Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1034/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 70/2016 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Primera-REFUERZO
Asunto nº 'AP-70/2016'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
En la Ciudad de Valencia, dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados Ilmos. Srs:
D. Edilberto Narbón Lainez.
D. Javier Eugenio López
SENTENCIA NUM: 1034/2017
En el recurso de apelación núm. AP-70/2016, interpuesto como parte apelante por JARDINERÍA,
OBRAS Y SERVICIOS TORREVIEJA S.L., representada por el Procurador D. JORGE RAMÓN CASTELLÓ
NAVARRO y dirigida por el Letrado D. ARTURO JOAQUÍN AMORES INIESTA contra ' Sentencia nº 564/2015,
de 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , que
desestima recurso frente a Decreto de Alcaldía nº 439/2011, de fecha 1 de noviembre de 2011, que confirma
el Decreto nº 326/2011, de 15 de septiembre de 2011, por la que se ponía fin al expediente de ejecución de la
Sentencia nº 391/2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, nº 1 de Elche , por la cual se
anuló el acuerdo de aprobación del proyecto de reparcelación del Sector nº 4 de Dolores, así como la cesión
de la condición de agente urbanizador, hecha por las mercantiles J.O.S.T., S.A. -actual demandante- y T.C.
Urbanismo, S.L., a la sociedad creada y participada por éstas: 'Infraestructuras y Promociones de Dolores,
S.L.( I.P.D., S.L.)'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE DOLORES, representado por
el Procurador D. CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS NOGUERA
CALATAYUD; CONSTRUCCIONES REDOLITO S.L no personada en esta instacia y Magistrado ponente el
Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la reso-lución recurrida.



SEGUNDO . - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO . - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO . - Se señaló la votación para el día dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.



QUINTO . - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante JARDINERÍA, OBRAS Y SERVICIOS TORREVIEJA S.L interpone recurso contra ' Sentencia nº 564/2015, de 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , que desestima recurso frente a Decreto de Alcaldía nº 439/11, de fecha 1 de noviembre de 2011, por la que se ponía fin al expediente de ejecución de la Sentencia nº 391/2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, nº 1 de Elche , por la cual se anuló el acuerdo de aprobación del proyecto de reparcelación del Sector nº 4 de Dolores, así como la cesión de la condición de agente urbanizador, hecha por las mercantiles J.O.S.T., S.A. -actual demandante- y T.C.

Urbanismo, S.L., a la sociedad creada y participada por éstas: 'Infraestructuras y Promociones de Dolores, S.L.( I.P.D., S.L.)'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes elementos de hecho, que dividiremos en función de las sentencias que se afirma están ejecutando: A. Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, nº 134/2007, de 17 de abril de 2007 -rec. PO 116/2005. Confirmada por sentencia de la Sección Primera de esta Sala nº 809/2009, de 16 de junio de 2009-rec. AP-519/2008. En este proceso se discutió la cesión de la condición de agente urbanizador. La sentencia del Juzgado anuló la cesión y confirmó la Sala con el siguiente fallo: (...) Desestimar el recurso planteado por AYUNTAMIENTO DE DOLORES y INFRAESTRUCTURAS Y PROMOCIONES DOLORES SL., interponen recurso contra ' Sentencia 134/2007, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , estimando recurso contra acuerdo del Ayuntamiento de Dolores de 25.0.12005, por la que se acepta la propuesta de cesión de la Condición de Agente Urbanizador del PAI del Sector nº 4, suelo urbanizable'. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte apelante. (...) Los hecho base de ambas sentencias fueron los siguientes: 1.- Por Acuerdo del Plano de Dolores de 4.11.2002 se aprobaron provisionalmente los PAI de los Sectores 2, 3, 4 de Suelo Urbanizable del P.G.O.U., condicionados a la obtención de la correspondiente cédula que se obtuvo el 16.12.2003, adjudicando a las mercantiles 'Urbanizadora de fincas turísticas S.L.', Infraestructuras y Promociones Dolores, S.L.', 'Jardinería, Obras y Servicios Torrevieja S.A.' y 'TC Urbanismo S.L.', la condición de agentes urbanizadores.

2.- Que mediante escritos de 17.02.2003 y 22.09.2004 se presentan escritos al Ayuntamiento de Dolores solicitando la aprobación de la Cesión de Condición de Agente Urbanizador a favor de la mercantil 'Infraestructuras y Promociones Dolores S.L.' de los Sectores 2,3, y 4 del P.G.O.U.

