Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1033/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 286/2018 de 23 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 01033/2019
Equipo/usuario: MMG
C/ ANGUSTIAS S/N
N.I.G: 09059 45 3 2016 0000537
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2018 PO PROCEDIMIENTO
ORDINARIO 0000214 /2017
Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.
De: Dña. Florinda
ABOGADO: D. JAVIER DE LA PEÑA PRADO
PROCURADOR : Dña. MARIA ELENA PRIETO MARADONA
Contra : CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH INSURANCE PLC
ABOGADO : LETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADOR: -- , Dña. MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
SENTENCIA Nº 1033/19
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid a, veintitrés de julio de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:
La desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por
Dª Florinda (en nombre y representación de D. Luis ) así como la Orden de fecha 21 de junio de 2017 por la
Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León que desestima de manera expresa dicha reclamación.
Son partes en dicho recurso:
Como recurrente: D. Luis (legalmente representado por Dña. Florinda , como tutora legal del mismo)
representado por la Procuradora Sra. PRIETO MARADONA y defendido por el Letrado Sr. DE LA PEÑA
PRADO.

Como demandada: ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN
-CONSEJERÍA DE SANIDAD- representada y defendida por el letrado de los servicios jurídicos de la
Comunidad Autónoma de Castilla y León.
Como codemandada: La mercantil ZURICH INSURANCE PLC, representada por la Procuradora Sra.
ALONSO ZAMORANO y defendida por la Letrada Sra. ALBELDA DE LA HAZA.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto y admitido el presente recurso, y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal: 'dictar sentencia, por la que, definitivamente juzgando, se estime la demanda en su integridad, declarando que los hechos denunciados son constitutivos de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública demandada por el funcionamiento normal o anormal de los servicios sanitarios públicos, condenando solidariamente al JUNTA DE CASTILLA Y LEON SERVICIO DE SALUD (SACYL) y ZURICH INSURANCE PLC, al pago de 858.572,28 euros (OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON VEINTIOCHO EUROS), más las costas e intereses legales correspondientes'.

Por OTROSÍ, se interesa el recibimiento a prueba del recurso y escrito de conclusiones.



SEGUNDO . - En el escrito de contestación de la Junta de Castilla y Léon (Consejería de Sanidad), con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que 'se desestime el recurso con la imposición de las costas a la parte recurrente'.

La parte demandada no solicita ni recibimiento a prueba ni escrito de conclusiones.

En el escrito de contestación de la parte codemandada, la Mercantil ZURICH INSURANCE PLC, con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal 'se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho, con expresa condena en costas a la parte recurrente'.

Por OTROSI, solicita recibimiento a prueba y escrito de conclusiones.



TERCERO . - El procedimiento se recibió a prueba, desarrollándose la misma con el resultado que obra en autos.



CUARTO . - Presentados escritos de conclusiones, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 17 de julio del año en curso.

Fundamentos

PRIMERO. - Se recurre la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial sanitaria presentada por Dª Florinda (en nombre y representación de D. Luis ) a consecuencia de la asistencia recibida por éste, y a consecuencia de la cual presenta determinadas lesiones por las que solicita una indemnización.

En fecha 21 de junio de 2017, la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León dictó Orden por la que de manera expresa desestimaba dicha reclamación.



SEGUNDO. - La parte actora pretende en este recurso la anulación de las resoluciones recurridas y el reconocimiento del derecho a ser indemnizada en las cantidades que indica en el suplico de su demanda.

En apoyo de tal pretensión, sostiene que concurren todos los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración por haber prestado una asistencia sanitaria a D. Luis con infracción de la lex artis.

En concreto señala que cuando el día 13 de agosto de 2013 D. Luis acude a los servicios de urgencias del Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro (Burgos) no debió ser dado de alta, debiendo quedar ingresado y activar el código ictus, ya que el accidente isquémico transitorio que le fue entonces diagnosticado derivó en un ictus agudo que pudo ser evitado y que es la causa de las lesiones que actualmente padece.



TERCERO. - Con carácter previo al análisis de las cuestiones que plantea la demanda, debemos recordar los principios generales sobre los que se construye la responsabilidad patrimonial de la Administración.

El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Dicho derecho, al tiempo de los hechos, aparecía desarrollado en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo que regula los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.

Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.

Tratándose de la prestación de los servicios sanitarios, que es la actividad administrativa causante del daño que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación.

Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación'.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ), dicen que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.



CUARTO.- Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas, Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).



