Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1047/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 91/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 91/2016
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 1047-17
En la ciudad de Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don, Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
DON ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, el Rollo de apelación número 91/2016, interpuesto por el
Ayuntamiento de Sal Fulgencio, representado por la Procuradora doña Julia Quirante Antón y asistida por la
Letrada doña Mª Encarnación González contra la Sentencia 560/2015, de 14 de octubre de 2015, dictada por
el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche en los Autos de Procedimiento Ordinario registrados
bajo el nº 125/2010, figurando como parte apelada la mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS
S.L., representada por la procuradora doña Mª Teresa Húngaro Favieri y asistida por la letrada doña Rosario
Andreu Gómez y la AGRUPACIÓN DE INTERÉS URBANÍSTICO 'EL OLME', representada por la Procuradora
doña Ana García-Llácer Bort y asistida por el Letrado don Manuel Ramón Rives Fulleda, siendo Ponente el
Magistrado D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, y en el Fallo se dispone: Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS, S.L., frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN FULGENCIO - siendo codemandada la A.I.U. U.E.-2 'El OLME'- anulando por no ser conforme a Derecho la resolución recurrida, de fecha 05.11.2009, por no ser ajustada a Derecho y condenando a la parte demandada a abonar a la demandante la suma de 117.654,07 Euros, por la ejecución de las obras de desbroce,limpieza y construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la U.E.-2 'El Olme', más los intereses legales procedentes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de San Fulgencio, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia 560/2015, de 14 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche en los Autos de Procedimiento Ordinario registrados bajo el nº 125/2010, por la que se estima el recurso interpuesto por la mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L., contra la Resolución de 5 de noviembre de 2009, denegatoria de la reclamación presentada por la recurrente para el pago de la factura por importe de 117.654'07€, concerniente a la realización de trabajos de desbroce, limpieza, construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la UE-2 'El Olme', de San Fulgencio (Alicante) La sentencia objeto de apelación, estima el recurso contencioso-administrativo al considerar que A la vista de la prueba practicada, fundamentalmente de la documental que obra en autos y de la testifical celebrada, se entiende acreditado, por no ser hecho controvertido que la entidad recurrente realizó obras de desbroce,limpieza y construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la U.E.-2 'El Olme' de San Fulgencio, por las cuales reclama la suma de 117.654,07 €.

Asimismo consta acreditado que el contrato de obra suscrito por la entidad recurrente con el Ayuntamiento demandado en 2004 se circunscribía únicamente a las obras de urbanización, no estando contempladas las obras por las que la demandante reclama, de relleno de la parcela dotacional educativa de la U.E.2 que realizó y sobre las cuales versaron en el interrogatorio de testigos las preguntas formuladas por las partes procesales. Así, de la prueba testifical practicada, además de quedar acreditadas la realización de las obras objeto de la reclamación, los testigos aportaron luz en cuanto a quién ordenó tales obras. Entre ellos, D. Aquilino , encargado general de Excavaciones Herrero Hermanos S.L., declaró con veracidad y sin incurrir en contradicciones que fue llamado por la Sra. Alcaldesa al Ayuntamiento en donde ella y el Teniente de Alcalde le ordenaron directamente la realización de los trabajos por los que se reclama. E igualmente manifestó que la Dirección de la Obra ejecutada por la entidad recurrente objeto del presente litigio correspondía al Ayuntamiento y era supervisada por los técnicos municipales. Asimismo puso este testigo de manifiesto que los trabajos de relleno no estaban contemplados en el contrato de obra suscrito con la A.I.U. y que ningún miembro de tal Agrupación ordenó o encomendó la realización de tales obras.

De otra parte, Dª Elena , empleada de la empresa recurrente, reconoció en el acto de la vista la confección por su departamento de la factura objeto del presente recurso y manifestó con veracidad haber reclamado personalmente el pago de los trabajos ejecutados, acudiendo al Ayuntamiento de San Fulgencio, en donde la Sra. Alcaldesa personalmente le dijo que no se preocupara, que se lo abonarían.

Por su parte, el legal representante de la entidad recurrente, D. Conrado manifestó en su declaración que recibió la orden de la Sra. Alcaldesa de ejecutar las obras controvertidas, las cuales no estaban incluidas en el contrato de urbanización de la U.E. 2 'El Olme'.

Sin embargo nada significante pudo aportar el Arquitecto Municipal, D. Emilio , quien ocupaba su cargo desde diciembre de 2005, esto es, con posterioridad a la ejecución de las obras que nos ocupan y que manifestó no haber tenido intervención en las mismas.

Tercero .- De lo anteriormente expuesto, ha de extraerse que la entidad recurrente realizó unos trabajos dentro del marco de la confianza contractual y con fundamento en el principio de la buena fe inter partes, que ha dado lugar a una ganancia patrimonial de la Administración demandada, quien valiéndose de su posición de superioridad y credibilidad ha salido beneficiada y creado una situación de enriquecimiento injusto en detrimento de la entidad recurrente que confió en su palabra y ejecutó las obras por las que reclama. En el presente caso se entiende que las deficiencias formales en la contratación de las obras objeto de este recurso deben ceder ante las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, en este caso de la Administración.