Infraestructuras y Promociones Dolores S.L., había sido creada por escritura notarial el 29.01.2003 ante el Notario de Valencia D. J.A.P.B. y sus socios creadores Jardinería, Obras y Servicios Torrevieja S.A.' y 'TC Urbanismo S.L.', 'Villas Turísticas Torrevieja S.L.' y 'Urbanizadora de fincas turísticas'. Estas sociedades que eran los Agentes urbanizadores de los Sectores 2, 3 y 4 de Suelo Urbanizable del P.G.O.U.

Por escritura de 29-09-2004 ceden su condición de Agente urbanizador a Infraestructuras y Promociones Dolores S.L.

3.- Por resolución de 25.01.2005 el Ayuntamiento de Dolores aprueba la cesión, que s recurrida por el concejal (hoy apelado D. Miguel Ángel ), dando origen al presente proceso.

B. Sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, nº 391/2007, de 11 de octubre de 2007 -rec. PO 834/2005. Confirmada por sentencia de la Sección Primera de esta Sala nº 625/2010, de 17 de mayo de 2010-rec. AP-1218/2008. En este proceso se discutió la nulidad parcial de la reparcelación, se impugnaba por parte de una empresa propietaria el hecho de retribuir al agente urbanizador en dinero (como pretendía la propietaria) o en terrenos (como pretendía el urbanizador y acordaba la reparcelación). La sentencia del Juzgado anuló la reparcelación sólo en el extremo que debía admitirse la retribución en dinero y adjudicarle parcela de resultado previo pago de los costes de urbanización y confirmó la Sala con el siguiente

Fallo

TERCERO . - La resolución recurrida afirma que dicta el Decreto 439/2011, objeto del presente recurso, en ejecución de sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Elche nº 391/2007. En principio, la ejecución de sentencia no la podemos analizar a ser competencia del Juzgado, nos vamos a centrar en el punto que no formaría parte de esa ejecución de sentencia, objeto de la demanda y sentencia del Juzgado: (...) Ordenar la ejecución del aval núm. De cuenta 0341/2104873-91, emitido por la Caja de Ahorros del Mediterráneo e inscrito en el Registro Especial de avales con el número 0172645, a los efectos de obtener consignación presupuestaria necesaria para proceder a la ejecución de sentencia 391/07 conforme a los resuelto en el Decreto de esta Alcaldía núm. 326/2011, de 15 de septiembre (...).

En la relación de hechos se ha puesto de relieve que la condición de agente urbanizador inicialmente la ostentaban cuatro sociedades: las mercantiles 'Urbanizadora de fincas turísticas S.L.', Infraestructuras y Promociones Dolores, S.L.', 'Jardinería, Obras y Servicios Torrevieja S.A.' y 'TC Urbanismo S.L.'. Las cuatro sociedades crean Infraestructuras y Promociones Dolores S.L. y le ceden la condición de agente urbanizador que acepta el Ayuntamiento. La sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, nº 134/2007 anula la cesión, por tanto, desde la firmeza de la sentencia 16 de junio de 2009 perdió la condición de agente urbanizador. En ese momento, la Administración debió cesar a la empresa con el agente urbanizador y liquidar la parte de la obra ejecutada por Infraestructuras y Promociones Dolores S.L y, en su caso, declarar la subsistencia de la condición de agentes urbanizadores de las cuatro sociedades si el Ayuntamiento entendía que no procedía nuevo concurso. No se desprende del proceso como se ha ejecutado esta sentencia pero las decisiones que estamos examinando estarían más próximas a la ejecución de esta sentencia que a la 391/2007 .



CUARTO . - La sentencia entiende que procede la incautación de la fianza porque había sido creada y participada por la hoy demandante; igualmente interpreta que no debía iniciarse un nuevo proceso de selección de agente urbanizador pues una vez anulada la cesión los antiguos cedentes pasaban a ser urbanizadores.



QUINTO .- El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 de la Constitución comprende, como es bien sabido, el derecho a obtener la ejecución de la sentencia en sus propios términos ( arts. 118 CE , 18.2 LOPJ ; y, 103.2 y 104.1 LJCA ). El Tribunal Constitucional se ha pronunciado reiteradamente en este sentido al igual que el TEDH ( SSTEDH de 14-2-08, caso Zakomlistova contra Rusia ; 14-02-08, caso Vorotnikova contra Ucrania ; 24-3-09, caso Berková contra Eslovaquia ) y el Tribunal Supremo (31.05.2005; 11.06.2008; 4.02.2009). El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 176/1985 afirma: (...) el derecho a la tutela judicial en la que se integra el derecho a la ejecución 'se califica por la nota de efectividad' en nuestra Constitución. Por lo que hemos declarado que sólo cuando se da cumplimiento a las resoluciones judiciales firmes 'el derecho al proceso se hace real y efectivo ya que, si fuera de otro modo, el derecho no pasaría de ser una entidad ilusoria (...).