QUINTO. - A los efectos de resolver el presente recurso debemos destacar los siguientes antecedentes: 1.- Sobre las 9:30 horas del día 13 de agosto de 2013, D. Luis sufrió desorientación, asimetría facial, descoordinación de movimientos, desequilibrio y alteración del habla, razón por la cual fue trasladado por sus familiares al Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro (Burgos), a donde llegó sobre las 10 horas.

2.- En el Servicio de Urgencias de dicho hospital se le practicaron determinadas pruebas, siendo diagnosticado de accidente isquémico transitorio y dado de alta a las 13:55 horas con la indicación de acudir a los servicios médicos de atención primaria para completar su estudio.

3.- D. Luis , tras la comida y a las tres horas, sobre las 16:45, horas volvió a sufrir la misma sintomatología en su domicilio, pero de forma más pronunciada y aguda.

Ante tales síntomas, la familia llamó al 112, quien activó los servicios de una ambulancia que llegó al domicilio de D. Luis , siendo trasladado nuevamente al Hospital Santiago Apóstol de Miranda de Ebro.

4.- Tras la realización de las pruebas oportunas, D. Luis fue diagnosticado de ictus agudo en región fronto-temporo-parietal izquierda.

5.- D. Luis permaneció ingresado en el Hospital Santiago Apóstol en la unidad de reanimación, siendo trasladado el día 19 de agosto de 2013 al Hospital Ramón y Cajal de Madrid, donde fue atendido por los servicios médicos correspondientes y posteriormente remitido a la Unidad de Recuperación Funcional Neurológica del Hospital de Guadarrama.



SEXTO. - La representación procesal de la parte actora sostiene, en primer lugar, que D. Luis sufrió el día 13 de agosto de 2013 un accidente isquémico transitorio (AIT) y que, por ese motivo, cuando acudió ese mismo día a los servicios de urgencias del Hospital Santiago Apóstol debió quedar ingresado.

Sobre este particular, debe decirse que es solo la entidad aseguradora codemandada, quien, con base en los informes del Dr. Luis Alberto y del Dr. Jesús María , que han sido ratificados a presencia judicial y sometidos a contradicción, sostiene que ese diagnóstico es incorrecto y que lo que sufrió D. Luis fue un ictus al despertar.

La contestación a la demanda por parte de la Administración y su escrito de conclusiones, en coherencia con la desestimación expresa de la reclamación por Orden de 21 de junio de 2017, mantienen cierta ambigüedad sobre este punto, restando importancia a esta discusión y centrándose en qué posibilidades habría tenido D. Luis de haber quedado ingresado el día 13 de agosto.

Pues bien, hay que decir que el accidente isquémico transitorio (o ataque isquémico transitorio, que según el Dr. Jesús María es la terminología que hoy se usa) se caracteriza por tres notas, a saber, su sintomatología es limitada en el tiempo (no dura más de 24 horas), desaparece la sintomatología sin dejar lesión y debe conocerse cuándo se inicia la clínica.

Esta caracterización del AIT no es objeto de discusión.

A juicio de la codemandada estas notas no estaban presentes en D. Luis el día 13 de agosto cuando acude a urgencias y se basa para ello en el informe de traslado a medicina interna de 18 de agosto de 2013, suscrito por la Dra. Cristina , cuando se dice que D. Luis se despertó con la sintomatología, que ya hemos descrito: desorientación, alteraciones en el lenguaje, etc....

Hay que indicar ahora, sin perjuicio de un mayor análisis más adelante, que la trascendencia de que la sintomatología estuviese presente al despertar o que comenzase después radica en la posibilidad o no de activar el denominado código ictus.

Desde nuestro punto de vista, la tesis de la codemandada debe ser rechazada sin ningún género de dudas.

En efecto, el informe de urgencias del día 13 de agosto de 2013, firmado por la Dra. Estibaliz , claramente dice que el paciente, una hora antes de acudir a dicho Servicio, presentó una sintomatología consistente en alteraciones del lenguaje y desorientación que, tras media hora, empieza a desparecer, estando asintomático cuando se le da el alta.

Es decir, recoge una sintomatología propia del AIT, lo cual viene a ser confirmado por el propio informe de la Inspección Médica.

Consideramos que debe darse mayor verosimilitud a ese informe de 13 de agosto por ser realizado en el momento, tras el examen directo del paciente por parte de la médica que lo atendió y que a tales efectos habló con él.

