Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1031/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 248/2018 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA (REFUERZO)
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) nº. 248/2018
Partes actora:JOAN-MARC 94 SL
Parte demandada: T.E.A.R.
En aplicación de la normativa española y Europea de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás
legislación aplicable hágase saber que los datos de carácter personal contenidos en el procedimiento tienen
la condición de confidenciales, y está prohibida la transmisión o comunicación a terceros por cualquier
medio, debiendo ser tratados única y exclusivamente a los efectos propios del proceso en que constan, bajo
apercibimiento de responsabilidad civil y penal.
S E N T E N C I A Nº 1031
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
D. JAVIER AGUAYO MEJIA
MAGISTRADOS
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
Dª. Mª. LUISA PÉREZ BORRAT
En la ciudad de Barcelona, a 17 de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre
del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 248/2018, interpuesto por JOAN-
MARC 94 SL. representado por el Procurador de los Tribunales D./ª Fco. Javier Manjarín Albert, y asistido por
el Letrado D./ª Damià Pujol Pey; contra T.E.A.R. representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Eduardo Barrachina Juan, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por el/la Procurador/a D./ª. Fco. Javier Manjarín Albert, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la resolución administrativa dictada por el TEARC de fecha 24 de noviembre de 2017, que estimó en parte la reclamación administrativa interpuesta en materia del IVA e importe de 22.109'47 euros, con anulación de la sanción tributaria impuesta.

En la indicada resolución se exponen los antecedentes fácticos relacionados con el 4T del ejercicio 2012, al haber aplicado de forma incorrecta la regla de prorrata de deducción definidita de los artículos 102 a 106 de la Ley 37/1992. Se destaca la venta de un inmueble el 28 de diciembre de 2012, exenta de IVA, a la que se debió aplicar la regla de prorrata del artículo 102 de la LIVA, de lo que resultó un porcentaje del 68%. Se considera que deben excluirse las operaciones no habituales, o de actividades que formen parte del tráfico típico de la empresa. Por ello las transmisiones de edificaciones efectuadas por empresarios que tienen como actividad habitual, la promoción inmobiliaria, formarán parte de dicho tráfico característico de la empresa, que es lo que ocurre en el presente caso, pues la empresa se dedica a la promoción inmobiliaria de edificaciones, lo que constituye actividad habitual del sujeto pasivo. Se resuelve la aportación voluntaria del obligado tributario de su contabilidad mercantil al órgano gestor y sus efectos jurídicos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LGT. El inmueble constaba de almacén y dos pisos, destinado a oficinas, almacén y garaje para vehículos. Se considera que dicha venta del inmueble no es operación o actividad accesoria pues es el objeto propio de la actividad empresarial, debiendo ser considerada una operación habitual de la empresa.

En la demanda, expuesto de forma breve, se alega que la venta del inmueble, fue debida a la ordenación de la sucesión familiar, pues había sido aportado por uno de los socios a la sociedad mercantil en el año 1987, debiendo ser exenta de IVA al amparo de lo dispuesto en el artículo 20.Uno, 22º de la LIVA. No se debió aplicar la regla de prorrata por tratarse de un bien de inversión del artículo 108 de la LIVA. El inmueble en cuestión era el domicilio social y fiscal de la empresa, llevándose a cabo la gestión administrativa y comercial. Una vez consumada la venta se tuvo que adquirir otro almacén para uso de vehículos y otros elementos del inmovilizado material. Debió haberse considerado el inmueble un bien de inversión, sin aplicación de la regla de prorrata. Se denuncia las funciones inspectoras del órgano de gestión al analizar la contabilidad mercantil de la empresa, lo que supone un acto nulo. Se insiste en que el inmueble era un bien de inversión, al estar destinado a oficinas de la sociedad y almacén, afectos exclusivamente al objeto empresarial. Alude al principio de neutralidad del IVA, pues se trata de una venta accidental, a efectos de sucesiones familiares, no pudiendo constituir tráfico habitual de la empresa. No se dedujo el IVA dado su origen y desde el momento de su aportación a la empresa.

Se remite a sentencias dictadas por distintos órganos jurisdiccionales que avalan su razonamiento, de que se trata de un bien de inversión y una operación no habitual, sino accesoria.