El criterio para ejecutar una sentencia lo ha señalado de forma reiterada el Tribunal Constitucional cuando habla de la 'interpretación finalista del fallo' (entre otras, SSTC 125/1987 , 92/1988 , 148/1989 , 187/2005 ), significa que no es suficiente atender la parte dispositiva de la sentencia sino que ésta debe integrarse con la fundamentación que la ha propiciado; por su parte, el Tribunal Supremo (Sala Tercera- Sección Séptima) de 19.02.2014 asume este criterio y dice al respecto: (...) que el parámetro a considerar para decidir si una ejecución fue o no acorde con la sentencia objeto de la misma no es la literalidad de su fallo, sino el verdadero alcance del mismo que resulte de la lectura total de la sentencia y, muy especialmente, de lo que en ella se haya declarado sobre cuáles eran los términos del litigio enjuiciado y resuelto (...).

En nuestro caso, la ejecución del aval por entender que la empresa urbanizadora cesionaria era una especie de ente instrumental de las cuatro sociedades no lo podemos admitir, la sentencia del Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche nº 134/2007, niega esta posibilidad en el fundamento de derecho décimo in fine y fundamento de derecho undécimo; asimismo, el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de esta Sala confirmando la anterior -nº 809/2009, de 16 de junio de 2009-, hace la misma afirmación: (...) El carácter instrumental que se pretende de la Sociedad codemandada no lo puede aceptar la Sala, las razones las ha dado sobradas la Juzgadora de Instancia en su sentencia. No nos encontramos ante el supuesto del art. 112.5 del TR 2000 '...En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista continuará el contrato con la entidad absorbente o resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo....', en nuestro caso, no ha existido fusión ni absorción, sencillamente cuatro agentes urbanizadores han creado una nueva empresa con nueva personalidad jurídica, supuesto que se aparta de la fusión donde dos empresas se disuelven y forman una sola y absorción donde una empresa se disuelve y se integra en la otra. Y en cuanto a la aplicación del art. 15 del T.R. 2000 la Sala muestra su total coincidencia con los fundamentos 12, 13 y 14 de la sentencia impugnada, sin que tenga nada que añadir ni modificar al respecto, sencillamente se asumen e integran en la presente sentencia los razonamientos que contiene. (...).

En definitiva, el principio de coherencia nos impide anular una cesión por no considerar a la cesionaria sociedad instrumental e incautar la fianza por considerarla sociedad instrumental. Por otra parte, hay cuestiones que escapan a este proceso porque se deben analizar en ejecución de sentencia: a) Desconocemos los avatares de Infraestructuras y Promociones Dolores S.L, es decir, si existe en la actualidad o fue liquidada, cual es la razón de que desde 2009 en que dejó de ser agente urbanizador la fianza siga en poder del Ayuntamiento.

b) Tampoco hemos querido plantear la razón de que, incautada la fianza a la empresa Infraestructuras y Promociones Dolores S.L, la empresa demandante sea JARDINERÍA, OBRAS Y SERVICIOS TORREVIEJA S.L impugnando la incautación de la fianza cuando afirma que no era una empresa instrumental sino que tenía su propia personalidad jurídica, medios y órganos propios.

c) Por último, desconocemos la posible existencia de terceros adquirentes de buena fe con título inscrito en el Registro de la Propiedad y protegidos por el art. 34 de la Ley Hipotecaria .

En conclusión, consideramos que el resto de las cuestiones deben dilucidarse en las respectivas ejecuciones de sentencia ya que la Sala en este proceso no tiene elementos para profundizar.



SEXTO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haber sido estimado en parte el recurso el recurso, por la misma razón, no imponemos las costas de primera instancia.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación planteado por JARDINERÍA, OBRAS Y SERVICIOS TORREVIEJA S.L., contra ' Sentencia nº 564/2015, de 20 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Elche , que desestima recurso frente a Decreto de Alcaldía nº 439/11, de fecha 1 de noviembre de 2011, por la que se ponía fin al expediente de ejecución de la Sentencia nº 391/2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, nº 1 de Elche , por la cual se anuló el acuerdo de aprobación del proyecto de reparcelación del Sector nº 4 de Dolores, así como la cesión de la condición de agente urbanizador, hecha por las mercantiles J.O.S.T., S.A. -actual demandante- y T.C.

Urbanismo, S.L., a la sociedad creada y participada por éstas: 'Infraestructuras y Promociones de Dolores, S.L.( I.P.D., S.L.)'. SE REVOCA LA SENTENCIA APELADA, en su lugar, ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO y ANULAMOS ÚNICAMENTE LA INCAUTACIÓN DE LA FIANZA. Todo ello sin expresa condena en costas en ninguna de las instancias.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,