El otro informe de 18 de agosto de 2018 no solo es posterior, sino que se emite cuando ya el ictus está en una fase aguda y, desde luego, deben de estar ya cuestionándose las previas decisiones médicas, vista la evolución de los acontecimientos.

De hecho, en ese informe se dice 'Al parecer el paciente se despertó con esos síntomas'.

Nos parece muy forzado -y por ello poco convincente- que sean los peritos de la parte codemandada quienes a posteriori interpreten los informes que han hecho los profesionales del SACyL, que son los que diagnostican el accidente/ataque isquémico transitorio en el Servicio de Urgencias, afirmando que en realidad el informe que se hace de manera más sosegada (y por ello, entienden, el más certero) es el de 18 de agosto, y no el de 13 de agosto.

Tales explicaciones, además de ser únicamente opiniones personales, no se basan en ninguna evidencia y tampoco han interesado la declaración de la Dra. Cristina .

A nuestro juicio, lo que hay que sostener es justo lo contrario, ya que son los médicos de urgencias quienes hacen esa anamnesis inicial y, en base a la misma y al resultado de la exploración y de las pruebas hechas en el momento, emiten ese diagnóstico, que va a condicionar (al menos inicialmente) toda la actuación médica posterior.

Hay que añadir que ese inicial diagnóstico de AIT ha sido confirmado en el propio expediente administrativo (folios 87 a 89), siendo importante destacar que el Dr. Cirilo (internista) afirma con rotundidad que cuando es llamado y acude a ver al paciente el 13 de agosto, 'está asintomático'.

Por ello, no nos parece convincente que las mismas palabras y sucesos que en el Servicio de Urgencias y por el internista se interpretan como AIT (y que así se han mantenido a lo largo de la tramitación administrativa) sean interpretadas a posteriori (en sede judicial) y por tales peritos como un ictus al despertar a partir de esa expresión de 'Al parecer el paciente se despertó con esos síntomas' que se recoge en un informe, no ratificado.

Como hemos dicho, los citados peritos se basan fundamentalmente en el informe de 18 de agosto de 2013 y, ahora, hemos de añadir que también valoran otros datos.

Sin embargo, los mismos en absoluto avalan su tesis.

En efecto, sí se conoce la hora en la que la sintomatología aparece porque así se recoge por el Servicio de Urgencias y porque la misma ha sido acreditada en sede judicial por la testifical practicada a instancias de la parte actora (D. Feliciano ) quien ha manifestado que su padre se levantó sobre las 9 horas, se vistió y se dirigió a la cocina para preparar el desayuno, momento en el que comenzó a sentirse mal, avisando a su madre, que estaba aún en el dormitorio.

Por otro lado, es evidente que esa sintomatología remitió.

Así debe entenderse no solo por el informe del médico internista al que ya nos hemos referido (Dr.

Cirilo ) sino porque, en caso contrario, no se le habría dado el alta, como bien apunta el Dr. Javier , perito de la parte actora.

El resto de las consideraciones que la representación de la parte codemandada hace en su contestación y en conclusiones, valorando el resto de las pruebas documentales, incluida la llamada por la tarde al 112, no pasan de ser meras interpretaciones subjetivas que deben ser rechazadas por no albergar ningún elemento objetivo de prueba y porque no tienen en cuenta el contexto en el que se producen las manifestaciones o situaciones a las que se refiere, que es el correspondiente a una situación de gravedad y nerviosismo, que se produce precisamente cuando sobre las 16:45 horas vuelve a aparecer la sintomatología y se llama al 112.

Por lo tanto, podemos concluir que efectivamente se conocía el momento en el que apareció la sintomatología (en torno a las 9:30 de la mañana), el momento en el que se acudió a urgencias (en torno a las 10 horas) y que la sintomatología remitió, cuando fue dado de alta, sobre las 13:55 horas.

SÉPTIMO. - Como ya hemos indicado, la parte actora considera que ha habido una mala praxis médica porque ante la existencia de un AIT, la respuesta que debió dar la Administración fue la de acordar el ingreso hospitalario de D. Luis y no darle el alta, enviándole a su casa para control por el Servicio de Atención Primaria, activando el código ictus.

Según el informe pericial aportado por la parte actora, suscrito por el Dr Javier , debidamente ratificado a presencia judicial y sometido a contradicción, el AIT se considera como una emergencia médica que requiere un diagnóstico y tratamiento precoz.

Esto es así porque el AIT es considerado como la antesala del ictus, lo cual quiere decir que las posibilidades de su repetición y que desemboque en un ictus son muy grandes.