En la contestación a la demanda se alega la inexistencia de extralimitación por parte del órgano gestor, de conformidad con lo que se dispone en los artículo 136 a 140 de la Ley 58/2003. En cuanto al fondo, se razona la falta de requisitos para considerar el inmueble un bien de inversión, que no ha acreditado el recurrente, constituyendo la venta de dicho inmueble una muestra de la actividad habitual del sujeto pasivo, al no acreditar tampoco que fuese domicilio social.



SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que constan en la demanda, como en el escrito de oposición a la misma, en relación con la resolución administrativa impugnada, así como la prueba practicada formada por el expediente administrativo, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada debe prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar y respecto de la denunciada actividad inspectora llevada a cabo por el órgano gestor, lo que supondría una extralimitación en sus funciones legalmente establecidas, se deberá estar a lo que se dispone en el artículo 136 de la Ley 58/2003, que regula las potestades administrativas en la comprobación limitada, al dispone lo siguiente: 1. En el procedimiento de comprobación limitada la Administración tributaria podrá comprobar los hechos, actos, elementos, actividades, explotaciones y demás circunstancias determinantes de la obligación tributaria.

2. En este procedimiento, la Administración Tributaria podrá realizar únicamente las siguientes actuaciones: a) Examen de los datos consignados por los obligados tributarios en sus declaraciones y de los justificantes presentados o que se requieran al efecto.

b) Examen de los datos y antecedentes en poder de la Administración Tributaria que pongan de manifiesto la realización del hecho imponible o del presupuesto de una obligación tributaria, o la existencia de elementos determinantes de la misma no declarados o distintos a los declarados por el obligado tributario.

Y a continuación se añade: No obstante lo previsto en el párrafo anterior, cuando en el curso del procedimiento el obligado tributario aporte, sin mediar requerimiento previo al efecto, la documentación contable que entienda pertinente al objeto de acreditar la contabilización de determinadas operaciones, la Administración podrá examinar dicha documentación a los solos efectos de constatar la coincidencia entre lo que figure en la documentación contable y la información de la que disponga la Administración Tributaria.

El examen de la documentación a que se refiere el párrafo anterior no impedirá ni limitará la ulterior comprobación de las operaciones a que la misma se refiere en un procedimiento de inspección.

Por lo tanto, al hacer aplicación de lo dispuesto anteriormente al presente caso, es más que evidente que no se ha producido por el órgano gestor el ejercicio de ninguna de las potestades que los artículos 141 y 142 de la LGT reservan a la Inspección tributaria. Ello es así, por cuanto fue el propio obligado tributario quien, sin previo requerimiento, aporta esa documentación contable para acreditar sus alegaciones, sin que el resultado que ahora se impugna, sea el resultado directo y exclusivo del análisis y valoración de dicha documentación contable.

Como principio general, es bien sabido que el régimen de deducciones instituido por la Sexta Directiva actual directiva 2006/112/CE, tiene por objeto liberar completamente al empresario del peso del IVA devengado o ingresado en el marco de todas sus actividades económicas'. Y al efecto como advierte la citada jurisprudencia 'es necesaria la existencia de una relación directa e inmediata entre una operación concreta por la que se soporta el IVA y una o varias operaciones por las que se repercute con derecho a deducción para que se reconozca al sujeto pasivo el derecho a deducir el IVA soportado y para determinar el alcance de tal derecho.

El derecho a deducir el IVA que haya gravado la adquisición de bienes o la obtención de servicios presupone que los gastos en que se haya incurrido para esta adquisición u obtención formen parte de los elementos constitutivos del precio de las operaciones por las que se repercute el IVA que den derecho a la deducción'.

Ahora bien, la perseguida neutralidad puede fracturase en la realización de operaciones que no generan el derecho a deducir pero que en su realización o bien no se han afectado cuotas soportadas o bien lo ha sido de manera muy limitada, lo que conlleva su exclusión con el objetivo de hallar el porcentaje que preserve en grado máximo la neutralidad que pretende proteger la regulación. Así lo pone de manifiesto la jurisprudencia europea cuando señala que la no inclusión de determinadas operaciones en el denominador de la fracción que se utiliza para el cálculo de la prorrata 'tiene por objeto asegurar el respeto del objetivo de perfecta neutralidad que garantiza el sistema común del IVA, pues de otro modo se falsearía el cálculo de la deducción'.