Por todo lo anterior, procede estimar el presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y condenando a la Administración demandada al pago de la suma de 117.654,07 € por los trabajos ejecutados que se reclaman, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la factura.



SEGUNDO.- Frente a ello, se alza el apelante alegando, como motivos de impugnación, la ausencia total de motivación de la sentencia, pues no ha entrado a analizar la falta de capacidad procesal de la mercantil actora alegada en la contestación de la demanda. En segundo lugar, alega que los testigos hicieron referencia a la parcela de zona verde, mientras que en la sentencia se hace referencia a la parcela educativa, por lo que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta. Asimismo, alega que tampoco resulta probado el enriquecimiento injusto, pues no cabe entender que fuera el Ayuntamiento el que contratara las obras, y que los gastos deben ser en todo caso imputables a la agrupación y si la parcela fuera la de la zona verde, habría que estar a lo dispuesto en la Cláusula X del convenio suscrito con la citada Agrupación de Interés Urbanístico.



TERCERO.- La mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L. se opone al recurso y así, respecto de la falta de aportación del acuerdo para el ejercicio de acciones, alega que no tiene sentido alguno al tratarse de una empresa familiar, una sociedad limitada en la que el representante legal es administrador único de la sociedad, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 . En cuanto a la valoración de la prueba, señala que la Juzgadora considera acreditado de las testificales quién ordenó las obras para alcanzar su pronunciamiento de condena, acreditándose que se ha producido un enriquecimiento injusto.

La Agrupación de Interés urbanístico 'El Olme' se opone al recurso, considerando correcta la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia.



CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación de ser estimado, y ello por los argumentos que a continuación e exponen . En efecto, en primer lugar, resulta necesario realizar un breve análisis del iter procesal de los autos. Interpuesto el recurso con fecha de entrada en el Decanato de 14 de enero de 2010, por providencia de 22 de febrero de 2010 (folios 3 y ss) se requirió a la actora para que acreditara la representación, aportara copia del acto impugnado, dos copias del escrito de interposición y el modelo de autoliquidación. El recurrente aporta escritura de poder de fecha 5 de marzo de 2010 (folios 11 y ss) Interpuesta la demanda el 2 de septiembre de 2011, por Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2012 (folio 180) se dio traslado al Ayuntamiento para que contestase a la demanda en el plazo de 20 días. En fecha 29 de enero de 2013, al no haberse presentado la contestación a la demanda en el plazo conferido, de conformidad con el artículo 128 LJCA se declara prelucido el trámite mediante Diligencia (folio 190). En fecha 4 de febrero de 2013 se presenta en el REGIN escrito de contestación a la demanda (folios 194 y ss) en el que se alega la inadmisibilidad del recurso por falta de capacidad procesal, al amparo del artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) ambos de la Ley de la jurisdicción . Mediante Diligencia de 30 de mayo de 2013 (folio 225) se declara la inadmisibilidad de dicha contestación, Diligencia que es recurrida en reposición por el Ayuntamiento demandado (folios 228 y ss), recurso que es desestimado mediante Decreto de 7 de enero de 2014 (folio 284) Tras fijar la cuantía, se dicta auto de fecha 27 de enero de 2014 en el que se tiene por contestada la demanda por la representación procesal de la administración demandada y se acuerda recibir el pleito de aprueba (folio 296) El Ayuntamiento de San Fulgencio presenta escrito en fecha 3 de febrero de 2014, solicita audiencia con el fin de reproducir la cuestión sobre la inadmisión del escrito de contestación (folios 297 y 298), extendiéndose Diligencia en fecha 30 de octubre de 2014, acordando estar a lo resuelto por auto de 27 de enero de 2014 en el que se admitía la contestación de la demanda.

Se ha expuesto esta relación de acontecimientos procesal producidos en la instancia para determinar que, en efecto, se tuvo por contestada la demanda por parte del Ayuntamiento de San Fulgencio y que en tal contestación se alegó, como antes se ha expuesto, la inadmisibilidad del recurso por falta de aportación del documento previsto en el artículo 45.2.d) LJCA . Dicho lo cual, en su escrito de conclusiones, la actora realiza un pormenorizado análisis de la prueba practicada, pero omite cualquier referencia a la causa de inadmisibilidad alegada por la administración. Llegados a este punto, la Sentencia no realiza pronunciamiento alguno sobre la causa de inadmisibilidad alegada, incurriendo en consecuencia, en incongruencia omisiva.

En consecuencia, corresponde a esta Sala valorar si la relación jurídico procesal estaba correctamente conformada o la actora omitió la aportación del documento que acredite el acuerdo del órgano competente, como establece el citado artículo 45.2.c) LJCA . Planteada la misma cuestión en apelación, alegando que no había sido resuelta en la instancia, la mercantil recurrente alega que se trata de una empresa familiar con administrador único, pero no aporta estatutos, ni escritura de constitución, ni ningún documento acreditativo de los extremos que invoca.

Así expuesta la controversia, procede revocar la Sentencia dictada en instancia y estimar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de San Fulgencio, lo que determina la estimación del recurso de apelación, y ello por lo que se expone a continuación, Efectivamente en el caso de autos, nos hallamos ante un recurso contencioso interpuesto por una sociedad limitada, y ello exige en aplicación del art 45,2,d) LJCA que junto con el poder unido se aporte acuerdo para recurrir adoptado por el órgano societario competente de la sociedad actuante de acuerdo con sus estatutos sociales. Este constituye un criterio pacífico y reiterado por la jurisprudencia. Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA . Así pues, la falta de aportación determina que la acción no se halle entablada debidamente lo cual debe conducir a la estimación de la causa de inadmisibilidad que se opone.