De ahí la necesidad del ingreso hospitalario del paciente que sufre AIT, ya que así se puede estudiar su origen y pautar el tratamiento correspondiente de manera precoz para evitar las consecuencias derivadas de un ictus.

Como esta situación está descrita en la literatura médica y es conocida, es por lo que se han elaborado distintas escalas para valorar el riesgo de sufrir un ictus, tras un AIT.

Con arreglo a la utilizada por el Dr. Javier , que es la más completa, denominada ABCD2, D. Luis en el momento de sufrir el AIT presentaba un riesgo significativamente alto de sufrir un ictus en los dos días posteriores y, por ello, debió ser ingresado.

En lugar de actuar así, desde el Servicio de Urgencias del Hospital Santiago Apóstol se derivó al paciente al Servicio de Atención Primaria para la realización de determinadas pruebas, cuando, de remitirse a algún servicio médico en lugar de ser ingresado, para seguir un tratamiento ambulatorio, debió ser a un especialista en el estudio vascular, que es el encargado de realizar tales pruebas.

Así lo explicó el Dr. Javier a la Sala.

Tanto la caracterización del AIT como emergencia médica por las razones que acabamos de exponer y la necesidad de ingreso hospitalario del paciente vienen a ser admitidas (con ciertos matices a los que seguidamente vamos a referirnos) por las partes demandadas.

En efecto, en el apartado IV del informe de la Inspección Médica dedicado a las consideraciones técnico- científicas, la Dra. Caridad (Médica Inspectora) afirma que D. Luis debió permanecer ingresado el día 13 de agosto, tras el primer episodio con el fin de ser observado.

Pese a ello, afirma que si así no se hizo fue por propia decisión del paciente, ya que entendió (junto a su familia) que era mejor acudir a los servicios médicos de su domicilio habitual en Madrid.

Ahora bien, de esta afirmación que hace la inspectora y que le sirve para justificar la decisión médica de no ingresar a D. Luis , no hay ninguna prueba y, particularmente, como destaca la parte demandante, nada de eso se recoge en la historia clínica.

Esta omisión no tiene ninguna explicación.

Al contrario, si la decisión del paciente es contraria a la indicación médica y el alta es un alta voluntaria, así debe recogerse en la historia clínica.

Por otro lado, el testigo D. Feliciano igualmente negó tal afirmación.

El informe pericial aportado por la entidad aseguradora, suscrito por el Dr. Jesús María considera el AIT como la antesala del ictus, calificándolo de 'factor predictor de enfermedades vasculares', afirmando igualmente que la necesidad de ingreso hospitalario es objeto de debate en la comunidad científica.

Y es verdad que el tratamiento ambulatorio del AIT no está excluido, pero, por un lado, no consta ninguna circunstancia que en este caso concreto avale dicha opción y, por otro lado, el estudio, caso de que no se ingrese al paciente, debe estar completado en una semana, pauta ésta que tampoco consta que se hiciese y que no parece que se fuese a cumplir, ya que la remisión al Servicio de Atención Primaria avoca a éste a hacer una segunda remisión a los especialistas, tal y como explicó el Dr. Javier .

En todo caso, no está de más añadir que el propio Dr. Jesús María , pese a afirmar que no se ingresa a todos los pacientes que sufren AIT, finalmente admitió que él si hubiese ingresado a D. Luis (lo cual está también admitido en el informe de la Inspección Médica, según ya hemos indicado).

Para concluir este argumento, no podemos ignorar que el Hospital Santiago Apóstol no tiene un Servicio de Neurología.

Por este motivo, era aún más exigible, o bien derivarle a un centro hospitalario que sí lo tuviese, para ser controlado, o, al menos, ingresarle para una observación y monitorización estricta, de modo que ante el más mínimo síntoma de aparición del ictus se actuase rápidamente.

Sin embargo, como se ha dicho no se hace ni una cosa, ni la otra, sino que pese al diagnóstico de AIT y lo que el mismo representa, se remite a D. Luis a su domicilio y control por los Servicios de Atención Primaria, lo que claramente constituye, tal y como sostiene la parte actora, una infracción evidente de la lex artis aplicable a este caso.

OCTAVO. - Las partes demandadas vienen a negar, en todo caso, la relación de causalidad, sosteniendo que ningún tratamiento que se hubiese instaurado hubiese evitado las consecuencias que finalmente se produjeron, esto es, el ictus que finalmente sufrió D. Luis .

