Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 103/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 302/2019 de 26 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00103/2020
Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira
Recurso: Recurso De Apelación 302/2019
Apelante: D. Lázaro
Apelada: Subdelegación del Gobierno en Ourense
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado
la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
D. Benigno López González
Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro
A Coruña, a 26 de febrero de 2020.
El recurso de apelación 302/2019, pendiente de resolución ante esta Sala, fue promovido por D. Lázaro
, representado por el procurador D. José Antonio Gómez Calvin, dirigido por el letrado D. Óscar Abellás
Fernández, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 dictada en el Procedimiento Abreviado 194/2018
por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 1 de los de Ourense, siendo parte apelada la
Subdelegación del Gobierno en Ourense, representada y dirigida por el Abogado del Estado.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el letrado don Óscar Abellás Fernández, en nombre y representación del Sr. Lázaro , contra la Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Ourense, derivada del procedimiento 18/008, incoado por el servicio de extranjería, en el expediente NUM000 por el que se resuelve la expulsión del territorio Schengen del recurrente por un periodo de 5 años, así como contra la ejecución de tal acto.

Se declara la resolución administrativa objeto de impugnación conforme a derecho.

Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del proceso, con el límite máximo señalado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación, que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO: Objeto de apelación.- El ciudadano de la República Dominicana don Lázaro impugna la resolución de 11 de julio de 2018 de la Subdelegación del Gobierno en Ourense, por la que se acordó la expulsión del territorio nacional que lleva aparejada la prohibición de entrada en España por un período de cinco años, por la comisión de la infracción grave de estancia irregular prevista en el artículo 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, concediéndole un plazo de 7 días para que voluntariamente abandone el territorio nacional, de modo que, de producirse dicha salida voluntaria dentro del plazo concedido al efecto, se revocará la prohibición de reingreso acordada.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Ourense desestimó el recurso contencioso-administrativo.

Frente a dicha sentencia interpone el demandante recurso de apelación.

En el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación se contienen diversas solicitudes: 1ª La suspensión del procedimiento administrativo sancionador por prejudicialidad civil 'o por la causa que se estime procedente', a fin de que el administrado pueda cumplimentar la exigencia del Registro Civil Central para acceder a la nacionalidad española.

2ª Subsidiariamente, se declare la inexistencia de infracción punible en atención a las circunstancias expuestas.

3ª Subsidiariamente, si se considera que el administrado ha cometido una falta legalmente prevista, se proceda a fijar una sanción económica debidamente proporcionada, tal como establece la LO 4/2000, y se revoque la medida cautelar de suspensión que recae sobre su persona, entendiendo que la sanción ha de graduarse en la cantidad mínima en atención al criterio de proporcionalidad. En su caso, que se fije el período de prohibición de entrada en el mínimo legal.



SEGUNDO: Concurrencia de las condiciones exigidas en el artículo 53.1.a de la LO 4/2000 : examen de la situación particular del demandante.- Comienza el apelante el escrito de apelación resaltando lo que han constituido sus alegaciones, empezando por significar su particular situación en España, así como la existencia de un procedimiento civil de filiación, que estima que le permitiría acceder a la nacionalidad española instada en el año 2012, y que, en todo caso, si se entendiese la comisión de una infracción del artículo 53.1.a de la LO 4/2000, se sancione con multa debidamente proporcionada o se gradúe la sanción a la mínima legal.

El orden de la exposición del escrito de formalización del recurso de apelación hace conveniente abordar en primer lugar la petición relativa a la inexistencia de infracción administrativa (no punible, porque esta implica la existencia de delito).

Respecto a la situación particular del recurrente, alega que viene residiendo en España desde hace varios años, al menos, desde el 13 de marzo de 2008, derivando su entrada y permanencia en España por estar bajo la potestad de su madre, la cual tiene nacionalidad española. Añade que dispone de permiso de residencia por ser familiar de ciudadano comunitario, concretamente de su madre doña Esther , habiendo solicitado la renovación del permiso de residencia el 3 de agosto de 2017. Asimismo solicitó la nacionalidad española el 22 de octubre de 2012, que le fue denegada por la Administración por entender que la madre no es su progenitora, para salvar lo cual esta última interpuso demanda de filiación ante un Juzgado de Primera Instancia de Madrid que, si bien no consta resuelta, existe dictamen de ADN que identifica la filiación del actor respecto de su madre. De ello deduce el apelante que su expulsión implica la separación forzosa de sus familiares directos, con los que convive, residiendo en España de forma legal hasta el año 2017, no contando con lazos que lo unan con su país de origen.

