identificar un diferente tratamiento entre los candidatos si bien justificado en la necesidad de acreditar un nivel mínimo de capacidad productiva para poder responder a la adecuada prestación del servicio, que además halla plena cobertura en el sistema que instaura la Ley de Farmacia tras su reforma.

La propia recurrente ajusta otro de los motivos de su impugnación a las exigencias de solvencia que impone el anterior precepto, si bien lo hace en sentido inverso, pues considera que la resolución de 6 de febrero de 2015, objeto del presente recurso, contraviene lo dispuesto, que como ha sido objeto de consideración exige a los laboratorios que concurran al procedimiento de selección de los medicamentos la acreditación de su capacidad de producción con el fin de garantizar el suministro del medicamento seleccionado. Considera así esta parte que la resolución impugnada, que aprueba el listado de medicamentos, seleccionó a laboratorios farmacéuticos que no acreditaron previamente haber llevado a cabo la fabricación previa de medicamentos exigida en el anterior precepto.

Sin perjuicio de que efectivamente -como señalan las codemandadas- el precepto no impone un determinado modo de acreditación, aquella deficiencia no aparece concretada a partir de datos materiales que permitan constatar su efectiva concurrencia, de modo que tampoco es posible apreciar infracción normativa alguna. Al igual que acaece con el argumento de la pretensión que atiende a que la convocatoria había optado, haciendo uso de la posibilidad excepcional más arriba citada, por seleccionar más de un medicamento para determinadas formulaciones, pero que la resolución de adjudicación seleccionó un solo medicamento, o dos en vez de tres.

Se trata nuevamente esta última de una crítica genérica, que no logra desvirtuar las razones que con el fin de justificar estas circunstancias fueron recogidas en el Informe del Servicio de Proyectos y Desarrollo de la Subdirección de Prestaciones del Servicio Andaluz de Salud y en el Informe de la Subdirección de Prestaciones sobe análisis y valoración de las propuestas presentadas, obrantes en el expediente administrativo, sobre cuya realidad y alcance no se ha ofrecido prueba alguna.

Por último, esgrime la recurrente que la resolución recurrida vulnera la Ley de Defensa de la Competencia, al excluir a proveedores de la posibilidad de participar en el proceso de selección de laboratorios, limitando el acceso a aquellos que tengan una determinada capacidad de producción referenciada al año anterior; aspecto que ya ha sido objeto de análisis y que desde luego no puede entenderse contrario a las exigencias derivadas de la norma anterior o del Derecho de la Unión Europea, tanto en materia de libre competencia como de libre circulación de mercancías, y máxime cuando la selección de los productos viene determinada por la resolución de un procedimiento de concurrencia competitiva o convocatoria pública en el que pudo participar cualquier laboratorio farmacéutico que cumpliere con los criterios de solvencia y selección exigidos'.

Cabe añadir que únicamente el argumento de la apelación relativo a la infracción del apartado 1 del artículo 60 bis de la Ley de Farmacia de Andalucía, no fue objeto de consideración en aquellas sentencias. Estima la recurrente que el SAS procedió a la selección de medicamentos que no se encontraban comercializados a la fecha de la convocatoria de la subasta; y, que ello infringe el tenor del anterior precepto que exige ' La persona titular de la Dirección Gerencia del SAS realizará convocatorias públicas en las que podrán participar todos los laboratorios farmacéuticos interesados, para seleccionar, de entre los medicamentos comercializados que tengan un precio autorizado igual o inferior al precio menor correspondiente, establecido en el Sistema Nacional de Salud y vigente en el momento de la convocatoria, aquél que deberá ser dispensado por las oficinas de farmacia cuando, en el marco de la prestación farmacéutica del Sistema Sanitario Público de Andalucía, se les presente una receta médica u orden de dispensación en las que el medicamento correspondiente se identifica exclusivamente por la denominación oficial de sus principios activos'.

Sin embargo, debe compartirse nuevamente el razonamiento de la sentencia de instancia que lleva a desestimar este argumento del recurso. Al margen del alcance de la anterior exigencia, se ampara sustancialmente aquel razonamiento de la sentencia en un dato material que no es cuestionado en el recurso de apelación, esto es, que de la documentación aportada por las codemandadas se pone de manifiesto que la primera autorización del referido medicamento tenía fecha de noviembre de 2011, si bien se produjo una revisión de la ficha técnica con posterioridad (folio 756 de las actuaciones); aspecto material este último que no es objeto de crítica en el recurso de apelación y que resulta por lo tanto determinante de su desestimación, pues no permite formar una convicción acorde con la infracción legal que se atribuye a las resoluciones impugnadas.

El recurso contencioso- administrativo debe por lo tanto ser desestimado.



QUINTO.- A los efectos previstos en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción en materia de costas procesales, se imponen las costas a las apelantes, si bien con un límite máximo de 800 euros, en atención al alcance y complejidad de la presente controversia, y en el marco de las facultades moderadores que recoge el apartado cuarto del anterior precepto.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Española de Fabricantes de Sustancias y Especialidades Farmacéuticas Genéricas, representada por la Sra. Procuradora Doña Mercedes Retamero Herrera, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número cuatro de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 273/2015, así como las adhesiones al mismo formuladas por las codemandadas SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, y la entidad INDUSTRIA QUÍMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A (LABORATORIOS VIR), LABORATORIOS MEDICAMENTOS INTERNACIONALES, S.A (MEDINSA) y ARISTO PHARMA IBERIA, S.L (ARISTO), representadas por el Sr. Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas. Se imponen a la parte apelante y a las codemandadas las costas causadas a su instancia por el trámite correspondiente al recurso de apelación y adhesiones al mismo, respectivamente y con un límite máximo de 800 euros en cada caso.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.