La parte actora considera lo contrario.

La Sala, valorando con arreglo a las normas de la sana crítica y en conjunto todas las pruebas practicadas (fundamentalmente los distintos informes periciales a los que nos hemos referido) considera probada esta relación de causalidad.

En efecto, en primer lugar, hay que decir que es un hecho no discutido, que la isquemia requiere horas para su desarrollo y de ahí la importancia de actuar cuanto antes, esto es, en esas primera horas, durante la llamada 'ventana terapéutica'.

La parte codemandada, al considerar que lo que sufrió D. Luis fue un ictus al despertar y, por lo tanto, que había ya transcurrido ese periodo denominado 'ventana terapéutica', concluye que ya nada se podía hacer para evitar el ictus.

Este planteamiento de inicio, ya ha sido descartado, pero, aun así, lo que resulta contrario a los más mínimos estándares de actuación médica es remitir a un paciente al Servicio de Atención Primaria con un ictus ya instaurado o que se sabe que se va a desarrollar.

Por ese motivo, nos parece más convincente las explicaciones del Dr. Javier cuando dice que en todo caso D. Luis debió ser tratado, ya sea para prevenir el desarrollo posterior del ictus, ya sea, en el caso, de que éste estuviese ya presente y se desconociese el momento de aparición de la sintomatología, para tratarlo como correspondiese, con independencia de lo que finalmente hubiese sucedido.

Pero lo cierto es que nada se hizo.

En segundo lugar, el Dr. Javier ha explicado en detalle qué actuación es la que debió hacerse y no se hizo.

Así explicó la procedencia de realizar determinadas pruebas para averiguar la causa del ictus, concretamente un AngioTAC o EcoDopler y de esta forma saber qué está sucediendo en la circulación carotidea e instaurar el tratamiento correspondiente o guiar la actuación médica.

A su juicio, se hubiese comprobado que una arteria estaba a punto de cerrarse, de modo que la actuación médica exigida hubiese sido intentar abrir esa arteria.

Las razones por las que las partes demandadas sostienen lo contrario no son compartidas por esta Sala.

En efecto, hay que entender que si la actuación médica correcta que debió tener lugar el día 13 de agosto, cuando D. Luis acude a urgencias, es acordar su ingreso, resulta como lógica consecuencia concluir que el mismo es para evitar el resultado de sufrir el ictus o para evitar o minimizar los efectos del mismo en la salud del paciente.

Representa en si mismo una contradicción admitir que hay una infracción de la lex artis al dar el alta al paciente, y, a continuación, concluir que el ingreso no hubiese modificado el resultado final.

Concretando más los argumentos que emplean las codemandadas, hay que decir que es artificial el relativo a que en un intervalo de tiempo de 2-3 horas (que es lo que va desde el alta al paciente, sobre las 14 horas, hasta la reaparición de la sintomatología, sobre las 16:45 horas) no se podrían hacer las pruebas a las que se refiere el Dr Javier .

Decimos que es artificial porque mezcla la situación que se ha producido con el alta a las 14 horas con lo que no ha sucedido, que es el ingreso, y porque no considera que, de haber sido ingresado, todo el desarrollo posterior sería distinto, ya que, de entrada se empezaría a hacer el estudio (y conocer la situación real del paciente) y aplicar los tratamientos que fuesen precisos en función de lo que fuese revelando ese estudio.

También nos parece artificial el cuestionamiento de que la arteria estuviese a punto de cerrarse y la afirmación de que ya estaba cerrada y por ello que nada se podía hacer.

Las partes codemandadas dicen que la arteria podía estar ya cerrada a partir del resultado del ecodoppler que se hace el día 17 de agosto.

Obviamente no puede trasladarse la situación de la arteria del día 17 al día 13 de agosto Pero es que, además, consideramos que si esa prueba se hace, pasados 4 días, nos parece más exigible hacerla el 13 de agosto, que es lo que sostiene el Dr. Javier .

Por otro lado, cuando el Dr. Jesús María apunta a otro mecanismo por el que se producen los AIT, distinto del que contempla el Dr. Javier , que aquel denomina 'mecanismo hemodinámico' está pensando en un ictus fluctuante y progresivo, que no es el que sufrió D. Luis , como ya hemos razonado.

Por el contrario, como explicó el Dr. Javier la sintomatología que presentó D. Luis y su evolución resulta compatible con el mecanismo de producción del ictus que él contempla, esto es, que la arteria estaba a punto de obstruirse y suelta pequeños trombos que obstruyen la arteria de manera transitoria.