Además de los mencionados hechos, constatados documentalmente, conviene poner de manifiesto otros, derivados de la documentación que figura en las actuaciones judiciales, que asimismo son relevantes para la decisión de este litigio, en cuanto permiten conocer igualmente la situación del recurrente. Son los siguientes: 1º Con fecha 22 de octubre de 2012 don Lázaro , cuando contaba dieciséis años, compareció en las oficinas del Registro Civil de Ourense, en compañía de la que dijo ser su madre doña Esther , de nacionalidad española, manifestando que nació en la República Dominicana, siendo su nacionalidad originaria la dominicana, por ser la que ostentaba su madre, bajo cuya patria potestad se encontraba, optando por la nacionalidad española, en base al artículo 20 del Código Civil.

2º Por acuerdo de 12 de febrero de 2016 el Magistrado-Juez encargado del Registro Civil Central denegó la anterior opción de nacionalidad, sin perjuicio de que, acreditada su filiación biológica con madre española, surtiese los efectos que corresponda, toda vez que la presunta progenitora, en su expediente de nacionalidad por residencia, no mencionó en modo alguno al solicitante, como estaba obligada, ya que a la fecha de la declaración efectuada por la madre, el promotor era menor de edad.

3º Interpuesto recurso frente a la anterior resolución, el Director General de Registros y del Notariado lo desestimó en resolución de 24 de noviembre de 2017, argumentando que se generan dudas fundadas sobre la realidad del hecho inscrito, por la falta de garantías de la certificación de nacimiento local aportada, practicada en la República Dominicana el NUM001 de 2011, casi quince años después de producido el nacimiento, y porque en la solicitud de nacionalidad española por residencia de doña Esther , formulada el 16 de febrero de 2005 y ratificada ante el encargado del Registro Civil Único de Madrid, manifestó que tenía tres hijos sujetos a su patria potestad, Aquilino , nacido el NUM002 /1991 en República Dominicana, Bernardo , nacido el NUM003 /1999 en República Dominicana, y Carmelo , nacido el NUM004 /2003 en España, no citando en modo alguno a don Lázaro , como venía obligada ( artículo 220 del Reglamento de Registro Civil) por ser este último menor de edad.

4º Desde que es mayor de edad el demandante fue condenado penalmente en tres ocasiones: a) por delito de malos tratos en el ámbito familiar, en ejecutoria 406/2017 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Ourense, b) por delito de quebrantamiento de condena, en ejecutoria 388/2016 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Ourense, y c) por delito de daños, en ejecutoria 8/2017, 5º Si bien ostentaba tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, por ser el demandante hijo de quien ostenta la nacionalidad española, dicha autorización caducó el 10 de junio de 2017, 6º Con fecha 3 de agosto de 2017 el demandante solicitó la renovación de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en concreto por ser hijo de doña Esther , ciudadana española, pero le fue denegada por resolución de 29 de noviembre de 2017, constando notificada el 13 de diciembre de 2017, siendo desestimado asimismo, por resolución de 7 de febrero de 2018, el recurso de alzada deducido contra la anterior resolución.

Una vez que relata el apelante su situación, no expone, sin embargo, norma jurídica alguna que permita deducir que se halla en situación legal en España y que no procede su expulsión, pues no debe olvidarse que lo que impugna es la resolución administrativa que la acuerda por no tener autorización de residencia o prórroga de estancia, tal como prevé el artículo 53.1.a de la LO 4/2000.

Del examen de todas las circunstancias acreditadas respecto al actor, se desprende que cuando el día 2 de febrero de 2018 fue dictado acuerdo de incoación del procedimiento sancionador el demandante no tenía autorización alguna de residencia ni tenía regularizada su situación de ningún modo, porque la que había tenido había caducado el 10 de junio de 2017, y la que solicitó posteriormente le fue denegada por resolución de 29/11/2017. Por tanto, con arreglo a la normativa española era imperativa la sanción a imponer, que, con arreglo a lo que después razonaremos, sólo podía ser la de expulsión.

