Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1044/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 825/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA N.º 1044/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 825/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a veintiocho de marzo de dos mil diecinueve.-
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 825/2018, interpuesto por Dª. Florencia
, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Montilla Romero y asistida por la Letrada Dª.
Marta Vázquez Trujillo, contra el Auto de 19 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 4 de Málaga en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo
número 144/2017 , seguido por el procedimiento abreviado, en relación con autorización de residencia,
habiendo comparecido como parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por
el Abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO . En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Auto desestimatorio de la medida cautelar solicitada en el indicado recurso, formulado en relación con autorización de residencia.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto el Auto apelado.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO . La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 6 de febrero de 2017 que desestimaba el recurso de alzada formulado contra otra anterior de 7 de octubre de 2016 del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Como medida cautelar interesó la concesión de autorización provisional para trabajar, durante la vigencia del procedimiento, alegando que cuenta con contrato de trabajo y que debe concederse relevancia al interés más necesitado de protección, el suyo, sin que ello suponga perjuicio para el interés público El Auto apelado denegó la tutela cautelar interesada por entender que no se daba ninguna situación excepcional ni apariencia de buen derecho, habida cuenta la naturaleza de la medida que equivaldría a la concesión anticipada de la autorización pretendida.

La parte recurrente insiste en que necesita trabajar para subvenir a sus gastos de manutención y alojamiento, y que ello no resulta incompatible con el pretensión principal de obtener la autorización de residencia por encontrarse a cargo de ciudadano español, debiendo ser interpretada de forma amplia el derecho a la permanencia provisional en España y al desarrollo de sus actividades mientras se sustancia el recurso. Finalmente, considera improcedente la condena en costas impuesta.

La Administración demandada defiende la conformidad a derecho del Auto apelado y solicita su confirmación.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de conceder una medida cautelar positiva como la solicitada en el caso de autos, esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones, de la que es ejemplo la Sentencia 568/2018 de 19 de marzo de 2018, recurso 935/2016 (LA LEY 125352/2018), que dijo lo siguiente: 'Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo ), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B ), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998 , de 13 Jul., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la suspensión de la orden de salida de España, y consecuente consagración de un régimen provisional de permanencia hasta la resolución del recurso contencioso- administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en 'casos particulares o especiales', o mediante un análisis reforzado en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129) y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, sólo es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio de la solicitud de la autorización de residencia temporal y trabajo -como medida de efecto positivo-, cuando ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, y perjuicios irreparables.

Conclusión que alcanza la Sala luego que comprobada la vinculación familiar del solicitante con nuestro país que deriva de su matrimonio con un ciudadano extranjero residente legal y de la existencia de dos hijos menores residentes en nuestro país, a lo que se suma un tercer hijo de nacionalidad española, que acredita mediante la aportación de copias no impugnadas de documentos de identidad y libro de familia español, lo que en esta fase inicial del proceso, y a falta de expediente administrativo y otros elementos probatorios que deberán decantarse en el curso del principal, se ha de acceder a la tutela cautelar interesada, pues de otro lado no solo se perjudica de modo muy directo e irreparable el interés de la recurrente en permanecer en nuestro país ejerciendo su derecho a la vida íntima y familiar, sino que además puede resultar comprometido de modo igualmente irreparable el interés del hijo nacional UE a disfrutar de su estatuto de ciudadano europeo que quedaría afectado caso de salida de la madre, como viene proclamando la jurisprudencia del TJUE.

La medida cautelar interesada debe extenderse a la concesión de una situación de provisorio mantenimiento del status quo anterior a la extinción de la previa autorización de residencia temporal y trabajopor cuenta ajena, estatus que mantendrá hasta la resolución definitiva del recurso contencioso- administrativo, so riesgo de comprometer la virtualidad de la cautela concedida abocando a la recurrente a una insostenible situación de alegalidad e imposibilidad de subvenir a sus propias necesidades entre tanto figure suspendida la orden de salida del territorio nacional.' La resolución apelada aplica adecuadamente la doctrina expuesta, dado que contar con una oferta de empleo no implica un especial arraigo personal o familiar ya existente, ni la eventualidad de no poder acceder al mercado laboral en condiciones de legalidad supone la causación de un perjuicio irreparable que justificase la adopción de una medida positiva, que hay que conceder con extraordinaria prudencia, teniendo en cuenta que implica una anticipación de un fallo favorable.

No se puede perder de vista además que la demanda se funda en la situación de dependencia respecto del ciudadano español del que trata de derivar el derecho a la residencia. Se comparten en consecuencia los acertados razonamientos del auto recurrido sobre la ausencia de esa circunstancia excepcional exigida por la doctrina expuesta para conceder la autorización provisional.