Finalmente, la afirmación que resulta de la pericial de la parte codemandada es que no estaba indicada en el año 2013 ninguna técnica terapéutica de las que sugiere el Dr. Javier (angioplastia y endarterectomía) hasta transcurridas 24-72 horas, aun en el caso de estar ante un AIT.

Tal afirmación supone valorar de manera fragmentada todas las circunstancias concurrentes y por ello no puede ser compartida.

Ya hemos indicado que una vez acreditada la necesidad del ingreso y que ello constituye una infracción de la lex artis, hay que concluir que si ello es así es porque el mismo puede evitar la situación que luego se produjo.

Precisamente con ese ingreso, se hubiese podido, en primer lugar, estudiar al paciente (y descubrir la etiología de sus síntomas), después, observarle para poder reaccionar no solo rápidamente sino al instante -esa reacción implica la actuación médica que fuese pertinente- y finalmente pautar el tratamiento correspondiente.

Ahora bien, lo que no es correcto es afirmar que conforme a la tesis del Dr. Javier , la arteria estaba ya casi ocluida y que por ello no estaba indicado en ese momento realizar ninguna técnica terapéutica hasta transcurridas 24-72 horas, conforme al estado de la ciencia en el año 2013.

Y no es correcta esa afirmación porque lo que no se hizo fue el estudio (cuando pudo y debió hacerse) y por ello se desconoce el estado exacto en el que podía estar la arteria y actuar en consecuencia.

Precisamente esa es la base de la infracción de la lex artis y por eso el Dr. Javier en relación a este punto dice que la posibilidad de la angioplastia la teníamos ahí, porque no sabemos cuándo se cerró la carótida, si es que se cerró la carótida.

Repárese en el hecho cierto y no cuestionado que cuando D. Luis acude por segunda vez a urgencias ya nada se puede hacer por haberse desarrollado el ictus. Únicamente procedía tratar las afectaciones a su organismo que se habían producido.

Lo que constituye una autentica hipótesis es afirmar que, pese a la falta de ingreso, el resultado final hubiese sido el mismo y que nada se podía hacer aunque se hubiese ingresado a D. Luis en la mañana del día 13.

En definitiva, podemos concluir que hubo una clara infracción de la lex artis, que la misma debe reputarse causa del resultado ya que la falta de ingreso debe reputarse como una causa adecuada y eficiente para la producción final del ictus y del retraso en el tratamiento correspondiente, sin que en modo alguno haya quedado acreditado de manera indubitada que, no obstante, dicha infracción de la lex artis, se hubiese producido el mismo resultado.

A la vista de lo expuesto y de conformidad con el artículo 344.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la tacha que del perito Dr. Luis Alberto ha hecho la parte actora carece de relevancia e interés al no tener incidencia en la valoración de las pruebas que hemos hecho.

NOVENO. - Declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración por la asistencia médica prestada a Luis procede ahora fijar la indemnización que procede.

Para ello y con carácter previo nos parece oportuno hacer las siguientes observaciones.

En primer lugar, el baremo aprobado por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación no resulta vinculante para este Tribunal, como tampoco lo era el contenido en el Anexo del Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, todo ello, sin perjuicio, de que sus previsiones puedan servir de guía a la hora de fijar las indemnizaciones correspondientes en un caso como el que nos ocupa.

En segundo lugar, es carga de la parte actora acreditar no solo los conceptos por los que reclama una indemnización sino, además, las cantidades que reclama ( artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este punto, hay que recordar que el informe aportado por la parte actora, al que ya nos hemos referido, está suscrito por el Dr. Javier , que es neurólogo, pero no es experto en valoración de daño corporal, como sí lo es la perito de la parte codemandada (Dra. Amparo ).

Entrando ya en el examen de los distintos conceptos por los que se reclama la correspondiente indemnización vemos que, en primer lugar, la parte actora considera que D. Luis ha empleado 799 días para la sanidad de las lesiones, a saber, desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 21 de octubre de 2015, que es cuando se le da el alta por el Servicio de Neurología.

Y señala que de esos 799 días, 155 ha estado hospitalizado, desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 8 de noviembre de 2013, y desde el 18 de junio de 2014 hasta el 25 de agosto de 2014, considerando el resto de los días (644) como impeditivos.

La parte codemandada admite los 799 días que deben ser indemnizados, pero discrepa de su distribución.

