Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 104/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 275/2017 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente : D. Carlos Altarriba Cano, Magistradas Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Lucia
Débora Padilla Ramos y Dª Estrella Blanes Rodríguez.
Ha sido el ponente la Ilma. Magistrada Dª Estrella Blanes Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala
SENTENCIA Nº 104
En la ciudad de Valencia a 21 de febrero del 2019
Visto el recurso de apelación nº 275/2017, interpuesto por D. Pio , D. Primitivo , Dª Fátima Y Dª
Filomena contra la Sentencia nº 153/2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo, seguido en el
Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento ordinario nº 549 /2016; en la que ha comparecido como apelado
el AYUNTAMIENTO DE BIAR.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo contencioso citado remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha 3.5.2017 cuyo fallo desestimó el recurso.



SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, interpuso recurso de apelación la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en el que acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 20.2.2019.

La tramitación del presente Rollo ha observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial confirmando la resolución dictada el 8 de julio del 2016 que desestimó el recurso de reposición, interpuesto contra el Acuerdo de 156.4.2016, en el expediente de responsabilidad patrimonial 1/16 del Ayuntamiento de BIar, exponiendo los requisitos de responsabilidad patrimonial, los hechos que considera relevantes y la pretensión de indemnización por importe de 35.801,21 euros, correspondientes al desembolso económico por la no devolución de las avales prestados como garantía, así como la pretensión de la caducidad del PAI de la Unidad ejecución UN-4 por causa de caducidad.

La sentencia resuelve que: I-Con respecto a la caducidad del PAI es una pretensión que no fue formulada ante el Ayuntamiento demandado en la reclamación de responsabilidad patrimonial.

II- Fue resuelto por la Sentencia 257 /2014 que resolvió el recurso contra la resolución 329 /2011, la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, que inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por otros demandantes titulares de fincas en el mismo programa que los son recurrentes, rechazando la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por otros propietarios afectados por la actuación de la corporación demandada, por entender que persiste la condición de agente urbanizador y que una vez resuelta la condición de agente urbanizador es cuando podrán procederse a la devolución de los avales.

El recurso a de apelación expone en síntesis: I.-La caducidad del PAI II.-El daño reclamado es antijurídico. III.-La sentencia apelada se remite a la sentencia 257/2014 sin referencia a otras sentencias la 177/2013 y 178/2013 del juzgado número tres de Alicante La administración apelada se opone y expone: I- La sentencia apelada refiere los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas por lo que no concurre ningún error u omisión, siendo una desviación del objeto del recurso formulado en primera instancia la pretensión de caducidad del PAI, por la persistencia de la condición de Agente urbanizador, alegando demás que litigio entre el Ayuntamiento y el Agente urbanizador sobre quien ha incumplido el contrato de obras de urbanización está pendiente de recurso de apelación en la Sala del TSJCV, recurso de apelación 85/2 016 constando además en la prueba testifical que se menciona el representante de la mercantil urbanizadora, reconoció que ostentaba la condición de Agente urbanizador y que disponía de los avales constituidos por los propietarios del Sector a su favor ,en tanto todavía, no les había liquidado ninguna cuota de urbanización .



SEGUNDO: La apelante no ha desvirtuado el pronunciamiento de la sentencia de instancia acerca de la desviación entre la petición inicial presentado ante el Ayuntamiento de reclamación de responsabilidad patrimonial que no contenía ninguna petición de declaración de caducidad de la resolución del programa de actuación integrada siendo la pretensión ejercitada: y en consecuencia este pronunciamiento debe ser confirmado desestimando la pretensión del recurrente en lo que se refiere a la resolución del programa de actuación integrada por caducidad.

Respecto a la pretensión de responsabilidad patrimonial extracontractual del Ayuntamiento de Biar por los daños causados, en ejecución de la obra pública de urbanización, consecuencia de la caducidad del PAI y por la no devolución de los avales financieros para su cancelación, en primer lugar, no puede ser tenido en cuenta la citada reclamación de responsabilidad patrimonial la caducidad del PAI, por lo anteriormente expuesto.