Pero además, en el caso de autos, procede traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2017 que sintetiza la pacífica jurisprudencia que sobre la aplicación del art 45,2,d) LJCA se ha establecido desde la sentencia del pleno, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 990/2017 de 5 de junio de 2017, dictada en el Nº de Recurso: 2620/2016 , y señala: '

TERCERO.- En todo caso, aún cuando prescindiendo de las anteriores consideraciones, no por ello habría de prosperar el recurso intepuesto.

En efecto, la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2012 -recurso de casación 2043/2010 - recapituló la doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccionalen los siguientes términos: ' '1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citadoapartado d) del artículo 45.2 LRJCAcomo viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) , precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )] 3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 ) ] 4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por elartículo 45.2.d) de la LRJCAel artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.

Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada) 5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso- administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).'' Pues bien, en el caso de autos, en el poder aportado con el escrito de interposición del recurso nada se ha insertado, el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida.

Y producida dicha circunstancia, y alegada la misma por la parte demandada, tal como acontece en el caso de autos, nos hallamos en el supuesto previsto en el art 138, en su número 1 LJCA , en el que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. En el caso de autos en el plazo de 10 días desde la notificación de la contestación a la demanda. Acontecida dicha circunstancia procesal, la necesidad de requerir a la parte actora de subsanación por parte del Tribunal solo se produce en los casos que señala la referida sentencia del Tribunal Supremo, para evitar indefensión, es decir, solo cabe requerir a la actora de subsanación, si la alegación de la contraparte no fue clara, -o si fue combatida, y se dan las circunstancias expuestas, que no es el caso.

La recurrente alega en el escrito oponiéndose al recurso de apelación que se trata de una empresa familiar con administrador único, sin aportar ningún documento, pero es que, además, sobre dicha materia, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2015, dictada en el recurso de casación número 446/2013 , establece:

CUARTO.- Finalmente, el primer motivo de casación tampoco puedeprosperar.

Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de acciones por el Administrador único de la Sociedad de Responsabilidad Limitada ha recibido diferentes respuestas, como se deduce de las Sentencias pronunciadas por distintas Secciones de esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras las de 8 de mayo de 2009 (recurso de casación 8824/2004 ), 30 de septiembre de 2010 (recurso de casación 5984/2009 ), 24 de noviembre de 2011 (recurso de casación 2468/2009 ), 16 de febrero de 2012 (recurso de casación 1810/2009 ), 8 de junio de 2012 (recurso de casación 3811/2011 ), 14 de junio de 2012 (recurso de casación 1171/2009 ), 20 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5511/2009 ) y 14 de febrero de 2013 (recurso de casación 2007/2011 ), no es la tesis de la representación procesal de la entidad mercantil recurrente la predominante.

Ante tal disparidad de criterios, la cuestión que hemos de dilucidar es, en definitiva, la siguiente: si cuando el recurso contencioso-administrativo es interpuesto por una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y quien comparece en juicio y otorga el poder de representación es el administrador único o solidario de la sociedad, se debe entender que ese administrador ya tiene conferidas 'ex lege' las facultades para promover el recurso, por lo que en atención a esa condición ha de tenerse por cumplido el requisito del artículo 45.2d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativasin necesidad de requerirle ninguna documentación adicional, o bien, por el contrario, la simple invocación de la condición de administrador único o solidario no es suficiente a tal efecto, por lo que ha de aportarse la documentación que acredite que en efecto el administrador tiene conferida tal facultad conforme a los estatutos.

Para resolver esta cuestión es necesario adentrarse en el análisis del régimen legal de gestión y representación de las sociedades mercantiles de capital, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que ha refundido, entre otros, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Del referido análisis sistemático cabe extraer las dos consideraciones siguientes: que la representación de la sociedad es competencia propia y necesaria de los administradores, mientras que la gestión de la misma corresponde también a los administradores pero no de forma tan absoluta y tajante como la representación, pues en el ámbito de la gestión también puede intervenir la Junta General.

Relacionadas estas consideraciones con lo establecido en los apartados a) y d) del número 2 del artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998 se aprecia que, al igual que la Ley de Sociedades de capital distingue entre el ámbito de la 'gestión' y el de la 'representación' , también la Ley Jurisdiccional contempla por separado ambos extremos y así en el referido apartado a) del artículo 45.2 se requiere a la recurrente la aportación del documento acreditativo de la 'representación' con la que su representante procesal comparece en juicio, mientras que en el apartado d) se pide a la propia recurrente la acreditación documental de que la decisión de litigar ha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida la competencia de 'gestión' de los asuntos societarios.