Lo cual determina que se deba excluir determinadas operaciones, entre las que se encuentran, en lo que ahora interesa, 'el importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo'.

En cuanto al fondo de la cuestión controvertida que enfrenta procesalmente a las partes litigantes, se debe estar a la siguiente doctrina jurisprudencial- Como estableció el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2007: La finalidad de la regla de prorrata en el Impuesto sobre el Valor Añadido es determinar en qué cuantía pueden ser objeto de deducción las cuotas soportadas en las adquisiciones efectuadas en una misma actividad dentro de la que se realizan simultáneamente operaciones, unas con derecho a deducir y otras no, ya que el art. 94 de la ley establece que las cuotas soportadas son deducibles en la medida en que los bienes o servicios se utilicen en la realización de las operaciones que dicha norma señala (operaciones gravadas), lo que obliga a establecer la proporción (regla de prorrata) existente entre dichas operaciones que dan derecho a deducir y el total de las operaciones realizadas.

En cuanto a la aplicación de la regla de la prorrata general, se hace depender, como es procedente, de la existencia de operaciones que generen derecho a la deducción y otras que no la generan, en el caso que nos ocupa nos encontramos ante una operación que no forma parte de la actividad ordinaria de la entidad, por no ser habitual, y sin derecho a la deducción, por estar sujeta y exenta, sin que exista dato objetivo alguno, que indique, siquiera, la procedencia de aquella.

Artículo 108. Concepto de bienes de inversión.

Uno. A los efectos de este impuesto, se considerarán de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, estén normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación.

Dos. No tendrán la consideración de bienes de inversión: 1.º Los accesorios y piezas de recambio adquiridos para la reparación de los bienes de inversión utilizados por el sujeto pasivo.

2.º Las ejecuciones de obra para la reparación de otros bienes de inversión.

3.º Los envases y embalajes, aunque sean susceptibles de reutilización.

4.º Las ropas utilizadas para el trabajo por los sujetos pasivos o el personal dependiente.

5.º Cualquier otro bien cuyo valor de adquisición sea inferior a quinientas mil pesetas.

De lo dispuesto por este precepto se deduce que, sin perjuicio de las exclusiones que se citan en el apartado de este mismo artículo, con carácter general, para que un bien determinado sea considerado como bien de inversión a los efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido han de cumplirse simultáneamente los siguientes requisitos: 1º) Ha de tratarse de un bien corporal, mueble, semoviente o inmueble.

2º) Por su naturaleza y función ha de estar normalmente destinado a ser utilizado en la actividad empresarial o profesional por un periodo de tiempo superior a un año, como instrumento de trabajo o medio de explotación.

Por tanto, el elemento fundamental de los bienes de inversión, a efectos del impuesto, es la posibilidad de su utilización por un periodo superior al año, para los fines de una actividad económica, por lo que no podrán tener la consideración de bienes de inversión los bienes que, aún estando destinados a permanecer afectos al activo empresarial por más de un año, no son utilizados como medio de explotación o instrumento de trabajo en la actividad. Pa ra la sociedad tenía la consideración de bien de inversión, según lo dispuesto en el art. 108 de la Ley 37/1992 , todo lo cual comporta que el importe de la transmisión no deba computarse a efectos del cálculo de la prorrata de deducción por aplicación de lo dispuesto en el art. 104, tres, 3, al tratarse de la entrega de bienes de inversión utilizados por la entidad.

Por tanto, el elemento fundamental de los bienes de inversión, a efectos del impuesto, es la posibilidad de su utilización por un periodo superior al año, para los fines de una actividad económica, por lo que no podrán tener la consideración de bienes de inversión los bienes que, aún estando destinados a permanecer afectos al activo empresarial por más de un año, no son utilizados como medio de explotación o instrumento de trabajo en la actividad. Así, no tendrán tal consideración los inmuebles cuyo destino normal es el de su transmisión. Por el contrario, los inmuebles destinados a su explotación mediante arrendamiento en la medida en que cumplan los demás requisitos expuestos, tienen la consideración de bienes de inversión a los efectos de este tributo. En definitiva como mantiene la recurrente, la definición de bienes de inversión tiene un contenido más amplio que el que pueda corresponder a la cuestión de hecho de la utilización efectiva a demostrar, como sienta la sentencia, pues la Ley no exige que el periodo de duración mínima del bien vaya acompañado de una efectiva explotación del mismo, al emplear el art. 108 la expresión 'estar normalmente destinados a ser utilizados por un periodo de tiempo superior a un año'.

