Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1036/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 396/2016 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1036/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. ORDINARIO Nº 396/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº
396/2016, interpuesto por la entidad ' Unicaja Banco S.A.', representada por el procurador D. Ignacio
Martin de la Hinojosa Blázquez, contra la resolución dictada el 11 de Marzo de 2016, por el Tribunal
Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) siendo parte demandada la Agencia Estatal de la
Administración Tributaria, asistida por la Abogada del Estado Dª Ana Rosa Baraza Romero, y la Consejería de
Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía, asistida por el letrado D. José Pimentel Suarez,
se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 31 de Mayo de 2016, la entidad ' Unicaja Banco S.A.', representada por el procurador D. Ignacio Martin de la Hinojosa Blázquez, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 11 de Marzo de 2016 por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación nº NUM000 importe de 2.782,35 euros registrándose con el número de orden 396/2016.



SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 9 de Enero de 2016, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se dejase sin efecto la resolución recurrida.



TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a las partes demandadas que procedieron a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de abril de 2018

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 11 de Marzo de 2016, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), por la que desestimó el recurso presentado ante él contra la liquidación antes mencionada, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que una vez que consta que en la escritura pública , en la estipulación undécima y bajo la rubrica afianzamiento, consta que quien se reseñaba como fiador personal en la escritura de préstamo, afianza solidariamente en los mismos términos que la parte deudora principal y garantiza con la prestataria las obligaciones asumidas por ella, al tiempo que en la escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca, casa de la liquidación, al tiempo que la parte compradora se subroga en la garantía hipotecaria a la par que se constituye un nuevo afianzamiento, bien puede decirse que la controversia gira en torno a determinar que interpretación debe darse al art 25.1 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, interpretación que no puede ser ora que entender que nos encontramos ante una novación contractual con establecimiento de garantías, manteniendo la hipotecaria por subrogación y constituyendo la fianza en el nuevo contrato de préstamo, dándose así la simultaneidad de préstamo y garantías, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, estimando el recurso se dejase sin efecto la resolución recurrida así como aquella de la que trae causa.

A dicha pretensión y motivos se opusieron por su orden las partes demandadas que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, interesaron la desestimación del recurso, no sin antes alegarse por la parte codemandada, Junta de Andalucía como motivo de inadmisibilidad la falta de acreditación el acuerdo social que autorizase la interposición el recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer por razones obvias del motivo de inadmisibilidad alegado por la parte codemandada Junta de Andalucía, que como se dijo no es otro que entender que el recurso debe ser inadmitido al no haber aportado la recurrente el acuerdo social que autorizase la interposición del recurso, el mismo no puede ser acogido y ello porque constando en autos que con D, Gervasio , como Conejero Delegado de la entidad recurrente tenía facultades para autorizar la interposición de recursos, y constando igualmente que con fecha 17 de Mayo de 2016, autorizo la interposición del presente recurso, el motivo sin necesidad de mayor razonamiento debe ser desestimado

TERCERO: Entrando a conocer del motivo alegado por la parte recurrente y partiendo de que la controversia, como con precisión plausible, establece el TEARA, versa acerca de determinar si la fianza se encontraba o no prevista en la escritura de formalización del préstamo, pues este es un requisito necesario, según se establece en el art25 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, para que la fianza , así como los derechos de hipoteca, prenda y anticresis tributen únicamente como préstamo, la solución que se alcanza es la pretendida por la parte recurrente y ello por cuanto que si por simultaneo hay que entender, como así se dice en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, aquello que se hace al mismo tiempo, y teniendo en cuenta que ambas escrituras públicas fueron otorgadas ante el mismo notario, el mismo día, uno de Febrero de 2013, con numero de protocolo 539 y 540, no puede sino concluirse que fue simultanea la constitución de la garantía, no pudiendo argüirse que al constar en dos escritura separadas no se de este requisito pues la simultaneidad no hay que referirla a la documentación del acto, sino al tiempo en que se constituyen la fianza, de manera que si ambos negocios jurídicos tiene lugar de manera continuada, el requisito establecido en el art 25 citado queda cumplido.

Por lo demás y en cuanto al fondo de la cuestión, al haber resuelto por esta Sala en anteriores ocasiones no cabe sino reproducir lo razonado en la sentencia dictada por esta Sala el 30 de Septiembre de 2013, en el recurso 948/2010, en la que estableció que: ' Segundo: Concretado el debate entre las partes, se ha de señalar que idéntica cuestión jurídica ha sido resuelta por esta Sala de lo Contencioso-administrativo, en Sentencia nº 895/2013, de fecha 18 de marzo de dos mil trece, en el recurso nº 488/2010, en la que se dice: 'El art. 15 del Real Decreto Legislativo 1/1993, que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, señala que la constitución de fianzas y de los derechos de hipoteca en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