Por otro lado, la mención del art. 12 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, respecto a la permanencia provisional y al desarrollo de las actividades de los interesados en España, se refiere al tiempo en que se tramita la solicitud de la tarjeta de residencia, y no puede ser interpretado en modo alguno como una residencia provisional extensiva a la vía judicial.



TERCERO .- Diferente suerte ha de correr la impugnación del pronunciamiento sobre costas del Auto apelado, ya que es criterio de esta Sala, expresado entre otras en la Sentencia 2303/2016 de 30 de noviembre de 2016, recurso 609/2015 (LA LEY 232652/2016), reiterado posteriormente en Sentencia de 31 de mayo de 2018 -apelación 1939/2016 -, que, pese al criterio del vencimiento objetivo recogido en el art 139 de la ley 29/98 , no procede efectuar especial pronunciamiento en costas en incidentes de medidas cautelares, teniendo presente que se trata de una fase procedimental en la que por su estado se ofrecen dudas de hecho y de derecho, todo lo cual hace que deba estarse al criterio general de la causación de daños o perjuicios, el cual requeriría para su imposición, bien la concurrencia de dolo o culpa, bien de temeridad o mala fe, lo que no se aprecia en el caso.



CUARTO . En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser parcialmente estimado únicamente en lo relativo al pronunciamiento en costas del Auto apelado, que se revoca en ese solo extremo, confirmándolo en lo demás y sin que, de conformidad con lo establecido por apartado 2 del citado precepto, se considere procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO . En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Auto desestimatorio de la medida cautelar solicitada en el indicado recurso, formulado en relación con autorización de residencia.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto el Auto apelado.



TERCERO . Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.



CUARTO . En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO . La parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Málaga de 6 de febrero de 2017 que desestimaba el recurso de alzada formulado contra otra anterior de 7 de octubre de 2016 del Jefe de la Oficina de Extranjería, que denegaba la solicitud de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Como medida cautelar interesó la concesión de autorización provisional para trabajar, durante la vigencia del procedimiento, alegando que cuenta con contrato de trabajo y que debe concederse relevancia al interés más necesitado de protección, el suyo, sin que ello suponga perjuicio para el interés público El Auto apelado denegó la tutela cautelar interesada por entender que no se daba ninguna situación excepcional ni apariencia de buen derecho, habida cuenta la naturaleza de la medida que equivaldría a la concesión anticipada de la autorización pretendida.

La parte recurrente insiste en que necesita trabajar para subvenir a sus gastos de manutención y alojamiento, y que ello no resulta incompatible con el pretensión principal de obtener la autorización de residencia por encontrarse a cargo de ciudadano español, debiendo ser interpretada de forma amplia el derecho a la permanencia provisional en España y al desarrollo de sus actividades mientras se sustancia el recurso. Finalmente, considera improcedente la condena en costas impuesta.

La Administración demandada defiende la conformidad a derecho del Auto apelado y solicita su confirmación.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de conceder una medida cautelar positiva como la solicitada en el caso de autos, esta Sala se ha pronunciado en numerosas resoluciones, de la que es ejemplo la Sentencia 568/2018 de 19 de marzo de 2018, recurso 935/2016 (LA LEY 125352/2018), que dijo lo siguiente: 'Tiene declarado el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 Mar. 1999 (recurso de casación 6337/95 , fundamento jurídico segundo ), 28 Abr. 1999 (recurso de casación 6741/95 , fundamento jurídico cuarto B ), 4 Dic. 1999 (recurso de casación 7018/96, fundamento jurídico tercero ) y 13 Nov. 2000 (recurso de casación 10009/97 , fundamento jurídico segundo), que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998 , de 13 Jul., reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ahora bien sólo en supuestos muy excepcionales y que muestren un especial arraigo familiar/personal cabrá reconocer el derecho a lograr la concesión de una medida consistente en la suspensión de la orden de salida de España, y consecuente consagración de un régimen provisional de permanencia hasta la resolución del recurso contencioso- administrativo.

Ese especial arraigo familiar/personal requiere, en la mayor parte de los casos, la tenencia de hijos menores de edad que dependan económicamente, de forma absoluta/mayoritaria, del progenitor que haya solicitado la medida cautelar.

Ahora bien su adopción en términos generales no es posible de manera automática e indiscriminada, con lo que de admitirse su adopción lo sería en 'casos particulares o especiales', o mediante un análisis reforzado en función de los concretos intereses en juego, en relación a los requisitos que toda medida cautelar exige por referencia a los arts. 129) y ss. de la LJCA .

