Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 103/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4195/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00103/2018
-
Procedimiento Ordinario nº 4195/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4195/2017 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por el procurador don Juan Pedro Perreau de Pinninck y Zalba, en nombre y representación
de doña Florencia , asistida por el letrado don Óscar Luna Vergara; contra las resoluciones dictadas por la
Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 26 de enero y
15 de marzo de 2017 que desestiman los recursos de alzada interpuestos contra otras de 22 de diciembre
de 2016 y 18 de enero de 2017, sobre denegación de la aplicación de bonificaciones en las cuotas del
RETA y devolución de ingresos indebidos. Es parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social,
representada y dirigida por la Letrada de la TGSS.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso y practicada la prueba admitida se dio traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de marzo de 2018.

Es Ponente la Magistrada Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso, antecedentes y motivos de impugnación.

Son objeto del presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 26 de enero y 15 de marzo de 2017 que desestiman los recursos de alzada interpuestos contra otras de 22 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2017, sobre denegación de la aplicación de bonificaciones en las cuotas del RETA y devolución de ingresos indebidos.

La Administración sostiene que las reducciones y bonificaciones previstas para trabajadores por cuenta propia del artículo 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , añadido por el artículo 1.8 de la Ley 31/2015, de 9 de septiembre , no son de aplicación a los socios trabajadores de sociedades mercantiles capitalistas ya que el concepto de trabajador autónomo está referido exclusivamente a la persona física, titular de una negocio o actividad, que trabaja personalmente en el mismo. La inclusión de los socios capitalistas en el RETA obedece a la necesidad de proporcionarles cobertura pública, pero ello no implica que gocen de idéntica situación a la de los trabajadores por cuenta propia genuinos; buena muestra de ello es que el legislador expresamente incluye dentro del ámbito de aplicación de las reducciones y bonificaciones citadas a los socios de sociedades laborales y de cooperativas excluyendo, por ende, a los restantes.

La actora expone que el 16 de diciembre de 2016 solicitó alta en el RETA, obligatoria por su condición de socia trabajadora de la sociedad 'Ferretería Plaza, SL' de la que ostenta una participación en el capital social del 35%, siendo su esposo titular de las restantes participaciones sociales, por lo que le son de aplicación las reducciones y bonificaciones mentadas. En apoyo de su tesis cita la sentencia de esta Sala y Sección de 21 de mayo de 2015 .



SEGUNDO.- Sobre el ámbito subjetivo de las reducciones/bonificaciones previstas en el artículo 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo .

La Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, en su artículo primero desarrolla las modificaciones incluidas en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , e incluye las novedades que se introducen en la ley, mediante catorce apartados. Se modifican trece de sus artículos y se introduce un nuevo Capítulo II en el Título V, bajo la rúbrica «Incentivos y medidas de fomento y promoción del Trabajo Autónomo», en el que se integra el artículo 30 y se incluyen los nuevos artículos 31 a 39.

En lo que ahora nos interesa, el artículo 31 en redacción aplicable al caso de autos, dispone: ' 1. . La cuota por contingencias comunes, incluida la incapacidad temporal, de los trabajadores por cuenta propia o autónomos que causen alta inicial o que no hubieran estado en situación de alta en los 5 años inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efectos del alta, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se reducirá a la cuantía de 50 euros mensuales durante los 6 meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, en el caso de que opten por cotizar por la base mínima que les corresponda.

Alternativamente, aquellos trabajadores por cuenta propia o autónomos que, cumpliendo los requisitos previstos en el párrafo anterior, optasen por una base de cotización superior a la mínima que les corresponda, podrán aplicarse durante los 6 primeros meses inmediatamente siguientes a la fecha de efectos del alta, una reducción sobre la cuota por contingencias comunes, siendo la cuota a reducir el resultado de aplicar a la base mínima de cotización que corresponda el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal, equivalente al 80 por ciento de la cuota.