En lo que respecta a la responsabilidad patrimonial por la no devolución de los avales financieros para su cancelación, consta en el expediente el Informe de la Secretaria Interventora que concluye que no concurre responsabilidad patrimonial porque los gastos por el mantenimiento del aval constituyen una garantía que viene legalmente exigida por el mantenimiento del aval, por lo que existe la obligación legal de soportarlo y el Dictamen del Consell Consultiu que considera extemporánea la reclamación presentada atendiendo a la fecha de 29 de noviembre del 2013, en la que los propietarios ya reclamaron la devolución del aval bancario, manifestando que si no se procedía la devolución inmediata reclamarían la responsabilidad patrimonial .

Al margen de lo anterior la sentencia apelada resuelve que de acuerdo con la sentencia firme nº 257 /2014 en fecha 19.7.2014 dictada en el procedimiento ordinario 643 /2011 , en la que se afirma que se han anulado las resoluciones administrativas que acordaban la Resolución de la condición de Agente urbanizador , así como la devolución de avales y su cancelación y que por tanto persiste la condición de Agente urbanizador, frente a los propietarios del terrenos desestimando en consecuencia la pretensión de responsabilidad patrimonial por la actividad desarrollada por la administración para la devolución de avales y por la pervivencia de la condición de Agente urbanizador.

En el recurso de apelación la parte considera que no han sido tenidas en cuenta otras sentencias relevantes, en concreto la nº 177/ 2013, dictada en el recurso 678/2011 , contra la que no consta en esta Sala que fuera interpuesto recurso de apelación.

La citada Sentencia 177/2013 de 20.5.2013 estima en parte el recurso interpuesto por GESTASER OBRAS Y SERVICIOS SL Agente urbanizador antes denominada Proyectos Infraestructuras y servicios de Alicante SL reconociendo que ya había sido caducado la condición de Agente Urbanizador de la UN-4 de la recurrente por la declaración de satisfacción extraprocesal dictada en el PO 414/2010, declarando los actos impugnados nulos incautando la garantía depositada y requiriéndole para que devuelva los avales desestimando la reclamación de daños y perjuicios.

Pero en la sentencia nº 178 /2013 de 20.5.2013, dictada en el recurso 302 /2012, en el mismo Juzgado número tres de Alicante, contra la que fue interpuesto recurso de apelación nº 85/2016 ha sido dictada sentencia en esta Sala nº 409 /2018 en fecha 1.6.2018 que ha devenido firme y en la que resolvimos : Visto el recurso de apelación nº 85 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BIAR contra la Sentencia nº 178/2013 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante en el procedimiento nº 302/2012; en el que ha comparecido como apelada GESTASER OBRAS Y SERVICIOS SL.


PRIMERO.- La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 30 de abril del 2012, que inadmitió la solicitud de iniciar expediente de resolución de la condición de Agente urbanizador, declarándolo nulo y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente al abono de daños y perjuicios en los términos del art. 113.3 del TRLCAP .

En el recurso de apelación la administración apelante expone que el acuerdo declarado nulo, en la sentencia inadmitió la solicitud del actor respecto a la resolución del convenio urbanístico del PDAI de la UE por incumplimiento culpable de la clausula cuarta por parte del Ayuntamiento con expresa solicitud de que se procediera a la liquidación de lo convenido por importe de determinadas cantidades todo ello por inactividad del Ayuntamiento respecto a la tramitación del proyecto de reparcelación presentado el 22 de julio del 2008.

Expone los hechos probados que constan en la sentencia en los que constan que no hubo ningún momento cumplimiento por parte de la mercantil actora de de los requerimientos llevados a cabo por el Ayuntamiento concluyendo contrariamente en la valoración de la prueba documental, no el incumplimiento del urbanizador, sino el incumplimiento del Ayuntamiento.