Por otra parte, la normativa comunitaria en la materia, constituida por la Directiva 2008/115/CE, tampoco daba base para impedir la expulsión.

A esos efectos, debe recordarse que desde la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, solamente cabe impedir la expulsión si concurre alguna de las excepciones de los artículos 5 y 6 de dicha Directiva, que se resumen en: A) según el artículo 5, teniendo debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y B) con arreglo al artículo 6, si es de apreciar alguna de las excepciones de sus apartados 2 a 5, que son las siguientes: ' 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6'.

Aparte de que no lo invoca el recurrente, tampoco concurre ninguno de dichos supuestos de excepción, pues ni siquiera teniendo en cuenta la vida familiar puede impedirse tal sanción, ya que no ha quedado acreditado que en la actualidad el demandante viva en compañía de su madre y hermanos, al margen de que la trayectoria delincuencial acreditada del actor desde el año 2016 pone de manifiesto la no aceptación de las normas de convivencia de la sociedad española.

En el sentido expuesto, la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018 (recurso de casación 2958/2017), ha declarado que resulta procedente decretar la expulsión del extranjero cuando estemos ante un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, o en el artículo 5 de la misma, que regula la no devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud. El mismo criterio ha sido seguido con posterioridad por las STS de 27 de noviembre de 2018 (recurso de casación 5819/2017), 4 de diciembre de 2018 (recurso de casación 5819/2017), dos de la misma fecha, 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017), y 26 de septiembre de 2019 (RC 6139/2018).

El recurrente solicita que se aplique directamente el acuerdo de 12 de febrero de 2016 del Magistrado Juez del Registro Civil Central, y, entendiendo que queda probada la filiación del actor respecto a su madre doña Esther , que se revoque la expulsión. Sin embargo, no existe prueba de dicha relación de filiación y tampoco se ha demostrado que en el litigio civil promovido ante los Juzgados de Primera Instancia de Madrid se haya dictado sentencia estimatoria. Pero es que, aunque así fuera, ello no sería motivo de revocación de la expulsión, sino de que no hubiera de aplicarse al señor Carmelo la legislación de extranjería porque sería ciudadano español.

Y es que el objeto propio del proceso que ahora nos concierne es el examen de si el demandante se encuentra en situación irregular y procede la aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000.

En consecuencia, no cabe acceder a la petición relativa a la inexistencia de infracción administrativa.



TERCERO: Improcedencia de la suspensión por prejudicialidad civil.- Pese a que era la primera petición del apelante en el suplico del escrito del recurso de apelación, trataremos seguidamente sobre la solicitud de suspensión del procedimiento sancionador por prejudicialidad civil 'o por la causa que se estime procedente', a fin de que el administrado pueda cumplimentar la exigencia del Registro Civil Central para acceder a la nacionalidad española.

Parece poco serio solicitar la suspensión del procedimiento administrativo sancionador por prejudicialidad civil 'o por la causa que se estime procedente', porque con ello se significa que si la causa de la suspensión del procedimiento no puede ser aquella prejudicialidad civil ha de buscarse e indagarse otra que pueda conducir al mismo fin, olvidando con ello que, en virtud de la norma de la carga de prueba contenidas en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, de modo que no puede dejarse a cargo del órgano judicial la aportación de aquellos hechos que puedan conducir al efecto jurídico deseado. En virtud del principio ' iura novit curia', puede corresponder al órgano judicial el hallazgo de las normas jurídicas que, en base a los hechos alegados, puedan llevar al éxito de la pretensión ejercitada, pero nunca la aportación de aquellos hechos que necesariamente han de ser traídos al proceso por la parte actora.

Por lo demás, debe significarse que se pide ahora la suspensión del procedimiento administrativo cuando ya nos hallamos en el proceso judicial. Además, ni siquiera se invoca precepto legal alguno en que se funde tal petición.

El fundamento de la solicitud se basa en que doña Esther ha planteado demanda de reclamación de filiación ante la jurisdicción civil, a fin de que en su seno se practique una prueba de ADN, con la que se demuestre que es la progenitora de don Lázaro , y ese litigio está pendiente de ser resuelto.