Con posterioridad al periodo inicial de 6 meses previsto en los dos párrafos anteriores, y con independencia de la base de cotización elegida, los trabajadores por cuenta propia que disfruten de la medida prevista en este artículo podrán aplicarse las siguientes reducciones y bonificaciones sobre la cuota por contingencias comunes, siendo la cuota a reducir el resultado de aplicar a la base mínima de cotización que corresponda el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal, por un período máximo de hasta 12 meses, hasta completar un periodo máximo de 18 meses tras la fecha de efectos del alta, según la siguiente escala: a) Una reducción equivalente al 50 por ciento de la cuota durante los 6 meses siguientes al período inicial previsto en los dos primeros párrafos de este apartado.

b) Una reducción equivalente al 30 por ciento de la cuota durante los 3 meses siguientes al período señalado en la letra a).

c) Una bonificación equivalente al 30 por ciento de la cuota durante los 3 meses siguientes al período señalado en la letra b).

2. En el supuesto de que los trabajadores por cuenta propia sean menores de 30 años, o menores de 35 años en el caso de mujeres, y causen alta inicial o no hubieran estado en situación de alta en los 5 años inmediatamente anteriores, a contar desde la fecha de efectos del alta, en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, podrán aplicarse además de las reducciones y bonificaciones previstas en el apartado anterior, una bonificación adicional equivalente al 30 por ciento, sobre la cuota por contingencias comunes, en los 12 meses siguientes a la finalización del periodo de bonificación previsto en el apartado primero, siendo la cuota a reducir el resultado de aplicar a la base mínima de cotización que corresponda el tipo mínimo de cotización vigente en cada momento, incluida la incapacidad temporal. En este supuesto la duración máxima de las reducciones y bonificaciones será de 30 meses.

3. Lo dispuesto en los apartados anteriores será también de aplicación a los socios de sociedades laborales y a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado que estén encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, cuando cumplan los requisitos de los apartados anteriores de este artículo.

4. Lo previsto en el presente artículo resultará de aplicación aun cuando los beneficiarios de esta medida, una vez iniciada su actividad, empleen a trabajadores por cuenta ajena.

5. Las bonificaciones de cuotas previstas en este artículo se financiarán con cargo a la correspondiente partida presupuestaria del Servicio Público de Empleo Estatal y las reducciones de cuotas se soportarán por el presupuesto de ingresos de la Seguridad Social, respectivamente'.

La cuestión que se plantea en el presente recurso es puramente jurídica y consiste en determinar si la recurrente, incluida obligatoriamente en el RETA por su condición de socio de la mercantil 'Ferretería La Plaza, SL' que junto a su marido ostenta la totalidad de las participaciones sociales, tiene o no derecho a las reducciones y bonificaciones previstas en el mentado art. 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo .

Esta Sala en la sentencia de 21 de mayo de 2015 dictada en recurso 4294/2014 (Ecli: ES:TSJGAL:2015:3572) aplicó los beneficios que establecía la DA 35 LGSS para los jóvenes trabajadores autónomos a quienes ostentaban el control efectivo de las sociedades capitalistas en los siguientes términos: ' el control efectivo de la sociedad por el interesado lo incluye obligatoriamente en el R.E.T.A. por aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional vigésima séptima de la Ley General de la Seguridad Social , y la disposición adicional trigésima quinta de esta ley 'establece las reducciones y bonificaciones a la Seguridad Social aplicables a los jóvenes trabajadores por cuenta propia, sin mencionar a los socios y administradores de las sociedades mercantiles'; según el criterio del documento que antecede a la resolución del recurso de alzada, 'no procede la aplicación de los beneficios de bonificación en las cuotas de RETA respecto a los trabajadores por cuenta propia incluidos en dicho régimen por su participación en sociedades mercantiles capitalistas, ya sean de responsabilidad limitada o anónima, y aun cuando se trate de sociedades unipersonales, por cuanto no estamos en este caso ante un empresario persona física, sino ante una sociedad de capital formada por dos socios de la que el Sr. ... posee el 75% de las participaciones' . El demandante alega que la norma, interpretada literalmente, le otorga el derecho a las reducciones y bonificaciones; según la demanda, dicha norma 'no excluye en modo alguno a los comúnmente denominados autónomos societarios (...) atiende a la clara finalidad de potenciar la creación de empresas, el emprendimiento y el autoempleo (...)' Las palabras de la Ley son 'jóvenes trabajadores por cuenta propia'y no excluyen a los socios y administradores de las sociedades mercantiles y capitalistas que poseen el control efectivo de las mismas.