En definitiva como mantiene la recurrente, la definición de bienes de inversión tiene un contenido más amplio que el que pueda corresponder a la cuestión de hecho de la utilización efectiva a demostrar, como sienta la sentencia, pues la Ley no exige que el periodo de duración mínima del bien vaya acompañado de una efectiva explotación del mismo, al emplear el art. 108 la expresión 'estar normalmente destinados a ser utilizados por un periodo de tiempo superior a un año'.

Respecto de lo que debe considerarse operaciones accesorias debemos remitirnos a lo que se dispone en el artículo 104.Tres. 4º de la Ley 37/1992, que dispone lo siguiente: Tres. Para la determinación del porcentaje de deducción no se computarán en ninguno de los términos de la relación: 4.º El importe de las operaciones inmobiliarias o financieras que no constituyan actividad empresarial o profesional habitual del sujeto pasivo.

Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Auto de 7 Mar. 2019, (rec. 4855/2018) Como se ve el artículo 174.2 Directiva IVA se refiere al término operaciones accesorias, mientras que el artículo 104.Tres de la LIVA que, conviene insistir, incorpora aquel precepto en nuestro ordenamiento jurídico alude al término actividad habitual, semejante pero no necesariamente idéntico. Como las normas que los contemplan no definen qué debe entenderse por tales conceptos, se ha de acudir a la jurisprudencia para determinar su significado y, por ende, la correcta aplicación de la regla de la prorrata en el IVA.

En la sentencia de 24 de septiembre de 2013 (rec. 2472/2011 )), se dijo que la accesoriedad, en la dicción de la normativa europea, o la no habitualidad, conforme a los términos de la legislación nacional, de la actividad empresarial o profesional, constituye un concepto jurídico indeterminado que es necesario integrar caso por caso en función de las circunstancias concurrentes que permiten, en definitiva, su individualización respecto del supuesto enjuiciado, tomando necesariamente como pauta los principios que inspiran el sistema común del IVA y en particular los parámetros antes enunciados tendentes a asegurar el principio de neutralidad que conlleva la exclusión de determinadas operaciones.

En la sentencia de 1 de diciembre de 2016 (recurso 3810/2015 , entendió que la nota determinante es el uso de patrimonio propio en el seno de una planificación empresarial rentable que proporciona rendimientos habituales y ese criterio es el mismo que se infiere del punto 77 de la sentencia EDM que ... puso el acento para afirmar la accesoriedad de la actividad de concesión de préstamos por la holding, en la incierta rentabilidad de la actividad principal de la misma y el muy limitado volumen de negocio generado por las operaciones sujetas a IVA' (FJ tercero).

En la sentencia de 12 de mayo de 2016 (recurso 2576/2014 , sostuvo, para el caso específico que resolvía y esto conviene destacarlo, que 'las operaciones de cartera llevadas a cabo por la recurrente deben considerarse actividad habitual de la misma.

En efecto, la realización de dichas operaciones no es sino consecuencia del objeto social de la entidad que, como pusimos de relieve en los Antecedentes, comprende 'la suscripción, adquisición derivativa, tenencia, disfrute, administración y enajenación de valores mobiliarios y participaciones sociales con exclusión de las sujetas a normativa específica.' Y es que la actividad referida, aun cuando forme parte de sector diferenciado respecto del de prestación de servicios tiene carácter habitual en razón del objeto social de la empresa siendo así que la misma realiza una actividad de dirección y coordinación dentro del holding del que es cabecera y es en ese contexto en el que las operaciones de compra y venta de participaciones están estrechamente unidas a aquella y constituyen una prolongación directa y permanente de la misma, sin que pueda equipararse, por tanto, a la actuación de un inversor privado.