Considera inadecuada la valoración de la prueba de la juzgadora de instancia respecto de la concurrencia y relevancia del incumplimiento de la mercantil actora y concluye la conformidad a derecho del acuerdo impugnado por haber sido acreditado de forma fehaciente que el incumplimiento del régimen obligacional asumido por la mercantil urbanizadora se debe exclusivamente a la voluntad de esa empresa, por lo que en aplicación del artículo 89.4 de la ley 30/92 fue resuelto la inadmisión de lo solicitado basándose en qué tal petición carecía manifiestamente de fundamento.

Por último añade que la clausula cuarta del convenio, solo podía aplicarse una vez asumida en su integridad por el nuevo Agente urbanizador las obligaciones inherentes a dicha condición, sin que ello se cumpliera y que el Ayuntamiento no podía autorizar la sustitución de las garantías financieras constituidas por los propietarios, por garantías mediante título ejecutivos que solicitó al urbanizador regulado en la LUV y el reglamento porque cuando se constituyeron tales garantías, estaba en vigor la LRAU, que no contemplaba tal posibilidad.

Por su parte la apelada se opone alegando que la apelante introduce cuestiones nuevas y que la inadecuada valoración de la prueba es ficticia siendo correcta la valoración de la prueba llevada a cabo por la sentencia de instancia, alega que prevalece en la apreciación de la prueba practicada en la instancia, que reitera los planteamientos jurídicos efectuados en la instancia y que añade cuestiones nuevas que suponen una desviación procesal, por no haber sido sometidas a la consideración del juez 'a quo' y en vía administrativa como resultan el cumplimiento de la clausula cuarta del convenio. Por último considera acreditado la voluntad de cumplimiento de la actora y la resistencia municipal a cumplir el convenio, quedando acreditada la procedencia de la resolución del convenio urbanístico por incumplimiento culpable del Ayuntamiento.



SEGUNDO: Para la resolución del presente recurso de apelación hay que tener en consideración las siguientes resoluciones administrativas y judiciales: 1º.- Por Acuerdo Plenario de 28.2.2011 fue resuelta la condición de Agente urbanizador por incumplimiento de las obligaciones impuestas por el pleno del Ayuntamiento en fecha 28.1.2009 a la mercantil actora que fue confirmado por el Acuerdo Plenario de 28.7.2011, interponiendo la mercantil GESTASER recurso contencioso administrativo nº 678/2011 seguido ante el Juzgado nº 3 de Alicante en el que fue dictado sentencia nº 177 / 2013 de 20.5.2013 que estimó en parte el recurso, declarando los actos nulos, por caducidad del procedimiento sin reconocimiento de indemnización de daños y perjuicios por demora en la resolucion del contrato . En consecuencia la apelada sigue siendo Agente Urbanizador sin que conste ni se alegue por ninguna de las partes ninguna circunstancia que modifique esta condición.

2º.- El presente litigio tiene por objeto de contrario el incumplimiento del Ayuntamiento de una obligación prevista en la clausula cuarta del Convenio suscrito entre Agente Urbanizador y administración local respecto a la tramitación del Proyecto de reparcelación presentado en fecha 22.7.2008 y la liquidación del contrato con indemnización, 3º.- El proyecto de reparcelación presentado por PROISA fue sometido a información pública por Decreto 627/2008 de 31.7.2008, el Proyecto de urbanización había sido aprobado mediante Decreto de 31.7.2006 , la apelada antes denominada Proyectos se subrogó en la condición de Agente urbanizador el 18.7.2008 mediante comunicación del anterior Agente Urbanizador PROISA.

4º.- El Ayuntamiento requirió el 10.11.2008 y el 28.1.2009 para que aportara determinada documentación: 1º.- Presentar garantía por importe del 25% de los costes previstos en el programa 2º.- Asumir los gastos financieros Que provoquen las modificaciones subjetivas de los avales que los propietarios tienen depositados en garantía de sus cuotas de urbanización y a estos efectos deberá entregar el ayuntamiento los avales depositados por los propietarios para proceder a su cancelación sin perjuicio de poder requerirles nueva garantía de pago 3º.- Formalizar convenio o contrato constando la modificación subjetiva del mismo y plazo de cumplimiento de los puntos 1º y 2º .