Antes bien, la misma Ley contempla la aplicación de lo que dispone a 'socios trabajadores'- apartado 4 de la Disposición Adicional Trigésima Quinta del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social- y se refiere al 'Estatuto del Trabajo Autónomo'-apartado 1-; antes, contempla la obligatoria inclusión en el R. E.T.A. de esos socios - Disposición Adicional Vigésima Séptima - .

Esta interpretación de la norma, según el sentido propio de sus palabras y en relación con el contexto, atiende a su espíritu y finalidad -objetivo de reducir el desempleo juvenil a través del autoempleo y el emprendimiento explicitado la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley 4/2013, como se alegó en la demanda y no se rebatió en la conclusión'.

Es cierto, como se señala en la contestación a la demanda, que dicha sentencia no aplica el citado artículo 31 del Estatuto del Trabajo Autónomo y que este no alude a los jóvenes trabajadores, pero no lo es menos que el espíritu y finalidad de ambas normas coinciden en cuanto se pretende con las reducciones y bonificaciones que establecen minorar el desempleo a través del autoempleo.

El Estatuto del Trabajo Autónomo incluye dentro de su ámbito subjetivo en el apartado 2, siempre que cumplan los requisitos a los que se refiere el apartado anterior, entre otros: a quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos en la disposición adicional vigésima séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( lo que ahora se contiene en el art. 305.2.b) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), situación en la que se encuentra la actora ya que posee, junto con su esposo con el que convive, el 100% del capital social. Las reducciones y bonificaciones se recogen por la Ley 20/2007, en cuyo ámbito de aplicación se encuentran los incluidos en el apartado 2, que es el supuesto del recurrente, por lo que no hay razón para excluirles de los citados beneficios. La mención expresa a socios de cooperativas y sociedades laborales responde a que éstos no se incluyen en el ámbito subjetivo del Estatuto Autónomo; la cita de aquellos en el art. 31 del Estatuto sería redundante pues ya rige para todos los que se encuadran dentro de su ámbito de aplicación.