La única norma que podría fundar tal suspensión del procedimiento contencioso-administrativo (no del procedimiento administrativo) sería el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Establece dicho artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulador de la prejudicialidad civil: ' Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial'.

El tenor de este precepto evidencia la improcedencia de la suspensión que se postula, porque para resolver sobre la conformidad a Derecho o no de la resolución de expulsión que se impugna no es necesario decidir acerca de la procedencia de conceder la nacionalidad española al demandante. Es más, la aplicación de la LO 4/2000 presupone que el actor es ciudadano extranjero no comunitario, porque si fuera español no se le podría aplicar la legislación de extranjería, ni la LO 4/2000 prevista para no comunitarios ni el Real Decreto 240/2007 que regula la situación de los ciudadanos comunitarios. En todo caso, si en su día se demuestra que el recurrente es hijo de doña Esther , ello podría justificar que se otorgase a aquél la nacionalidad española, pero mientras ello no suceda ha de someterse al régimen de la normativa de extranjería de la LO 4/2000, de modo que si no tiene regularizada su situación en España está justificada la aplicación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000. En todo caso, por mucho que se hayan aportado al presente los resultados de las pruebas genéticas practicadas en el curso del proceso civil, y estas hayan dado una elevadísima probabilidad de que doña Esther sea la madre del demandante, ello no conlleva la anulación de la expulsión acordada, pues el objeto de esta revisión jurisdiccional no atañe a la concesión de la nacionalidad española.

Por consiguiente, tampoco puede prosperar la pretensión de suspensión por prejudicialidad civil que se interesaba con carácter principal.



CUARTO: Se reputa proporcionada la expulsión de cinco años impuesta.- La última petición, subsidiariamente deducida, es que se proceda a fijar una sanción económica proporcionada.

Tampoco puede prosperar esta solicitud porque desde que se ha dictado la STJUE de 23 de abril de 2015 no resulta procedente la imposición de la sanción de multa para los casos de estancia irregular.

El apelante pretendía ampararse en la antigua jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada por las sentencias de 25 de enero de 2007 (Rec. 9447/2003), 31 de enero de 2007 (Rec. 9444/2003), 28 de febrero de 2007 (Rec. 10263/2003), 29 de marzo de 2007 (Rec. 441/2004), 27 de abril de 2007 (Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 (Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 (Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 (Rec. 5245/2004), 27 de mayo de 2008 (Rec. 5853/2004) y 28 de noviembre de 2008 (Rec. 9581/2003), en virtud de la cual en el sistema español la sanción principal, para los supuestos de comisión de la infracción grave del artículo 53.1.a de la LO 4/2000, es la de multa, pues así se deduce de los artículos 55.1 y 57.1, si bien se admite que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, en cuanto factores que introducen un plus de gravedad en la conducta, se justifica la imposición de la expulsión, en lugar de la de multa, requiriéndose al efecto una motivación específica y distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal.

Pero dicha doctrina jurisprudencial, así como la interpretación de los artículos 55.1.b y 57.1 de la LO 4/2000, han de entenderse superados tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), que ha dado lugar a que el criterio de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se haya visto totalmente modificado hasta el punto de que en la actualidad no cabe la aplicación de la sanción de multa.

En efecto, la moderna jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, representada por las sentencias de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017), seguida por las del mismo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017), por otras dos de 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017), y por las de 21 de enero de 2019 (RC 4856/2017), 30 de mayo de 2019 (RC 2674/2018), 3 de junio de 2019 (RC 395/2018), 17 de julio de 2019 (RC 3897/2018), 18 de julio de 2019 (RC 4921/2018) y 19 de septiembre de 2019 (RC 4955/2018), ha declarado que la interpretación de los artículos 57.1 en relación con los arts. 53.1.a ) y 55.1.b) L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y la jurisprudencia que sobre tales normas se había establecido, debe entenderse modulada por la regulación sobre retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular contenida en la Directiva 2008/115/ CE, del Parlamento europeo y del Consejo, a la vista del fallo de la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Cuarta), de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), añadiendo que la expulsión, en los supuestos de estancia irregular, no constituye una regla de carácter absoluto sino que presenta excepciones o modulaciones, como es el caso de los artículos 5 y 6 de la Directiva.