La actora cumplimentó el punto 1º y no consta cumplimentado el resto.

5º.- El Ayuntamiento dictó por Acuerdo de 28.2.2011 la resolución de la condición de Agente urbanizador que como hemos visto ha sido declarada nula por caducidad y acordó en esa resolución no someter a información el Proyecto de reparcelación.- 6º.- La actora dio cumplimiento al requerimiento de aportación de aval por el 20% de los costes siendo aceptado por la administracion y propuso una fórmula alternativa a la asunción de gastos financiero consistente en la sustitución de garantías financieras constituidas por los propietarios por garantía mediante título ejecutivo regulada en el art. 167.3 de la LUV y 384 del ROGTU . No consta que entregara los avales al Ayuntamiento.

La sentencia apelada evalúa los incumplimientos de ambas partes y considera que el incumplimiento achacado a la actora no es tal, ni afecta de modo esencial al cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de convenio y que el incumplimiento del Ayuntamiento resulta de una obligación esencial prevista en la clausula cuarta, respecto a la publicación del Proyecto de reparcelación presentado por la actora en su condición de Agente Urbanizador en fecha 22.7.2008.

La sentencia afirma que nos encontramos ante una discrepancia jurídica respecto de la exigencia del Ayuntamiento de que sea el Agente urbanizador quien asuma los gastos financieros de las modificaciones subjetivas de los avales de los propietarios y que la administracion no contestó a la propuesta del Agente urbanizador e sustituir las garantías financieras de los propietarios por la garantía mediante titulo ejecutivo del art. 167.3.c) de la LUV y 384 del ROGTU .

Ahora bien, el Agente urbanizador no atendió al requerimiento del Ayuntamiento del punto 2º y 3º: Asumir los gastos financieros Que provoquen las modificaciones subjetivas de los avales que los propietarios tienen depositados en garantía de sus cuotas de urbanización y a estos efectos deberá entregar el ayuntamiento los avales depositados por los propietarios para proceder a su cancelación sin perjuicio de poder requerirles nueva garantía de pago y Formalizar convenio o contrato, constando la modificación subjetiva del mismo y plazo de cumplimiento de los puntos 1º y 2º.

Y para resolver el litigio debemos de resolver previamente si las cuestiones exigidas por el Ayuntamiento en su requerimiento al Agente urbanizador y el cumplimiento de estas era necesario, que se llevaran a cabo para poder publicar el proyecto de reparcelación, es decir para cumplir la clausula cuarta del Convenio.

Y si en consecuencia la pretensión ejercitada por la actora ante la administración de resolución del convenio urbanístico e indemnización por la causa prevista en el articulo 111.g) del TRLCAP y 29.10 de la LRAU debió de ser admitida a trámite y estimada.



TERCERO : No consta la cesión de la condición de Agente urbanizador exigida en el artículo 29.11 de la LRAU y en el 141 de la LUV es decir la autorización expresa de la administracion aun cuando esta deba entenderse por los propios actos de la administracion al requerir a la actora en su condición de nuevo agente urbanizador El incumplimiento de la asunción de gastos financieros no afecta a la propuesta del Agente urbanizador de fórmula alternativa a la asunción de gastos financiero, consistente en la sustitución de garantías financieras constituidas por los propietarios por garantía mediante título ejecutivo regulada en el art. 167.3 de la LUV y 384 del ROGTU , ya que este cambio hubiera generado gastos financieros para los propietarios.

La apelada incumplió la obligación de entregar los avales depositados por los propietarios para proceder a su cancelación, sin que conste ni haya sido alegado por la recurrente la entrega de avales.

Esta obligación era adecuada para proteger los intereses de los propietarios ya que los avales depositados por estos para responder del pago de las obras de urbanización se realizaron favor de PROISA y por ello debían ser devueltos y cancelados.