Ciertamente, el otorgamiento del poder a favor del Procurador (o del Abogado cuando está prevista la posibilidad de que éste asuma también la representación) y la paralela instrucción al Letrado para que promueva o interponga el recurso contencioso-administrativo implica una actuación de la sociedad mercantil con trascendencia 'ad extra', por la que la empresa realiza un encargo profesional al Letrado y al Procurador, que reviste la forma de una contrato de prestación de servicios profesionales retribuidos. Estos, el Letrado y el Procurador, una vez que el administrador de la empresa les hace el encargo y otorga el Poder de representación, no tienen por qué indagar si el administrador tiene o no atribuida la competencia estatutaria para hacer ese tipo de encargos, pues la representación de la empresa corresponde a los administradores, más aún, en el caso de los administradores únicos -que es el que ahora nos interesa- les corresponde sólo a estos, 'necesariamente' y justamente por eso la empresa queda vinculada en el tráfico jurídico y relaciones con terceros a lo que los administradores acuerden.

Diferentemente, la decisión de litigar, es decir, de interponer un recurso, se adopta en un momento anterior a la realización del encargo profesional al Abogado y al Procurador. Esta decisión se forma en el ámbito interno de la compañía, sin trascendencia externa, en la medida que a través de la misma la empresa valora la ilegalidad de una resolución o disposición que le afecta y decide reaccionar frente a ella mediante el ejercicio de acciones judiciales. Esta decisión, como tal, no traspasa la esfera interna societaria, por lo que no le son de aplicación las reglas de la Ley de Sociedades de Capital sobre la 'representación' y la necesaria atribución de la misma a los administradores ( arts. 233y 234 de la Ley de Sociedades de Capital ). Al contrario, es una decisión ínsita en el terreno de la gestión interna de la compañía, que aun conferida también -en principio- a los administradores, no está, como la representación, atribuida necesaria y exclusivamente a éstos, sino que puede estar encomendada estatutariamente a la Junta General. Cuestión distinta es que sobre la base de la adopción de la decisión de litigar, sea el administrador quien otorgue el Poder correspondiente con carácter previo a la formalización del recurso.

Desde esta perspectiva, elartículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional29/1998, adquiere una razón lógica.

Si el apartado d) de este precepto se refiriese únicamente, como el a), al ámbito de la representación de la empresa, sería redundante y superfluo, pues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). En cambio, si uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes [el apartado a) al de la representación de la empresa y actos con trascendencia ad extra, el del apartado d) al de la gestión interna de la empresa], cobra pleno sentido que uno y otro apartado se refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos apartados en el mismo precepto y referidos a la misma actuación procesal.

De hecho, ésta ha sido la línea en que se ha movido la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad.

Por eso, para tener por cumplido el requisito procesal del artículo 45.2.d) tantas veces mencionado no basta con aportar el poder para pleitos, incluso cuando haya sido otorgado por el administrador único de la sociedad, sino que habrá que justificar asimismo cuál es el órgano competente para adoptar la decisión de litigar, bien el administrador (como será lo habitual) bien la Junta General (posibilidad que no por poco habitual ha de desdeñarse sin más).

La acreditación de ese extremo es, por lo demás, bien sencilla. A falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General, se entiende que esa decisión corresponde ex lege al administrador ( artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital ), por lo que basta aportar los estatutos y verificar si existe alguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa.

Si no la hay, es decir, en defecto de previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, adquiere plena operatividad la competencia inicial y general que la Ley Societaria atribuye al administrador; pero en todo caso hay que examinar los estatutos, pues esa competencia del administrador para acordar el ejercicio de la acción no puede presumirse, desde el momento que la Ley de Sociedades no la establece necesaria e incondicionalmente, ni la da por supuesta.

Por las razones que acabamos de exponer reiteramos la necesaria desestimación del primero de los motivos de casación invocados, al igual que lo ha sido el tercero, ya que el segundo, como hemos indicado, resulta inadmisible debido a su incorrecta formulación al amparo de lo establecido en elapartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

En el supuesto que analizamos, la falta de cumplimiento del requisito del art 45.2.d) LJCA consta expuesto en la contestación a la demanda con claridad meridiana, y la actora pudo subsanar el citado requisito, en el plazo de 10 días, e incluso fuera del mismo en su escrito de conclusiones y no lo hizo. Por ello con fundamento en la citada jurisprudencia y teniendo en cuenta lo establecido en las SSTC 266/1994 de 3 de octubre , 14/2008 de 31 de enero 186/2015 de 21 de septiembre y 12/2017 de 30 de enero , teniendo en cuenta que la actora no ha acudido al cauce de la subsanación, procede declarar la inadmisibilidad del recurso en aplicación del art 69.b ) y art 45.2.d) LJCA .