En la actualidad ya no es posible considerar que la multa es la sanción preferente en caso de comisión de la infracción de estancia irregular, ya que con ello se contradice la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14, Zaizoune), en la que se ha declarado que: ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Dicha sentencia recuerda, primero, que ' ningún precepto de la Directiva ni ninguna disposición del acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; segundo, que ' las posibles excepciones que reserven un trato más favorable a las personas comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva deben ser compatibles con ésta, compatibilidad que, a la vista de su objetivo y de las obligaciones que impone a los Estados miembros, no se garantiza en el caso español'; y, tercero, que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una Directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil'.

Resulta evidente que dicha doctrina comunitaria impide que pueda sustituirse la expulsión decretada por multa, pues en la reseñada sentencia TJUE se declara que la normativa y jurisprudencia española sobre expulsión del extranjero con permanencia ilegal no se ajusta a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, en cuanto se permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de la multa.

Así pues, una vez expulsada de nuestro ordenamiento jurídico la previsión subsidiaria de la multa del artículo 57.1 de la Ley de Extranjería, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga a adoptar la medida de expulsión, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE, a aquellos extranjeros que se encuentren de forma ilegal en el país, siempre y cuando no concurra ninguna excepción de los artículos 5 y 6 (que ya hemos visto que en este caso no concurren), ya que el principio de primacía del Derecho Comunitario (plasmado entre otras en la STC 145/2012), que se extiende al denominado acervo comunitario del que forman parte las sentencias dictadas por el Tribunal europeo, comporta la inaplicación de los preceptos de Derecho interno incompatibles con aquél (así lo impone la STC 145/2012, de 2 de julio: ' al enfrentarse con una norma nacional incompatible con el Derecho de la Unión, tienen la obligación de inaplicar la disposición nacional, ya sea posterior o anterior a la norma de Derecho de la Unión').

En ese sentido, la sentencia de 8 de noviembre de 2016 de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su apartado 67, impone la modificación de una jurisprudencia nacional incompatible con los objetivos de la normativa comunitaria, al establecer: ' debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35)'.

Ello se refuerza con la argumentación del apartado 71 de la misma sentencia del TJUE: ' el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

Ello sin perder de vista la fuerza perentoria en la aplicación de tal sentencia que deriva de una triple vertiente: A) Por un lado, de la STC 232/2015 que dispuso que no caben rodeos de cuestiones de inconstitucionalidad adicionales cuando ya el Tribunal europeo se ha pronunciado: 'Una aplicación directa que no precisaba además de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ya que se trataba de un acto 'aclarado' por el propio Tribunal al resolver con anterioridad una cuestión prejudicial 'materialmente idéntica' planteada en un 'asunto análogo' ( Sentencia Cilfit de 6 de octubre de 1982, apartado 13)'.

B) Asimismo, la STS de 13 de octubre de 2011 (rec.4232/2007) que atribuye una precisa función a los jueces nacionales: 'Posición asumida reiteradamente por este Tribunal además de en la sentencia antes citada en la de 3 de noviembre de 2008 (RJ 2009, 2059), recurso de casación 2916/2004 con cita de otras anteriores, al afirmar que los jueces nacionales, en nuestra condición de jueces comunitarios, estamos obligados a salvaguardar la efectividad del derecho comunitario y su supraordenación al derecho interno conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ahora Tribunal General de la Unión Europea'.

C) El deber de los jueces nacionales de asumir en sus sentencias una interpretación conforme al Derecho comunitario cuando se trata de aplicar el Derecho nacional, es inherente al Tratado en la medida en que permite al órgano jurisdiccional nacional garantizar, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelve el litigio de que conoce, tal y como deriva de las sentencias Domínguez (C282/10, C:2012:33) y Amia ( C97/11, C:2012:306).

Lo anterior se ve confirmado por la actual redacción (desde la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio) del primer apartado del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dispone: ' Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'.