En este sentido, el TSJ de Castilla y León, en sentencias de 6 de julio de 2017, recurso 986/2016 - ECLI:ES:TSJCL:2017:2874- o la de 28 de febrero de 2017, dictada al resolver el recurso de apelación núm. 593/2016 , en las que se dice: ' Debe señalarse, en todo caso, que la concreta normativa aplicable al supuesto litigioso no avala a juicio de esta Sala la tesis de dicha Administración, de manera resumida que los trabajadores por cuenta propia o autónomos a que se refiere el artículo 31 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , son solo las personas físicas trabajadoras individuales que asumen el riesgo y no los administradores de sociedades mercantiles cuando posean el control efectivo de las mismas. En este sentido debe destacarse, primero, que el precepto citado se encuentra en el capítulo II del Título V de la Ley 20/2007 mencionada, Título que lleva la rúbrica 'Fomento y promoción del trabajo autónomo', concepto este que no puede entenderse sino en el ámbito de aplicación subjetivo de dicha Ley recogido en su artículo 1 -en el apartado 2 de éste se incluye expresamente a los socios o administradores de las sociedades mercantiles capitalistas, a diferencia de lo que sucede con los socios de sociedades laborales y con los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado que están encuadrados en el RETA, que allí no se citan-, segundo, que como se dice también de forma expresa en el artículo 30, los trabajadores por cuenta propia o autónomos son los incluidos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos , pues no hay razón para utilizar un concepto distinto de beneficiario de la bonificación según cuál sea la razón de ésta, tercero, que en la redacción del artículo 31 de la Ley 20/2007 introducida por la Ley 31/2015, de 9 de septiembre, por la que se modifica y actualiza la normativa en materia de autoempleo y se adoptan medidas de fomento y promoción del trabajo autónomo y de la Economía Social, se dispuso también que las bonificaciones de que se trata resultan de aplicación aun cuando los beneficiarios, una vez iniciada su actividad, empleen a trabajadores por cuenta ajena -es pues una regulación totalmente distinta de la existente con anterioridad, singularmente en la Disposición Adicional Trigésima Quinta de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994, que excluía de su apartado 2 a los trabajadores por cuenta propia que emplearan trabajadores por cuenta ajena (uno de los argumentos en los que suele apoyarse la TGSS, al que también se alude en el escrito de apelación, es que las sociedades mercantiles capitalistas gozan de personalidad jurídica diferenciada de la de sus miembros, de manera que era posible realizar contrataciones mediante esta figura jurídica y vulnerar así una limitación determinada legalmente que sin embargo ahora y como se ha dicho ya no existe)-, cuarto, que ciertamente las exposiciones de motivos de las distintas normas aprobadas inciden en ese estímulo al autoempleo que se ve indebidamente restringido por la interpretación postulada por la TGSS, y quinto, que en efecto el criterio aquí adoptado no solo es el seguido por otros Tribunales Superiores de Justicia -sentencia del de Madrid de 30 de enero de 2015 y del de Galicia de 21 de mayo de 2015-, sino el que racionalmente se desprende de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2016, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina número 3805/2014 , que contempla un supuesto que en la esencia no es diferente al de autos -allí se examinaba el derecho a percibir una prestación de desempleo en su modalidad de pago único- y en la que se proclama que «cuando concurren las circunstancias fácticas y jurídicas que conducen obligatoriamente al encuadramiento y alta en el RETA de determinadas personas físicas, éstas, individualmente consideradas, siempre que la sociedad de capital lleve realmente a cabo la actividad que constituye su objeto, reúnen la cualidad de trabajadores autónomos , también a los efectos de la prestación» y en definitiva que « constituir una sociedad mercantil ...no es incompatible con la cualidad de trabajador autónomo cuando la posición jurídica del beneficiario en esa sociedad determina su obligada afiliación al RETA, no se cuestiona el efectivo desempeño de la actividad por cuenta propia en los términos legales ( DT 4ª Ley 45/2002 , art. 1.2.c) Ley 20/2007 y DA 27ª LGSS ) y ni siquiera se alega -ni existe- el más mínimo indicio de fraude».

...No impide la conclusión expuesta en el fundamento jurídico anterior la aplicación ' también ' de los citados beneficios contemplados en el art. 31.1 y 2 de la Ley 31/2015 a los socios de sociedades laborales y a los socios trabajadores de Cooperativas de Trabajo Asociado que estén encuadrados en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos , cuando cumplan los requisitos de los apartados anteriores de este artículo, como se establece en el número 3 de ese precepto, pues esa previsión no permite la interpretación de la Administración demandada de que no se incluya en la aplicación del art. 31 a los socios de sociedades mercantiles que deban estar incluidos en el RETA, toda vez que estos están dentro del ámbito de aplicación de la Ley 20/2007 en virtud de su art. 1 , lo que no sucede con los mencionados en el número 3 del citado art. 31, como se señala asimismo en la STSJ de Madrid de 30 de enero de 2015 '.

En consecuencia, el recurso ha de estimarse.



TERCERO .- Sobre las costas procesales.

Conforme al artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional se imponen las costas procesales a la Administración demandada, en la cuantía máxima de hasta mil quinientos euros, por honorarios de defensa y derechos de representación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Florencia contra las resoluciones dictadas por la Dirección Provincial de Pontevedra de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 26 de enero y 15 de marzo de 2017 que desestiman los recursos de alzada interpuestos contra otras de 22 de diciembre de 2016 y 18 de enero de 2017, sobre denegación de la aplicación de bonificaciones en las cuotas del RETA y devolución de ingresos indebidos 2.- Anular tales actos por ser contrarios a Derecho y declarar el derecho de la recurrente a que se le apliquen dichos beneficios desde el 1 de agosto de 2016 , debiendo la TGSS devolver el importe de las cantidades ingresadas en exceso incrementadas con los intereses correspondientes.

3. Imponer las costas procesales a la Administración demandada en la cuantía de hasta mil quinientos euros por derechos de representación y honorarios de letrada/o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que, dando cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , se tome en consideración lo dispuesto en el punto III del Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 20 de abril de 2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación (B.O.E. del 6 de julio de 2016).

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.