A la vista de los razonamientos empleados por una y otra parte consideramos más adecuada la indemnización que propone la parte codemandada.

Así, han de considerarse como días de hospitalización desde el 13 de agosto de 2013 hasta el 8 de noviembre de 2013, que son 87 días, sin que puedan adicionarse los que pretende la parte actora (del 18 de junio de 2014 hasta el 25 de agosto de 2014) porque éstos no guardan relación con la responsabilidad patrimonial que aquí hemos declarado y sí con el accidente que tuvo durante la rehabilitación, lo cual es por completo ajeno a los hechos que han dado lugar a este recurso.

Estos 87 días deben ser indemnizados en la cantidad de 71,84 euros, al haber conformidad de las partes, lo que hace un total de 6.250,08 euros.

El resto de los días hasta el 10 de diciembre de 2013 (31 días) deben considerarse como días impeditivos.

Consideramos, tal y como razona la Dra. Amparo , que esa fecha debe considerarse como fecha de estabilidad al dictarse la resolución que le reconoce un grado de discapacidad del 79%.

No puede estarse a la fecha que propone la parte actora de 21 de octubre de 2015, que es la fecha del alta del Servicio de Neurología, porque no consta que la situación se modificase desde el 10 de diciembre de 2013 y porque también las lesiones neurológicas se han valorado para la declaración de discapacidad.

También están de acuerdo las partes en cuanto a cómo deben indemnizarse los días de incapacidad impeditivos, a razón de 58,51 euros, por lo que la indemnización que debe ser reconocida por este concepto es de 1.810,71 euros.

La parte codemandada admite que los demás días (hasta 799 días, que son los que considera la parte actora) deben considerarse como días no impeditivos y en consecuencia debe ser reconocida una indemnización de 21.403,83 euros (681 días X 31,43 euros) Así las cosas, debe reconocerse por este concepto una indemnización de 29.464,62 euros (6.250,08 euros +1.810,71 euros + 21.403,83 euros).

En segundo lugar, en cuanto a las secuelas, la parte actora valora las mismas con 74 puntos y el perjuicio estético en 24 puntos, mientras que la parte codemandada valora las secuelas en 58 puntos y el perjuicio estético también en 24 puntos.

Según el informe aportado por la parte codemandada, las secuelas derivadas del ictus son la afasia y la hemiparesia.

A su juicio, la hemiparesia derecha incluye la dificultad de movilización de la cadera derecha y no procede valorar el material de osteosíntesis, que la parte actora incluye, pero no así su perito.

Dicho informe pericial discrepa también de la valoración del trastorno depresivo, ya que, si bien admite su existencia, considera que debe valorarse en 5 puntos (y no con los 10 que reclama la parte actora), por no constar que sea de una gravedad extrema.

A nuestro juicio, la puntuación que propone la parte actora no puede ser admitida por los siguientes motivos.

En primer lugar, se separa de las propias secuelas que establece su propio informe pericial, sin razón para ello.

En segundo lugar, valora las secuelas resultantes de la caída que sufrió durante la rehabilitación, pero este suceso, como hemos dicho, no guarda relación con los hechos que aquí nos ocupan.

Si en esa caída hubo alguna responsabilidad de terceros no es de la administración sanitaria que aquí es demandada.

En tercer lugar, la hemiparesia ya incluye las dificultades de movilidad por lo que no puede ser valorada en los términos que propone la parte actora.

Por otro lado, ninguna prueba se ha practicado en relación al trastorno depresivo que sufre D. Luis para ser valorado con la máxima puntuación que propone la parte actora.

Así las cosas, nos parece que la cantidad que propone la parte demandada de 71.122,50 euros resulta adecuada a las secuelas que padece D. Luis , a la que debe añadirse la cantidad de 19.220,16 euros por perjuicio estético.

En consecuencia, la cantidad que procede reconocer por estos conceptos es de 90.342,66 euros (71.122,50 euros + 19.220,16 euros).

La parte actora y codemandada están de acuerdo en que deben aplicarse factores de corrección, si bien discrepan del método seguido para su cálculo.

Así, la parte actora reclama 153.380,27 euros por la incapacidad permanente absoluta, con secuelas que le inhabilitan para la realización de cualquier ocupación o actividad.

La parte codemandada discrepa del modo en el que se ha calculado la misma porque debe tenerse en cuenta no solo el grado de discapacidad, sino también la edad, y propone en tal sentido la cantidad de 92.770,33 euros o de 90.296,46 euros, en función de la fecha de estabilidad lesional que se contemple.