Todo ello nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del estado, revocar la Sentencia recurrida e inadmitir el recurso contencioso administrativo, sin que resulte preciso, en consecuencia, entrar a conocer sobre el resto de argumentos expuestos en el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, no ha lugar a imponer costas Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Que estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS, S.L., frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN FULGENCIO - siendo codemandada la A.I.U. U.E.-2 'El OLME'- anulando por no ser conforme a Derecho la resolución recurrida, de fecha 05.11.2009, por no ser ajustada a Derecho y condenando a la parte demandada a abonar a la demandante la suma de 117.654,07 Euros, por la ejecución de las obras de desbroce,limpieza y construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la U.E.-2 'El Olme', más los intereses legales procedentes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por el Ayuntamiento de San Fulgencio, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de noviembre de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTACION JURIDICA
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia 560/2015, de 14 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche en los Autos de Procedimiento Ordinario registrados bajo el nº 125/2010, por la que se estima el recurso interpuesto por la mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L., contra la Resolución de 5 de noviembre de 2009, denegatoria de la reclamación presentada por la recurrente para el pago de la factura por importe de 117.654'07€, concerniente a la realización de trabajos de desbroce, limpieza, construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la UE-2 'El Olme', de San Fulgencio (Alicante) La sentencia objeto de apelación, estima el recurso contencioso-administrativo al considerar que A la vista de la prueba practicada, fundamentalmente de la documental que obra en autos y de la testifical celebrada, se entiende acreditado, por no ser hecho controvertido que la entidad recurrente realizó obras de desbroce,limpieza y construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la U.E.-2 'El Olme' de San Fulgencio, por las cuales reclama la suma de 117.654,07 €.

Asimismo consta acreditado que el contrato de obra suscrito por la entidad recurrente con el Ayuntamiento demandado en 2004 se circunscribía únicamente a las obras de urbanización, no estando contempladas las obras por las que la demandante reclama, de relleno de la parcela dotacional educativa de la U.E.2 que realizó y sobre las cuales versaron en el interrogatorio de testigos las preguntas formuladas por las partes procesales. Así, de la prueba testifical practicada, además de quedar acreditadas la realización de las obras objeto de la reclamación, los testigos aportaron luz en cuanto a quién ordenó tales obras. Entre ellos, D. Aquilino , encargado general de Excavaciones Herrero Hermanos S.L., declaró con veracidad y sin incurrir en contradicciones que fue llamado por la Sra. Alcaldesa al Ayuntamiento en donde ella y el Teniente de Alcalde le ordenaron directamente la realización de los trabajos por los que se reclama. E igualmente manifestó que la Dirección de la Obra ejecutada por la entidad recurrente objeto del presente litigio correspondía al Ayuntamiento y era supervisada por los técnicos municipales. Asimismo puso este testigo de manifiesto que los trabajos de relleno no estaban contemplados en el contrato de obra suscrito con la A.I.U. y que ningún miembro de tal Agrupación ordenó o encomendó la realización de tales obras.

De otra parte, Dª Elena , empleada de la empresa recurrente, reconoció en el acto de la vista la confección por su departamento de la factura objeto del presente recurso y manifestó con veracidad haber reclamado personalmente el pago de los trabajos ejecutados, acudiendo al Ayuntamiento de San Fulgencio, en donde la Sra. Alcaldesa personalmente le dijo que no se preocupara, que se lo abonarían.

Por su parte, el legal representante de la entidad recurrente, D. Conrado manifestó en su declaración que recibió la orden de la Sra. Alcaldesa de ejecutar las obras controvertidas, las cuales no estaban incluidas en el contrato de urbanización de la U.E. 2 'El Olme'.

Sin embargo nada significante pudo aportar el Arquitecto Municipal, D. Emilio , quien ocupaba su cargo desde diciembre de 2005, esto es, con posterioridad a la ejecución de las obras que nos ocupan y que manifestó no haber tenido intervención en las mismas.

Tercero .- De lo anteriormente expuesto, ha de extraerse que la entidad recurrente realizó unos trabajos dentro del marco de la confianza contractual y con fundamento en el principio de la buena fe inter partes, que ha dado lugar a una ganancia patrimonial de la Administración demandada, quien valiéndose de su posición de superioridad y credibilidad ha salido beneficiada y creado una situación de enriquecimiento injusto en detrimento de la entidad recurrente que confió en su palabra y ejecutó las obras por las que reclama. En el presente caso se entiende que las deficiencias formales en la contratación de las obras objeto de este recurso deben ceder ante las exigencias del principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, en este caso de la Administración.

Por todo lo anterior, procede estimar el presente recurso, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho y condenando a la Administración demandada al pago de la suma de 117.654,07 € por los trabajos ejecutados que se reclaman, más los intereses legales devengados desde la fecha de presentación de la factura.



SEGUNDO.- Frente a ello, se alza el apelante alegando, como motivos de impugnación, la ausencia total de motivación de la sentencia, pues no ha entrado a analizar la falta de capacidad procesal de la mercantil actora alegada en la contestación de la demanda. En segundo lugar, alega que los testigos hicieron referencia a la parcela de zona verde, mientras que en la sentencia se hace referencia a la parcela educativa, por lo que dicha prueba no puede ser tenida en cuenta. Asimismo, alega que tampoco resulta probado el enriquecimiento injusto, pues no cabe entender que fuera el Ayuntamiento el que contratara las obras, y que los gastos deben ser en todo caso imputables a la agrupación y si la parcela fuera la de la zona verde, habría que estar a lo dispuesto en la Cláusula X del convenio suscrito con la citada Agrupación de Interés Urbanístico.



TERCERO.- La mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L. se opone al recurso y así, respecto de la falta de aportación del acuerdo para el ejercicio de acciones, alega que no tiene sentido alguno al tratarse de una empresa familiar, una sociedad limitada en la que el representante legal es administrador único de la sociedad, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2009 . En cuanto a la valoración de la prueba, señala que la Juzgadora considera acreditado de las testificales quién ordenó las obras para alcanzar su pronunciamiento de condena, acreditándose que se ha producido un enriquecimiento injusto.