Por otra parte, el art. 25 del Real Decreto 828/1995, que aprobó el Reglamento del citado Impuesto, señala que la constitución de las fianzas y los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo cuando la constitución de la garantía sea simultánea con la concesión del préstamo o en el otorgamiento de éste estuviese prevista la posterior constitución de la garantía.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de noviembre de 1997 determinó con claridad que el citado art. 25 del Reglamento es perfectamente válido y lo que hace es interpretar, aclarar y completar lo previsto en el artículo 15 de la Ley del Impuesto para evitar 'abusos o actuaciones (ostensiblemente no queridas por el legislador) destinadas a burlar el impuesto o a establecer auténticas ficciones'. Para que existiera la simultaneidad exigida por el art. 25 de Reglamento, sería necesario que se hubiere producido una novación contractual. Y efectivamente así ha ocurrido pues la novación negocial por sustitución del deudor por otro nuevo -figura conocida doctrinalmente con la denominación de asunción de deuda-, tiene dos modalidades, la de convenio entre el acreedor y el nuevo deudor que libera al primitivo (novación propia), y convenio entre los deudores (novación impropia o modificativa). El acreedor, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil, ha de prestar necesariamente su consentimiento para que surja la novación negocial por sustitución del deudor, propia y liberatoria; ha de constar dicho asentimiento siempre de modo claro, preciso, inequívoco y contundente, ya que crea una nueva y moderna relación obligatoria ( sentencia del Supremo de 21 de marzo de 2002). En casos análogos al presente, en que la parte compradora se subroga solidariamente en el préstamo hipotecario referido, asumiendo como único deudor personal las obligaciones garantizadas con la hipoteca, y subrogándose, sin novación, en la condición jurídica de deudor; aceptando el prestamista dicha subrogación, la cláusula de subrogación en el préstamo hipotecario, ha sido interpretada y calificada como un caso de asunción de deuda (novación), pactado entre el antiguo y el nuevo deudor y aceptada por el Banco acreedor, con efecto a partir de una fecha anterior. En el presente caso, la fianza se constituye en la misma escritura de compraventa y subrogación de los compradores en un préstamo hipotecario anterior. Por tanto, como señala la resolución del TEARA, la devolución de préstamo en el que se subroga la parte compradora se ha asegurado con dos garantías distintas, por la hipoteca y por la fianza, reforzando doblemente la confianza del acreedor, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el ya referido art. 15.1. Y resulta indiferente que la fianza no fuera constituida en el momento en que se constituyó el préstamo, pues lo fue en la misma escritura de compraventa y subrogación en el préstamo, el cual mantuvo su plena vigencia y existencia. Es obvio, pues, que no es aplicable la precisión reglamentaria y, por tanto, la resolución del TEARA ha de estimarse conforme al precepto reglamentario y a la jurisprudencia interpretativa del mismo en el sentido de que no cabe pensar que el Reglamento condiciona lo que la ley considera incondicionado, pues tanto ésta como aquél no ofrecen dudas de que los derechos de hipoteca y demás derechos reales en garantía de un préstamo tributarán exclusivamente por este último concepto. Así pues, la simultaneidad de la fianza se produjo, pero lo fue con el acto de la subrogación de hipoteca, y al haber simultaneidad no procede someter a la fianza a un nuevo impuesto. Al tratarse de una novación propia, en principio es irrelevante la previsión de futura fianza en la constitución inicial de la hipoteca y el préstamo. Y es que resulta indiferente que la fianza no fuera constituida en el momento del préstamo original, sino que lo fue en la misma escritura de compraventa y subrogación en el préstamo. De ahí que no tenga cabida la precisión reglamentaria sobre la necesidad de previsión de garantía futura. Como el Tribunal Supremo interpretó en su día, tal previsión cobra sentido para evitar abusos o actuaciones destinadas a burlar el impuesto, pero no en casos como el del presente recurso en el que se da una subrogación que supone una novación propia ya sujeta al impuesto correspondiente y en este momento se constituye la fianza, no a posteriori. La previsión - de forma concreta y no hipotética - de la garantía futura que exige el reglamento sería exigible en el supuesto de que la fianza se constituyera con posterioridad a la subrogación. De haber tal previsión concreta, sí que podría considerarse que se da una simultaneidad funcional de la nueva garantía.' Y ello porque de las cláusulas de la escritura resulta que la subrogación supuso una novación subjetiva en la persona del deudor, en la responsabilidad derivada de la hipoteca y en la obligación personal con ella garantizada, lo que conforme al art. 118 de la Ley Hipotecaria desligaba de la obligación al primitivo deudor desde el momento en que el acreedor prestó su consentimiento, no dándose la coexistencia de dos créditos contra dos deudores, y por ello se creó una nueva relación obligatoria respecto a la cual la constitución de fianza sí fue simultánea.' En igual sentido la sentencia de este mismo Tribunal Superior de Andalucía con sede en Granada, en Sentencia de fecha 30 de enero de 2.012, dictada en el recurso nº 986/2005 dispone que 'la presente controversia gira en torno a la interpretación que deba darse al artículo 25.1 del Reglamento del Impuesto, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 26 de mayo, debiendo ligarse la respuesta que demos a los hechos acaecidos, que contemplan un supuesto de constitución de fianza en la misma escritura de compraventa y subrogación de los compradores en un préstamo hipotecario anterior, de manera que el préstamo y su devolución, obligación en la que se subroga la parte compradora se ha asegurado con dos