De la misma manera era razonable que el nuevo Agente Urbanizador asumiera los gastos financieros que se produjeran por la constitución de garantías por los propietarios cualquiera que fuera su modalidad Y en lo que respecta a la formalización de convenio o contrato constando la modificación subjetiva del mismo y plazo de cumplimiento de los puntos 1º y 2º resulta un requerimiento de la administracion correcto ,en la medida en que aun cedida la condición de urbanizador a la actora y admitida esta por el Ayuntamiento, ello significa automáticamente la subrogación del nuevo urbanizador en el Convenio suscrito por la administracion y el anterior Agente Urbanizador, pero en el caso que nos ocupa la administración pretendía introducir en contrato suscrito entre la administración y el nuevo agente urbanizador los puntos 1º y 2º En consecuencia no podemos confirmar que la obligación que el incumplimiento de la actora no es tal, ni afecta de modo esencial al cumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de convenio ya que la devolución de los avales de PROISA , su cancelación y la entrega de nuevos avales por los propietarios así como la asunción de los gastos derivados de la subrogación de empresas como Agente urbanizador era un elemento determinante y esencial para proceder a la aprobación de la reparcelación tal y como exige lo dispuesto en los artículos 166 , 167 de la LUV y 382 y 383 del ROGTU y la garantía mediante titulo ejecutivo del articulo 167.3c de la LUV y 384 del ROGTU una opción del propietario que solo podía en su caso llevarse a cabo previo devolución por la recurrente de los avales puesto que de no ser así los propietarios hubieran prestado doble garantía una a PROISA y otra a la apelante .

Lo expuesto y razonado lleva a la Sala a concluir la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso.

Estimamos el recurso de apelación nº 85 /2016, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE BIAR contra la Sentencia nº 178/2013 dictada en el Recurso Contencioso- Administrativo seguido en el Juzgado nº 3 de Alicante en el procedimiento nº 302/2012; con los siguientes pronunciamientos: 1º.- Revocamos la sentencia de instancia.

2º.-Desestimamos el recurso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 30 de abril del 2012, que inadmitió la solicitud de iniciar expediente de resolución de la condición de Agente urbanizador.

3º.-No procede pronunciamiento en costas.

Y por último la sentencia firme 257/2014 , dictada en el PO 643/2001 afirma que persiste la condición de Agente urbanizador y que por tanto los avales deben persistir frente a los propietarios del terrenos, desestimando en consecuencia la pretensión de responsabilidad patrimonial por la actividad desarrollada por la administración para la devolución de avales y por la pervivencia de la condición de Agente urbanizador.

En definitiva, como resolvió la Sentencia apelada en la fecha en la que fue dictada y por los argumentos expuestos en esta Sentencia, debemos de concluir la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada y en consideración a lo expuesto, respecto a que los actores no formularon la pretensión de resolución del PAI por caducidad ante la administración, siendo la pretensión ejercitada en vía administrativa de responsabilidad patrimonial y a la firmeza de la sentencia 257/2014 del Juzgado nº 1 de Alicante y de la sentencia nº 309 /2018 de esta Sal procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada, sin que sea necesario pronunciamiento alguno respecto a otras cuestiones planteadas en el recurso de apelación que no guardan relación con el objeto del recurso.



TERCERO :Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, y el Tribunal haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la misma ley , fija el importe de las costas atendiendo a la actividad procesal despegada la índole del asunto y su especial dificultad siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ('B.O.E.' 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015 En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación nº 275/2017, interpuesto por D. Pio , D. Primitivo , Dª Fátima Y Dª Filomena contra la Sentencia nº 153/2017 dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo seguido en el Juzgado nº 2 de Alicante en el procedimiento ordinario nº 549/2016 condenado a laso actores al pago de las costas causadas a la administración hasta un máximo de 1000 euros .

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto una vez declarada su firmeza, a su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.