La Agrupación de Interés urbanístico 'El Olme' se opone al recurso, considerando correcta la valoración de la prueba realizada por el juez de instancia.



CUARTO.-Pues bien, así planteada la cuestión, el recurso de apelación de ser estimado, y ello por los argumentos que a continuación e exponen . En efecto, en primer lugar, resulta necesario realizar un breve análisis del iter procesal de los autos. Interpuesto el recurso con fecha de entrada en el Decanato de 14 de enero de 2010, por providencia de 22 de febrero de 2010 (folios 3 y ss) se requirió a la actora para que acreditara la representación, aportara copia del acto impugnado, dos copias del escrito de interposición y el modelo de autoliquidación. El recurrente aporta escritura de poder de fecha 5 de marzo de 2010 (folios 11 y ss) Interpuesta la demanda el 2 de septiembre de 2011, por Diligencia de Ordenación de 10 de enero de 2012 (folio 180) se dio traslado al Ayuntamiento para que contestase a la demanda en el plazo de 20 días. En fecha 29 de enero de 2013, al no haberse presentado la contestación a la demanda en el plazo conferido, de conformidad con el artículo 128 LJCA se declara prelucido el trámite mediante Diligencia (folio 190). En fecha 4 de febrero de 2013 se presenta en el REGIN escrito de contestación a la demanda (folios 194 y ss) en el que se alega la inadmisibilidad del recurso por falta de capacidad procesal, al amparo del artículo 69.b) en relación con el artículo 45.2.d) ambos de la Ley de la jurisdicción . Mediante Diligencia de 30 de mayo de 2013 (folio 225) se declara la inadmisibilidad de dicha contestación, Diligencia que es recurrida en reposición por el Ayuntamiento demandado (folios 228 y ss), recurso que es desestimado mediante Decreto de 7 de enero de 2014 (folio 284) Tras fijar la cuantía, se dicta auto de fecha 27 de enero de 2014 en el que se tiene por contestada la demanda por la representación procesal de la administración demandada y se acuerda recibir el pleito de aprueba (folio 296) El Ayuntamiento de San Fulgencio presenta escrito en fecha 3 de febrero de 2014, solicita audiencia con el fin de reproducir la cuestión sobre la inadmisión del escrito de contestación (folios 297 y 298), extendiéndose Diligencia en fecha 30 de octubre de 2014, acordando estar a lo resuelto por auto de 27 de enero de 2014 en el que se admitía la contestación de la demanda.

Se ha expuesto esta relación de acontecimientos procesal producidos en la instancia para determinar que, en efecto, se tuvo por contestada la demanda por parte del Ayuntamiento de San Fulgencio y que en tal contestación se alegó, como antes se ha expuesto, la inadmisibilidad del recurso por falta de aportación del documento previsto en el artículo 45.2.d) LJCA . Dicho lo cual, en su escrito de conclusiones, la actora realiza un pormenorizado análisis de la prueba practicada, pero omite cualquier referencia a la causa de inadmisibilidad alegada por la administración. Llegados a este punto, la Sentencia no realiza pronunciamiento alguno sobre la causa de inadmisibilidad alegada, incurriendo en consecuencia, en incongruencia omisiva.

En consecuencia, corresponde a esta Sala valorar si la relación jurídico procesal estaba correctamente conformada o la actora omitió la aportación del documento que acredite el acuerdo del órgano competente, como establece el citado artículo 45.2.c) LJCA . Planteada la misma cuestión en apelación, alegando que no había sido resuelta en la instancia, la mercantil recurrente alega que se trata de una empresa familiar con administrador único, pero no aporta estatutos, ni escritura de constitución, ni ningún documento acreditativo de los extremos que invoca.

Así expuesta la controversia, procede revocar la Sentencia dictada en instancia y estimar la causa de inadmisibilidad alegada por el Ayuntamiento de San Fulgencio, lo que determina la estimación del recurso de apelación, y ello por lo que se expone a continuación, Efectivamente en el caso de autos, nos hallamos ante un recurso contencioso interpuesto por una sociedad limitada, y ello exige en aplicación del art 45,2,d) LJCA que junto con el poder unido se aporte acuerdo para recurrir adoptado por el órgano societario competente de la sociedad actuante de acuerdo con sus estatutos sociales. Este constituye un criterio pacífico y reiterado por la jurisprudencia. Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA . Así pues, la falta de aportación determina que la acción no se halle entablada debidamente lo cual debe conducir a la estimación de la causa de inadmisibilidad que se opone.

Pero además, en el caso de autos, procede traer a colación la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2017 que sintetiza la pacífica jurisprudencia que sobre la aplicación del art 45,2,d) LJCA se ha establecido desde la sentencia del pleno, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 990/2017 de 5 de junio de 2017, dictada en el Nº de Recurso: 2620/2016 , y señala: '

TERCERO.- En todo caso, aún cuando prescindiendo de las anteriores consideraciones, no por ello habría de prosperar el recurso intepuesto.

En efecto, la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2012 -recurso de casación 2043/2010 - recapituló la doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccionalen los siguientes términos: ' '1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citadoapartado d) del artículo 45.2 LRJCAcomo viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) , precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )] 3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 ) ] 4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por elartículo 45.2.d) de la LRJCAel artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.

Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada) 5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso- administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).'' Pues bien, en el caso de autos, en el poder aportado con el escrito de interposición del recurso nada se ha insertado, el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida.

Y producida dicha circunstancia, y alegada la misma por la parte demandada, tal como acontece en el caso de autos, nos hallamos en el supuesto previsto en el art 138, en su número 1 LJCA , en el que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. En el caso de autos en el plazo de 10 días desde la notificación de la contestación a la demanda. Acontecida dicha circunstancia procesal, la necesidad de requerir a la parte actora de subsanación por parte del Tribunal solo se produce en los casos que señala la referida sentencia del Tribunal Supremo, para evitar indefensión, es decir, solo cabe requerir a la actora de subsanación, si la alegación de la contraparte no fue clara, -o si fue combatida, y se dan las circunstancias expuestas, que no es el caso.

La recurrente alega en el escrito oponiéndose al recurso de apelación que se trata de una empresa familiar con administrador único, sin aportar ningún documento, pero es que, además, sobre dicha materia, en concreto la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 2015, dictada en el recurso de casación número 446/2013 , establece:

CUARTO.- Finalmente, el primer motivo de casación tampoco puedeprosperar.

Si bien es cierto que la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de acciones por el Administrador único de la Sociedad de Responsabilidad Limitada ha recibido diferentes respuestas, como se deduce de las Sentencias pronunciadas por distintas Secciones de esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras las de 8 de mayo de 2009 (recurso de casación 8824/2004 ), 30 de septiembre de 2010 (recurso de casación 5984/2009 ), 24 de noviembre de 2011 (recurso de casación 2468/2009 ), 16 de febrero de 2012 (recurso de casación 1810/2009 ), 8 de junio de 2012 (recurso de casación 3811/2011 ), 14 de junio de 2012 (recurso de casación 1171/2009 ), 20 de septiembre de 2012 (recurso de casación 5511/2009 ) y 14 de febrero de 2013 (recurso de casación 2007/2011 ), no es la tesis de la representación procesal de la entidad mercantil recurrente la predominante.

Ante tal disparidad de criterios, la cuestión que hemos de dilucidar es, en definitiva, la siguiente: si cuando el recurso contencioso-administrativo es interpuesto por una sociedad mercantil de responsabilidad limitada, y quien comparece en juicio y otorga el poder de representación es el administrador único o solidario de la sociedad, se debe entender que ese administrador ya tiene conferidas 'ex lege' las facultades para promover el recurso, por lo que en atención a esa condición ha de tenerse por cumplido el requisito del artículo 45.2d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativasin necesidad de requerirle ninguna documentación adicional, o bien, por el contrario, la simple invocación de la condición de administrador único o solidario no es suficiente a tal efecto, por lo que ha de aportarse la documentación que acredite que en efecto el administrador tiene conferida tal facultad conforme a los estatutos.

Para resolver esta cuestión es necesario adentrarse en el análisis del régimen legal de gestión y representación de las sociedades mercantiles de capital, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que ha refundido, entre otros, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Del referido análisis sistemático cabe extraer las dos consideraciones siguientes: que la representación de la sociedad es competencia propia y necesaria de los administradores, mientras que la gestión de la misma corresponde también a los administradores pero no de forma tan absoluta y tajante como la representación, pues en el ámbito de la gestión también puede intervenir la Junta General.

Relacionadas estas consideraciones con lo establecido en los apartados a) y d) del número 2 del artículo 45 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa 29/1998 se aprecia que, al igual que la Ley de Sociedades de capital distingue entre el ámbito de la 'gestión' y el de la 'representación' , también la Ley Jurisdiccional contempla por separado ambos extremos y así en el referido apartado a) del artículo 45.2 se requiere a la recurrente la aportación del documento acreditativo de la 'representación' con la que su representante procesal comparece en juicio, mientras que en el apartado d) se pide a la propia recurrente la acreditación documental de que la decisión de litigar ha sido adoptada por el órgano que tiene atribuida la competencia de 'gestión' de los asuntos societarios.

Ciertamente, el otorgamiento del poder a favor del Procurador (o del Abogado cuando está prevista la posibilidad de que éste asuma también la representación) y la paralela instrucción al Letrado para que promueva o interponga el recurso contencioso-administrativo implica una actuación de la sociedad mercantil con trascendencia 'ad extra', por la que la empresa realiza un encargo profesional al Letrado y al Procurador, que reviste la forma de una contrato de prestación de servicios profesionales retribuidos. Estos, el Letrado y el Procurador, una vez que el administrador de la empresa les hace el encargo y otorga el Poder de representación, no tienen por qué indagar si el administrador tiene o no atribuida la competencia estatutaria para hacer ese tipo de encargos, pues la representación de la empresa corresponde a los administradores, más aún, en el caso de los administradores únicos -que es el que ahora nos interesa- les corresponde sólo a estos, 'necesariamente' y justamente por eso la empresa queda vinculada en el tráfico jurídico y relaciones con terceros a lo que los administradores acuerden.