Además, que la demanda se basa esencialmente en que la interpretación llevada a cabo, tanto el órgano de gestión, como en la resolución administrativa impugnada interpretan erróneamente el Derecho de la Unión Europea porque no tienen en cuenta que la eventual realización de una operación de venta de un inmueble, propiedad de la empresa recurrente, aunque pudiera constituir una prolongación de su actividad, no debe formar parte del denominador de la prorrata de deducciones del IVA cuando, como aquí sucede, impliquen una utilización mínima o nula de recursos por los que se haya soportado IVA. La accesoriedad, en la dicción de la normativa europea, o la no habitualidad, conforme a los términos de la legislación nacional, de la actividad empresarial o profesional, constituye un concepto jurídico indeterminado que es necesario integrar caso por caso en función de las circunstancias concurrentes que permiten, en definitiva, su individualización respecto del supuesto enjuiciado, tomando necesariamente como pauta los principios que inspiran el sistema común del IVA y en particular los parámetros antes enunciados tendentes a asegurar el principio de neutralidad que conlleva la exclusión de determinadas operaciones, recordemos que como señala el Tribunal Constitucional el concepto indeterminado o abierto, 'ha de ser dotado de contenido concreto en cada caso, mediante la aplicación a sus circunstancias específicas de los factores objetivos y subjetivos que sean congruentes con su enunciado genérico Por ello, el criterio que debe tenerse en cuenta para determinar la accesoriedad o no de una determinada operación de venta inmobiliaria, debe referirse al volumen de bienes y servicios adquiridos por los que se soporta IVA con el fin de evitar que se distorsione el derecho a la deducción, máxime, cuando en el presente caso resulta que la venta del inmueble corresponde al edifición donde se desarrollaba la actividad de gestión, dirección y comercial de la sociedad mercantil, lo que en modo alguno puede considerarse una operación o actividad habitual en la empresa al vender su propia sede, por circunstancias familiares, lo que le obligó a arrendar otro inmueble para ser destinado a la dirección y comercialización del objeto de la empresa.

El TJUE aporta una idea fundamental en el sentido de que una actividad que constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible del sujeto pasivo no presenta las características de las 'operaciones accesorias' a las que alude el precepto regulador del importe a integrar en el denominador de la prorrata y, por tanto, seguirá a la citada actividad principal en cuanto supone la continuación de dicha actividad principal del sujeto pasivo. Delimitación negativa que ofrece el TJUE, y considerando que por no habitual ha de entender la accesoriedad, y que aporta una conclusión básica, el precepto no es está refiriendo a una operación singular en sí misma considerada, desconectada de la actividad económica que lleva a cabo la entidad, sino que la accesoriedad lo debe ser en función de la actividad desarrollada, de suerte que una operación por muy singular, especial o aislada que sea no será accesoria si constituye la prolongación directa, permanente y necesaria de la actividad económica imponible del sujeto pasivo. Es de hacer notar, también, que ha servido como indicios a la jurisprudencia europea para delimitar la accesoriedad por referencia al 'objeto del tráfico' del empresario o profesional, criterios cuantitativos, tales como volumen de ingresos producto de la concreta operación o volumen de cuotas soportadas afectas a la actividad principal y a otra actividad de naturaleza accesoria o no.

De ahí que consideremos que la transmisión del propio inmueble de la empresa, en concepto de compraventa, no fue una actividad habitual y que los ingresos obtenidos por dicha transmisión no puede considerarse una prolongación, directa, permanente y necesaria de esa actividad, entendiendo que en el presente caso el contexto empresarial en el que se producen la operación de venta inmobiliaria es accesoria y no habitual, pues ninguna promoción inmobiliaria supone dicha venta. Además, la operación de venta controvertida ha de ser calificada como accesoria y no habitual, a la luz de la normativa comunitaria e interna, toda vez que sobre el inmueble transmitido no ha podido llevar a cabo actividad de promoción alguna, habiéndolo vendido en el mismo estado constructivo inicial. La prorrata se aplica al IVA soportado por las adquisiciones de bienes y servicios utilizados indistintamente para realizar operaciones sujetas que originan derecho a la deducción y operaciones exentas, que no originan derecho a deducción.

Conviene insistir en que el carácter no habitual de una determinada operación, a los efectos de su no inclusión a los efectos del porcentaje de deducción en la regla de prorrata general, va íntimamente ligado, de acuerdo con la jurisprudencia comunitaria sobre la materia, a la nota de accesoriedad, lo que por otra parte tiene su reflejo en la jurisprudencia expresada, en la que se analiza el supuesto concreto a la luz de las dos sentencias mas trascendentes que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha dictado sobre la cuestión.