A todo lo anterior ha de añadirse la argumentación que se desprende de la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017), corroborada por todas las que le han seguido (anteriormente citadas), al tratar de esta cuestión, con la que se refuerza el efecto directo de la Directiva 2008/115/CE en este caso. Se dice en ella: ' en ningún momento se cuestionó la aplicación al caso de la referida Directiva 2008/115, pues de haber sido así el planteamiento de la cuestión no tendría fundamento, en cuanto su interpretación carecería de relevancia para la resolución de pleito, circunstancia que hubiera conducido a la inadmisión de la cuestión por el Tribunal (ATJ 16-4-2008, asunto C-186/07 ); ATJ 9-8-1994, asunto C- 378/93 ), lo que no solo no ha tenido lugar sino que el propio Tribunal parte de la aplicación directa al caso de dicha Directiva, hasta el punto de que, en el ejercicio de sus competencias para proporcionar al órgano jurisdiccional nacional una respuesta útil que le permita dirimir el litigio de que conoce, reformulando las cuestiones que se le han planteado y señalando que el Tribunal de Justicia tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones de Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, aun cuando tales disposiciones no se mencionen expresamente en las cuestiones remitidas por dichos órganos jurisdiccionales (sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C- 119/13 y C-120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 32 y jurisprudencia citada), declara: «26 Por consiguiente, aun cuando, desde un punto de vista formal, las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación de los artículos 4, apartados 2 y 3 , y 6, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , tal circunstancia no obsta para que el Tribunal de Justicia proporcione todos los elementos de interpretación del Derecho de la Unión que puedan ser útiles para resolver el litigio principal. A este respecto, corresponde al Tribunal de Justicia extraer del conjunto de datos aportados por el órgano jurisdiccional nacional y, especialmente, de la motivación de la resolución de remisión los elementos de ese Derecho que requieren una interpretación, teniendo en cuenta el objeto del litigio (véase, en este sentido, la sentencia eco cosmetics y Raiffeisenbank St. Georgen, C-119/13 y C- 120/13 , EU:C:2014:2144 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

27 En este caso, debe señalarse que, como ha confirmado el Gobierno español en las observaciones que formuló en la vista, el concepto de «expulsión» contenido en la resolución de remisión incluye, simultáneamente, una resolución de retorno y su ejecución. Por lo tanto, la interpretación del artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 , que trata de la ejecución de la decisión de retorno, es también pertinente a efectos del asunto principal.» Con ello se desvirtúan las alegaciones que la parte realiza, por referencia a diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que cuestionan la eficacia directa de la Directiva, además de que la resolución administrativa responde al cumplimiento de deberes impuestos directamente al Estado, como resulta de la propia sentencia, según la cual: «30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las «normas y procedimientos comunes» aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr.

Joaquina se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.» Ello por no hacer referencia a la contradicción que podría suponer plantear cuestión prejudicial sobre la interpretación de una norma comunitaria para después mantener que no es de aplicación al caso'.

Asimismo, la sentencia de 12 de junio de 2018 de la Sala 3ª, Sección 5ª, del Tribunal Supremo (recurso 2958/2017), seguida por las del mismo Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2018 (recurso 5819/2017), por otras dos de 19 de diciembre de 2018 (RC 5248/2017 y 6533/2017), así como las demás citadas, consagra la interpretación del artículo 53.1.a de la LO 4/2000 conforme a la STJUE de 23/4/2015, desestimando un recurso de casación contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la que se consideró que la cuestión que presentaba interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consistía en: ' determinar si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'.

El nuevo criterio del Tribunal Supremo se concreta en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de 12 de junio de 2018 cuando dice: '...lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

El cambio de perspectiva que se ofrece desde dicha STJUE, con la consiguiente primacía del Derecho Comunitario, se destaca nuevamente en el fundamento de derecho quinto de la STS de 12/6/2018, en el que se argumenta: '...ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que «los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional».

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: « Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).» Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular del recurrente, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por los correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable.

Desde el momento en que la STJUE de 23/4/2015 declara incompatible con la Directiva 2008/115/CE la imposición de la multa en lugar de la expulsión para los casos de estancia irregular, no cabe acoger la pretensión de que se imponga la sanción de multa.

Dentro de la sanción de expulsión, no se reputa desproporcionada la de 5 años, pues no cabe olvidar que el señor Carmelo cometió tres delitos que justifican aquella graduación, debido a que dicha trayectoria delincuencial revela la falta de acatamiento de las normas de convivencia que rigen en nuestro país en materia de fijación del mínimo ético a observar.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.



QUINTO:Costas procesales.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Ourense de 7 de mayo de 2019, CONFIRMAMOS la misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0302-19), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.