Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1031/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 623/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCION QUINTA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
N.I.G.:46250-33-3-2015-0005376
Procedimiento: RECURSO DE APELACION - 000623/2015
Sobre: Recursos de Apelación contra Sentencias
De: D/ña. Bibiana
Procurador/a Sr/a. FUNES GRACIA, JOAQUIN FRANCISCO
Contra: D/ña. AGENCIA VALENCIANA DE SALUD
Procurador/a Sr/a.
S E N T E N C I A NUM. 1031/17
En la ciudad de Valencia, a dos de noviembre de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DON ANTONIO LOPEZ TOMAS,
Magistrados, el Rollo de apelación número 623/15, interpuesto por el Procurador DON JOAQUIN FRANCISCO
FUMES GARCIA, en nombre y representación de DOÑA Bibiana y asistido por el Letrado DON LUIS
BALLESTER RODRIGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número
9 de Valencia, en fecha 30-6-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 149/13 , en el que ha sido parte
la AGENCIA VALENCIANA DE SALUD, representada por el Letrado de la GENERALIDAD VALENCIANA,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1ºQue DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por DÑA. Bibiana frente a la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de 26/03/2013 la Resolución del Secretario Autonómico de la Agencia Valenciana de Salud de 26/03/2013 que desestima recurso de alzada frente a la resolución de 30/12/2012 del Director General de Farmacia por la que se impone a la recurrente la sanción de 30.006 €. 2º Imponer las costas procesales causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31-10-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que se ha producido con la sentencia, vulneración de lo dispuesto en los artículos 105 CE , 53.1 y 134.1 de la LRJPAC, en relación con el art. 3 del Decreto 83/2009 de 12 de junio, del Consell , inaplicación del procedimiento legalmente establecido (RD 1410/1977) Nulidad del procedimiento por infracción del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , destacando que sí se le produce indefensión por la incorrecta elección del procedimiento a seguir, a diferencia de lo que afirma la sentencia de instancia, porque existe diversidad de plazos varios y porque en el procedimiento que estima aplicable -del RD 1410/1977) la caducidad se produce por el transcurso del plazo de 4 meses -transcurridos en el expediente- mientras que en el RD 1398/1993 el plazo ha sido ampliado a 8 meses por la Ley 12/2009.

Considera igualmente la existencia de falta de tipicidad ya que la dispensación se llevaba a cabo en la propia Oficina de Farmacia, si bien posteriormente eran trasladados y entregados en otro lugar e invoca sentencias en que esa misma conducta no se considera infractora.

Estima que se ha producido error en la valoración de la prueba por no existir el elemento de la culpabilidad teniendo en cuenta que la situación se produjo sólo hasta la apertura del Botiquín.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca el tipo que ha sido aplicado ' dispensar o suministrar medicamentos o productos sanitarios en establecimientos distintos a los autorizados' ( art. 101. 2.b) 23, Ley 29/2006 ), siendo los hechos que ' D.

Evaristo , casado con la farmacéutica de Fanzara, realizaba la recogida de tarjetas sanitarias y recetas ese día o el siguiente entregaba los medicamentos en un local situado junto al centro de salud, lo cual ha sido admitido por la farmacéutica Bibiana ' y tras ello, en relación con los concretos motivos de impugnación, viene a establecer: ' 1º En cuanto a la aplicación del procedimiento sancionador propio y específico...No se justifica la diferencia desde el punto de vista procedimental y el perjuicio que supone para la parte la aplicación del RD 1398/1993, frente al Real Decreto 1410/1977 (de 17 de junio, por el que se desarrolla lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley General de la Seguridad Social sobre faltas y sanciones a los Farmacéuticos titulares de Oficinas de Farmacia en su actuación en la Seguridad Social): el procedimiento que se desarrolla en el mismo (art. 10 y siguientes) no aporta mayores garantías, ni tampoco se alega ni se aduce argumento alguno en ese orden de cosas por la parte actora. Sí se comprueba un mayor detalle procedimental en el más moderno que, además, por mor de ser norma posterior resulta de preferente aplicación.' Analiza a continuación la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el carácter tasado de los supuestos de nulidad de los actos administrativos y la necesidad de indefensión en el caso de defectos de forma y concluye la inexistencia de la misma, desestimando la nulidad alegada.

En cuanto al fondo de la cuestión que se le somete, destaca la sentencia: '- La interpretación que se hace sobre el término 'dispensación' no puede tener favorable acogida; no se cuestiona en realidad que los medicamentos se entregaran fuera de la oficina de farmacia.

- Las razones de conveniencia para la prestación del servicio para la población no son causa de exoneración de la responsabilidad; tampoco desde las instancias administrativas se les informó en otro sentido, como se vino a reconocer a través de la prueba practicada.

- La cuestión, por tanto, es que dado el tipo sancionador y a pesar de la extensa prueba testifical practicada, no se ha desvirtuado los hechos básicos.

- Por otra parte el tipo resulta claro, y la sanción impuesta dentro de los márgenes de la prevista, sin que se vea razón ni fundamento, dadas las exigencias del principio de legalidad, para calificar la infracción como leve: no se acierta a apreciar en cuál de los tipos correspondientes a las infracciones leves que establece el mismo art. 101 de la Ley 29/2006 puede tener encaje.

- En cuanto al elemento subjetivo, no hay razón para exonerar de responsabilidad alegando esa falta de culpabilidad cuando por simple inobservancia se integra ese elemento subjetivo y cuando la prueba respalda el conocimiento de que la actuación no era legal; a pesar de que se pretendiera dar servicio a una población que se veía carente de oficina de farmacia ello, como se ha dicho, no excluye la responsabilidad cuando, además, la propia actuación supone un beneficio para la propia actora.' Razones que la llevan a desestimar el recurso, del propio modo que debemos también desestimar el recurso de apelación formulado y ello porque los hechos objeto de la sanción de autos han sido reconocidos por la parte, argumento perfectamente tratado y resuelto en la sentencia de instancia cuyos fundamentos hacemos nuestros, sin que las razones que se exponen para justificar una conducta que no sólo está tipificada como infracción sino que la parte sabe que lo está, pueden tener el carácter enervador de la responsabilidad que se pretende por la apelante ya que se produjeron no sólo durante el tiempo en que la población se vio privada del servicio farmacéutico, sino tras la apertura del Botiquín, hecho debidamente acreditado en el expediente y que motivó la actuación inspectora.

Por lo que se refiere a los defectos de forma que estima sí han ocasionado indefensión, tan sólo se alega esta en relación al plazo de caducidad, distinto en cada uno de los procedimientos (RD 1398/1993 y RD 1410/1977), si bien, omite la apelante en este motivo de apelación que la infracción de que se trata lo está, como se señala en el inicio de la Fundamentación jurídica de la sentencia apelada tipificada en la Ley 29/2006, por lo que conforme a sus propios argumentos y en base al Decreto 89/2009, de 12 de junio, del Consell, que invoca la parte, el procedimiento adecuado es el establecido en el RD 1398/1993, por lo que procede asimismo desestimar este motivo de impugnación y con ello el presente recurso de apelación, confirmando íntegramente la sentencia apelada por ser conforme a derecho.



SEGUNDO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, por lo que procede su expresa imposición a la apelante hasta un máximo de 1.500€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOAQUIN FRANCISCO FUMES GARCIA, en nombre y representación de DOÑA Bibiana y asistido por el Letrado DON LUIS BALLESTER RODRIGO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia, en fecha 30-6-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 149/13 , confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 1.500 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.