garantías distintas, por la hipoteca y por la fianza, reforzando doblemente la confianza del acreedor, por lo que resulta de aplicación lo previsto en el art. 15.1 del Texto Refundido de 1993 ('La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo'). A tal efecto resulta irrelevante que la fianza no fuera constituida en el momento en que se constituyó el préstamo inicial, pues lo fue en la misma escritura de compraventa y subrogación en el préstamo, el cual mantuvo su plena vigencia y existencia, produciéndose así una novación contractual en la que, con unidad de acto, el comprador se subrogó en las obligaciones contractuales del inicial prestatario. Es por ello que la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional no es conforme al precepto reglamentario y a la jurisprudencia interpretativa del mismo conforme a las que la constitución en la forma descrita de la fianza en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por este último concepto. Se trata, por consiguiente, de un supuesto de constitución de dos garantías distintas en relación con un crédito, formalizadas en un solo acto en la escritura correspondiente, en la que la compradora se subroga en la garantía hipotecaria, al propio tiempo que se constituye una fianza para garantizar dicho crédito. De tal forma que esta segunda garantía se deriva sin ninguna duda del documento contractual novado de préstamo, conforme viene exigiendo la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente referenciada, con la lógica consecuencia de que no surgirá la obligación de tributar nuevamente por este afianzamiento, dado que ya se tributó por el préstamo al que garantiza... Llegados a este punto lo que hay que dilucidar es si cabe apreciar la simultaneidad, exigida por el artículo 25 de Reglamento, en el supuesto que nos ocupa. Al tratarse de una novación propia, en principio es irrelevante la previsión de una futura fianza en la constitución inicial de la hipoteca y el préstamo. Y es que, resulta indiferente que la fianza no fuera constituida en el momento del préstamo original, y que lo fuera en la misma escritura de compraventa y subrogación en el préstamo. Como el Tribunal Supremo interpretó en su día, tal previsión cobra sentido para evitar abusos o actuaciones destinadas a burlar el impuesto, pero no en casos como el del presente recurso en el que se da una subrogación y que en ese momento es cuando se constituye la fianza, no a posteriori. La previsión -de forma concreta y no hipotética- de la garantía futura que exige el Reglamento sería exigible en el supuesto de que la fianza se constituyera con posterioridad a la subrogación y no como ha acaecido en el caso de autos en que lo ha sido de manera simultánea con dicha subrogación. Es por lo que antecede que considera la Sala que estamos ante una operación de subrogación en el préstamo con garantía hipotecaria y constitución de fianza que produce los efectos propios de una novación contractual, con establecimiento simultáneo de garantías, manteniendo la hipotecaria por subrogación y constituyendo la fianza en el nuevo contrato de préstamo, de conformidad al artículo 15.1 de la Ley 1/1993, de 24 de septiembre, lo que hace que entendamos que existe un solo hecho imponible gravado de forma unitaria como un préstamo, sujeto a ITP y AJD, modalidad de actos jurídicos documentados, y que no pueda tributar por el impuesto pretendido por la Administración demandada y la codemandada, pues en la forma en que se constituyó esa fianza se cumple con la exigencia de la simultaneidad en la concesión del préstamo y en la constitución de garantías impuesta por el artículo 25 del Reglamento del ITP y AJD, reforzando con ello la posición del acreedor, siendo indiferente a tales efectos, como ya hemos expuesto, que la fianza se constituyera con posterioridad al préstamo, pues, lo reiteramos, la subrogación producida en la misma escritura de compraventa supone una novación a todos los efectos, dándose en consecuencia, la simultaneidad de préstamo y garantías, debiendo evitar la doble imposición, lo que nos mueve en consecuencia a estimar el recurso y dejar sin efecto el acto impugnado.' Y este criterio es posición mayoritaria en los Tribunales Superiores de Justicia, que consideran que la fianza solidaria se presta en garantía del préstamo hipotecario, sin que pueda considerarse autónoma o independiente del mismo. La devolución del préstamo hipotecario en los términos pactados en la escritura de compraventa donde interviene la parte compradora que se convierte en el nuevo deudor de la entidad financiera se ha asegurado con dos garantías distintas -la hipoteca y la fianza-, reforzando doblemente la confianza del acreedor pero con una vinculación clara y directa al préstamo que se formaliza en esta segunda escritura pública. Así pues, vinculada la fianza al préstamo hipotecario realizado por la entidad financiera no tributa por un concepto distinto al del propio préstamo, ( sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 26 de octubre de 2.012 y 30 de mayo de 2.011; sentencia del T.S.J. de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de enero de 2.012, 5 de febrero de 2.010 y 19 de febrero de 2.009, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2.001).



CUARTO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas, vista la estimación del recurso procede, al amparo de lo dispuesto en el art 139 de la ley 29/98, condenar a su pago a las partes demandadas, las cuales las harán efectivas por mitad cada una Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D.Ignacio Martin de la Hinojosa Blázquez, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 11 de Maro de 2016, por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA) el en el expediente nº 29-1674-2015-00, así como la liquidación de la que trae causa, condenando a las partes demandadas al pago de las costas procesales, las cuales las harán efectivas por mitad cada una.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.