Una de ellas, concretamente la de 11 de julio de 2006, asunto C-306/1994 Régie Dauphinoise, en lo que aquí mas nos interesa caracteriza la nota de accesoriedad desde una perspectiva excluyente, toda vez que incluye entre las operaciones que no caben ser calificadas como accesorias, a aquellas que supongan la prolongación, directa, permanente y necesaria de la actividad imponible de la empresa. Por el contrario, la otra sentencia, la de 29 de abril de 2004, asunto C 77/2001 pone el acento en los ingresos que suponen las operaciones a analizar con relación al global de las realizadas por la empresa, llegando a concluir que la sola circunstancia de que una determinada operación tenga una magnitud superior a las producidas por las que podríamos considerar habituales de la sociedad, no significa que a la misma se le pueda llegar a negar su carácter de accesorio.

En esta segunda sentencia, el TJCE también desgrana una nota que resulta valiosa y útil para resolver el presente recurso y es que llega a declarar lo siguiente: Se debe determinar si las operaciones de que se trata en el asunto principal sólo suponen una utilización muy limitada de bienes o de servicios por los que debe pagarse el IVA y, en su caso, excluir los intereses generados por tales operaciones del denominador de la fracción utilizada para el cálculo de la prorrata de deducción.

Una vez expuestas las circunstancias legales y fácticas que concurren en el presente caso, no podemos sino compartir lo sostenido por la parte demandante, pues su apreciación conjunta nos lleva a alcanzar la convicción de que una operación de compraventa del propio inmueble de la sociedad mercantil, a pesar de que dicha sociedad mercantil tenga por objeto operaciones inmobiliarias, no pueda ser calificada como no habitual o accesoria, pues como resalta el TEAC en su Resolución, no resulta óbice a la conclusión alcanzada el hecho manifestado por la recurrente de que se trata de una operación aislada y ocasional caracterizada por no haberse incidido en actividad de promoción alguna sobre el inmueble transmitido, pues el carácter no habitual o accesorio, a los efectos previstos en el articulo 104.tres.4º de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de venir referido necesariamente a la actividad, no a las operaciones concretas.

En consecuencia, en lo que ahora interesa, el carácter accesorio de las operaciones inmobiliarias ha de ser analizado en relación con el objeto del tráfico del empresario o profesional que realice las operaciones, de forma que cuando la transmisión de inmuebles constituya para éste una actividad accesoria, residual o marginal, entonces no se procederá a incluir el importe correspondiente en los términos del porcentaje de prorrata. Por el contrario, cuando el empresario o profesional desarrolle tanto una actividad principal en cuanto a su objeto como otra actividad de carácter inmobiliario, entonces el volumen de negocios correspondiente a esta segunda habrá de ser considerado a efectos de deducciones en la forma que proceda.

En consecuencia, al aplicar la doctrina anteriormente expuesta al presente caso, llegamos a la conclusión de que el inmueble en cuestión era un bien de inversión a los efectos prevenidos en el artículo 108 de la LIVA, y la venta se debe considerar accesoria y no habitual, al tratarse de la transmisión onerosa de un bien patrimonial de la propia empresa y no de los que están destinados a su tráfico empresarial.

Estimamos, pues, la pretensión ejercitada en la demanda, anulamos la resolución administrativa impugnada, sin imposición de costas según se dispone en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar el recurso y anular la resolución administrativa.

2º No imponer las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con la indicación de que contra la misma cabe la interposición de recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que deberá prepararse ante este órgano judicial en el plazo de treinta días a contar desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, conforme a lo previsto por los artículos 86, ss. y concordantes de la Ley Jurisdiccional , y siguiendo a tal efecto las indicaciones dadas por Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado mediante Acuerdo de 19 de mayo de 2016 del Consejo General del Poder Judicial en el BOE núm. 162, de 06-07-2016, sobre extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, y, luego que gane firmeza la misma, líbrese una certificación y remítase, junto al expediente administrativo de autos, al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar oportuno recibo.

Así por esta sentencia, de la que se llevará un testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.