Por ello, la adopción de esa medida cautelar positiva debe ser objeto de una interpretación restrictiva y excepcionalmente suficientemente ponderada en casos de cognición limitada como el que nos ocupa; y debe ponerse en relación con el propio carácter instrumental y accesorio de las medidas cautelares, y con todos y cada uno de los presupuestos necesarios para la ponderada adopción de las mismas: periculum in mora, sobre todo; que la medida de suspensión no suponga una afectación o perturbación grave de los intereses generales o de tercero, valorando, en su caso, fumus bonis iuris.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS de 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Y valorando todo lo expuesto en el caso de autos, sólo es procedente otorgar una medida cautelar positiva de suspensión de un acto denegatorio de la solicitud de la autorización de residencia temporal y trabajo -como medida de efecto positivo-, cuando ha quedado acreditado que la no adopción de la misma conlleve la pérdida de la finalidad del recurso, y perjuicios irreparables.

Conclusión que alcanza la Sala luego que comprobada la vinculación familiar del solicitante con nuestro país que deriva de su matrimonio con un ciudadano extranjero residente legal y de la existencia de dos hijos menores residentes en nuestro país, a lo que se suma un tercer hijo de nacionalidad española, que acredita mediante la aportación de copias no impugnadas de documentos de identidad y libro de familia español, lo que en esta fase inicial del proceso, y a falta de expediente administrativo y otros elementos probatorios que deberán decantarse en el curso del principal, se ha de acceder a la tutela cautelar interesada, pues de otro lado no solo se perjudica de modo muy directo e irreparable el interés de la recurrente en permanecer en nuestro país ejerciendo su derecho a la vida íntima y familiar, sino que además puede resultar comprometido de modo igualmente irreparable el interés del hijo nacional UE a disfrutar de su estatuto de ciudadano europeo que quedaría afectado caso de salida de la madre, como viene proclamando la jurisprudencia del TJUE.

La medida cautelar interesada debe extenderse a la concesión de una situación de provisorio mantenimiento del status quo anterior a la extinción de la previa autorización de residencia temporal y trabajopor cuenta ajena, estatus que mantendrá hasta la resolución definitiva del recurso contencioso- administrativo, so riesgo de comprometer la virtualidad de la cautela concedida abocando a la recurrente a una insostenible situación de alegalidad e imposibilidad de subvenir a sus propias necesidades entre tanto figure suspendida la orden de salida del territorio nacional.' La resolución apelada aplica adecuadamente la doctrina expuesta, dado que contar con una oferta de empleo no implica un especial arraigo personal o familiar ya existente, ni la eventualidad de no poder acceder al mercado laboral en condiciones de legalidad supone la causación de un perjuicio irreparable que justificase la adopción de una medida positiva, que hay que conceder con extraordinaria prudencia, teniendo en cuenta que implica una anticipación de un fallo favorable.

No se puede perder de vista además que la demanda se funda en la situación de dependencia respecto del ciudadano español del que trata de derivar el derecho a la residencia. Se comparten en consecuencia los acertados razonamientos del auto recurrido sobre la ausencia de esa circunstancia excepcional exigida por la doctrina expuesta para conceder la autorización provisional.

Por otro lado, la mención del art. 12 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, respecto a la permanencia provisional y al desarrollo de las actividades de los interesados en España, se refiere al tiempo en que se tramita la solicitud de la tarjeta de residencia, y no puede ser interpretado en modo alguno como una residencia provisional extensiva a la vía judicial.



TERCERO .- Diferente suerte ha de correr la impugnación del pronunciamiento sobre costas del Auto apelado, ya que es criterio de esta Sala, expresado entre otras en la Sentencia 2303/2016 de 30 de noviembre de 2016, recurso 609/2015 (LA LEY 232652/2016), reiterado posteriormente en Sentencia de 31 de mayo de 2018 -apelación 1939/2016 -, que, pese al criterio del vencimiento objetivo recogido en el art 139 de la ley 29/98 , no procede efectuar especial pronunciamiento en costas en incidentes de medidas cautelares, teniendo presente que se trata de una fase procedimental en la que por su estado se ofrecen dudas de hecho y de derecho, todo lo cual hace que deba estarse al criterio general de la causación de daños o perjuicios, el cual requeriría para su imposición, bien la concurrencia de dolo o culpa, bien de temeridad o mala fe, lo que no se aprecia en el caso.



CUARTO . En consecuencia, y por todo lo dicho, el recurso debe ser parcialmente estimado únicamente en lo relativo al pronunciamiento en costas del Auto apelado, que se revoca en ese solo extremo, confirmándolo en lo demás y sin que, de conformidad con lo establecido por apartado 2 del citado precepto, se considere procedente un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución FALLAMOS
PRIMERO . Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto Dª. Florencia contra el Auto de 19 de enero de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo número 144/2017 , que se revoca en lo relativo a la condena en costas que contiene, desestimando en el resto el recurso.



SEGUNDO . No emitir pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas ni en la pieza de procedencia ni en esta apelación.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su unión al rollo de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Firme que esa ésta, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso Administrativo de procedencia, para su notificación y ejecución.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos. D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ, D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ, D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ y D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.-