También se reclama la cantidad de 306.760,52 euros en concepto de ayuda de tercera persona.

La parte codemandada también discrepa del modo en el que se obtiene esa cantidad porque no solo ha de tenerse en cuenta el grado de discapacidad, sino también la edad, y, en consideración a la misma, propone la cantidad de 81.328,40 euros.

Además, se dice por dicha parte, que ha de tenerse en cuenta la posibilidad de que esté en una residencia.

A nuestro juicio es un hecho notorio que la situación en la que ha quedado D. Luis exige de constantes cuidados y de la ayuda de terceras personas y así resulta, por otro lado, de la propia testifical practicada a instancia de la parte actora.

Desconocemos si finalmente ha sido ingresado en una residencia, como se apunta por la parte codemandada.

Considerando las cantidades que proponen las partes, la edad de D. Luis , el grado de discapacidad y su estado general en el momento de los hechos, la cantidad que como factor de corrección general y global debe reconocerse es de 300.000 euros.

También se reclaman gastos por adecuación de vivienda (316,79 euros), respecto de los cuales la parte demandada nada dice y la parte codemandada los admite.

Atendiendo a tales circunstancias y a la justificación del gasto debe reconocerse la cantidad que se reclama de 316,79 euros.

No sucede lo mismo con el resto de los conceptos indemnizatorios.

En efecto, no se puede reconocer indemnización por gastos de adecuación del vehículo (28.758,80 euros) porque no consta que dicho gasto se haya efectuado.

Tampoco cabe reconocer indemnización alguna por los daños y perjuicios morales causados a familiares.

Se reclaman por este concepto la cantidad de 143.794 euros, pero lo cierto es que, como sostiene la Administración, la demanda la ha interpuesto la esposa de D. Luis (actuando como tutora) y por lo tanto el daño a indemnizar es el que él ha sufrido y no los familiares.

Por el capítulo de perjuicio patrimonial, se reclama la cantidad total de 52.174,38 euros, que desglosa de la siguiente manera.

La parte actora considera que ha tenido que afrontar determinados gastos para el cuidado de D. Luis y que incurrirá en más gastos en el futuro.

A la vista de la contestación a la demanda que hace la Administración y de las normas sobre la carga de la prueba a las que nos hemos referido, pueden ser admitida la cantidad de 2.753,45 euros por este concepto, al estar respaldado por las facturas que aporta (documentos nº 25 a 27), pero no los gastos futuros que también se reclaman al no tener constancia ni de que se vayan a producir, ni la cantidad en la que se producirán.

Por ese motivo, tal y como sostiene la Administración, debe rechazarse la cantidad de 5.515 euros (el documento 27 B es un simple presupuesto) así como los gatos farmacéuticos, ya que el documento 29 es un simple documento privado (cuyo rigor técnico no consta) a partir del cual se hace una previsión que lleva a reclamar la cantidad de 7022,88 euros).

Igualmente cabe admitir la cantidad de 38,20 euros en concepto de taxis por desplazamiento y 2.045 euros como gastos de rehabilitación, al venir justificadas en las correspondientes facturas.

Pero no así la predicción de gastos de futuro que hace de 34.800 euros, por ser una mera hipótesis carente del más mínimo soporte probatorio.

Por lo tanto, debe reconocerse una indemnización total de 424.960,72 euros (29.464,62 + 90.342,66 euros + 300.000 euros + 316,79 euros + 2753,45 euros + 38,20 euros + 2.045 euros).

Dichas cantidades deben entenderse ya actualizadas a la vista del suplico de la demanda y no procede disminuirlas en ningún porcentaje en los términos que interesa la parte codemandada.

DÉCIMO. - De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede imponer las costas a ninguna de las partes al entender que concurren dudas de hecho que han necesitado de abundante prueba no solo para la fijación de los hechos sino también para la determinación de los distintos conceptos indemnizatorios y de las cuantías correspondientes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo nº 286/2018 debemos anular las resoluciones recurridas por su disconformidad con el ordenamiento jurídico declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y condenando a ésta y a su aseguradora de manera solidaria a indemnizar a D. Luis (legalmente representado por su tutora Dª Florinda ) en la cantidad de 424.960,72 euros.

No procede imponer las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados, salvo el Magistrado Sr. FRESNEDA PLAZA, de permiso oficial, firmando en su nombre la Presidenta de la Sala Sra. ANA Mª MARTÍNEZ OLALLA.