Diferentemente, la decisión de litigar, es decir, de interponer un recurso, se adopta en un momento anterior a la realización del encargo profesional al Abogado y al Procurador. Esta decisión se forma en el ámbito interno de la compañía, sin trascendencia externa, en la medida que a través de la misma la empresa valora la ilegalidad de una resolución o disposición que le afecta y decide reaccionar frente a ella mediante el ejercicio de acciones judiciales. Esta decisión, como tal, no traspasa la esfera interna societaria, por lo que no le son de aplicación las reglas de la Ley de Sociedades de Capital sobre la 'representación' y la necesaria atribución de la misma a los administradores ( arts. 233y 234 de la Ley de Sociedades de Capital ). Al contrario, es una decisión ínsita en el terreno de la gestión interna de la compañía, que aun conferida también -en principio- a los administradores, no está, como la representación, atribuida necesaria y exclusivamente a éstos, sino que puede estar encomendada estatutariamente a la Junta General. Cuestión distinta es que sobre la base de la adopción de la decisión de litigar, sea el administrador quien otorgue el Poder correspondiente con carácter previo a la formalización del recurso.

Desde esta perspectiva, elartículo 45.2 de la Ley Jurisdiccional29/1998, adquiere una razón lógica.

Si el apartado d) de este precepto se refiriese únicamente, como el a), al ámbito de la representación de la empresa, sería redundante y superfluo, pues esa representación ya ha quedado acreditada a través del documento exigido por el apartado a). En cambio, si uno y otro apartado se refieren a momentos y ámbitos diferentes [el apartado a) al de la representación de la empresa y actos con trascendencia ad extra, el del apartado d) al de la gestión interna de la empresa], cobra pleno sentido que uno y otro apartado se refieran a la acreditación documental de aspectos distintos. Sólo así se explica la coexistencia de ambos apartados en el mismo precepto y referidos a la misma actuación procesal.

De hecho, ésta ha sido la línea en que se ha movido la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que en una doctrina constante ha remarcado que hay que distinguir entre el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado, y la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que ha de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien sus normas reguladoras atribuyan tal facultad.

Por eso, para tener por cumplido el requisito procesal del artículo 45.2.d) tantas veces mencionado no basta con aportar el poder para pleitos, incluso cuando haya sido otorgado por el administrador único de la sociedad, sino que habrá que justificar asimismo cuál es el órgano competente para adoptar la decisión de litigar, bien el administrador (como será lo habitual) bien la Junta General (posibilidad que no por poco habitual ha de desdeñarse sin más).

La acreditación de ese extremo es, por lo demás, bien sencilla. A falta de una previsión estatutaria ad hoc que atribuya algún ámbito de intervención a la Junta General, se entiende que esa decisión corresponde ex lege al administrador ( artículo 209 de la Ley de Sociedades de Capital ), por lo que basta aportar los estatutos y verificar si existe alguna cláusula atributiva de competencia a la Junta General en la materia que nos ocupa.

Si no la hay, es decir, en defecto de previsión específica atributiva de competencia a la Junta General, adquiere plena operatividad la competencia inicial y general que la Ley Societaria atribuye al administrador; pero en todo caso hay que examinar los estatutos, pues esa competencia del administrador para acordar el ejercicio de la acción no puede presumirse, desde el momento que la Ley de Sociedades no la establece necesaria e incondicionalmente, ni la da por supuesta.

Por las razones que acabamos de exponer reiteramos la necesaria desestimación del primero de los motivos de casación invocados, al igual que lo ha sido el tercero, ya que el segundo, como hemos indicado, resulta inadmisible debido a su incorrecta formulación al amparo de lo establecido en elapartado c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional .

En el supuesto que analizamos, la falta de cumplimiento del requisito del art 45.2.d) LJCA consta expuesto en la contestación a la demanda con claridad meridiana, y la actora pudo subsanar el citado requisito, en el plazo de 10 días, e incluso fuera del mismo en su escrito de conclusiones y no lo hizo. Por ello con fundamento en la citada jurisprudencia y teniendo en cuenta lo establecido en las SSTC 266/1994 de 3 de octubre , 14/2008 de 31 de enero 186/2015 de 21 de septiembre y 12/2017 de 30 de enero , teniendo en cuenta que la actora no ha acudido al cauce de la subsanación, procede declarar la inadmisibilidad del recurso en aplicación del art 69.b ) y art 45.2.d) LJCA .

Todo ello nos lleva a estimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del estado, revocar la Sentencia recurrida e inadmitir el recurso contencioso administrativo, sin que resulte preciso, en consecuencia, entrar a conocer sobre el resto de argumentos expuestos en el recurso de apelación.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, no ha lugar a imponer costas Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación FALLAMOS 1.- La ESTIMACIÓN del recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de Sal Fulgencio contra la Sentencia 560/2015, de 14 deoctubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Elche en los Autos de Procedimiento Ordinario registrados bajo el nº 125/2010, que se revoca.

2.- Se declara la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil EXCAVACIONES HERRERO HERMANOS S.L contra la Resolución de 5 de noviembre de 2009, denegatoria de la reclamación presentada por la recurrente para el pago de la factura por importe de 117.654'07€, concerniente a la realización de trabajos de desbroce, limpieza, construcción de un terraplén en la parcela educativa, sita en la UE-2 'El Olme', de San Fulgencio (Alicante) 3.- Sin costas A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario de la misma, certifico.