Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 105/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1216/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

5
SENTENCIA Nº 105/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1216/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el presente recurso de apelación nº 1216/2016
interpuesto contra la sentencia dictada el 2 de Marzo de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
nº 2 de Málaga en el que es parte apelante la entidad 'Mentor Asesores Jurídicos S.L.', representada por
el procurador D. Francisco Gutiérrez Marqués, y parte apelada la Tesorería General de la Seguridad Social,
ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente sentencia, en la que la ponencia correspondió al
magistrado D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 2 de Marzo de 2016 en el recurso contencioso-administrativo nº 182/2015, interpuesto por el procurador D. Francisco Gutiérrez Marqués, en la representación indicada, se dictó sentencia en la que se desestimó el recurso interpuesto contra la resolución dictada el 5 de Enero de 2015 por la Directora Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 17 de Octubre de 2014 por el Subdirector Provincial, por la que se declaró a la entidad recurrente responsable solidaria de la deuda que por un total de 56.620,40 euros mantenía la entidad ' Cala de Mijas Asesores S.L.' con dicho organismo.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia, con fecha 5 de Abril de 2016, la parte demandante interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite se dio traslado a la parte apelada que se opuso al mismo por escrito presentado el 27 de Abril de 2016.



TERCERO: Practicadas las anteriores actuaciones, por el Juzgado se remitieron a la Sala los autos, abriéndose el correspondiente rollo de apelación con el numero anteriormente consignado, personándose en él las partes apelantes y la parte apelada.



CUARTO: No habiéndose interesado la celebración de vista se procedió a señalar día para deliberación y fallo el 13 de Diciembre de 2017.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso de apelación en determinar si la sentencia dictada en la instancia, en cuanto que, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 5 de Enero de 2015 por la Directora Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada el 17 de Octubre de 2014 por el Subdirector Provincial, por la que se declaró a la entidad recurrente responsable solidaria de la deuda que por un total de 56.620,40 euros mantenía la entidad ' Cala de Mijas Asesores S.L.' con dicho organismo, es ajustada o no a derecho, entendiendo la parte apelante que no lo es y ello por cuanto que se ha quebrantado lo dispuesto en el art 127.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en concordancia con lo dispuesto en el art 44.2 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto que, ni ha existido una transmisión de una unidad económica, ya que, aunque ha contratado a algunos trabajadores de la anterior entidad, ello ha sido motivado para impedirles los perjuicios derivados de tener que darlos de baja en la anterior y de alta en la nueva, ni ha habido transmisión indirecta, pues la gestión y dirección de la nueva empresa está en manos de personas distintas, ni la entidad recurrente continúa la actividad de la anterior, pues ni el fondo de comercio, ni los elementos materiales son los mismos, es decir que en modo alguno se ha transmitido una unidad productiva autónoma, ni una mera actividad empresarial, siendo así que el único acuerdo entre las dos entidades, fue el permitir que los trabajadores, ante el cierre de la entidad ' Cala de Mijas Asesores S.L.', pudiesen continuar en su puesto de trabajo y no fuesen al desempleo, por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia por la que, revocando la de instancia, estimase el recurso interpuesto y en consecuencia dejase sin efecto la resolución recurrida.

A todo ello se opuso la parte apelada que, reproduciendo lo alegado en la instancia y haciendo suyos los razonamientos que en la sentencia constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Entrando a conocer de la cuestión nuclear del recurso, que no es sino determinar si la sentencia de instancia, en cuanto que entendió que por concurrir los elementos necesarios para entender que se había producido una sucesión de empresas, y en consecuencia desestima el recurso interpuesto contra la resolución recurrida, por la que se declaró a la entidad recurrente responsable solidaria de la deuda que por un total de 56.620,40 euros mantenía la entidad ' Cala de Mijas Asesores S.L.' con dicho organismo, la solución que se alcanza es la favorable a la parte apelante, lo que conlleva la revocación de la sentencia recurrida y ello porque, partiendo del hecho de que la cuestión relativa a si ha tenido lugar una sucesión de empresa y en consecuencia procede declarar la responsabilidad de la segunda en las deudas que con la Seguridad mantiene la primitiva empresa, es una cuestión claramente casuística como así lo reconoce el T. S en sentencia de 19/7/2002 al afirmar que '... para interpretar, pues, el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores), deben tenerse en cuenta las declaraciones más recientes de la Sala Cuarta de este Tribunal, la cual atiende circunstanciadamente a cada caso...' y teniendo en cuenta que con respecto a los datos en que se basa la declaración de responsabilidad no son otros que los que se recogen en el acta extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que obra en el expediente administrativo a los folios 21 a 25 --- en síntesis, no son otros que, la coincidencia en la misma actividad de ambas empresas, que los tres trabajadores de la entidad Cala de Mijas Asesores S.L, pasaron a figurar como trabajadores en la entidad Mentor Asesores Jurídicos S.L. , sin solución de continuidad, que el centro de trabo de la entidad Mentor Asesores Jurídicos S.L. , se corresponde con el despacho donde D. Gonzalo , administrador único de Cala de Mijas Asesores S.L, ejerce su actividad como abogado --- la solución que se alcanza es la ya anunciada estimatoria del recurso de apelación y ello porque, una vez que el T. Supremo en sentencia de 15 de Octubre de 2009 ha declarado que ' ...se requiere la concurrencia de un elemento básico cual es el que la titularidad de la empresa o el centro de trabajo pase de una persona a otra, entendiendo por empresa o centro de trabajo una unidad de producción susceptible de continuar una actividad económica preexistente, o como con acertado criterio señala el apartado 2 del texto actualmente vigente, introducido a partir de la transposición efectuada de la Directiva 2001/23 // CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 , que 'la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria' - art. 1 .b ) -, pues solo a partir del cumplimiento de esa condición esencial puede empezarse a discutir sobre el alcance de aquella transmisión sobre los derechos de los trabajadores....' ' La tradición jurídica de esta Sala ha exigido en la interpretación y aplicación del art. 44 ET ) que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial - por todas SSTS 3-10-1998 ) ..., con cita de otras muchas anteriores aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas - STS 27-10-2004 ) . En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión ...

En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes', no puede sino estimarse el recurso, máxime cuando además, aparte de no constar dato alguno que avale que los clientes sean los mismos, consta que el local en donde ejercían la actividad ambas empresas eran distintas, al igual que los socios que han suscrito el capital social, por todo lo cual procede estimar el recurso y en consecuencia revocando la sentencia de instancia, estimar el recurso interpuesto contra la resolución recurrida.



TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas en la instancia, y aun cuando se estima el recurso, al ofrecer dudas de hecho por depender la resolución dictada de las circunstancias del caso, circunstancias que aun cuando no se tiene por suficientes para confirmar la resolución recurrida, si al menos justificaban la oposición a la demanda, procede no hacer especial pronunciamiento, criterio este aplicable a las causadas en la apelación, vista la estimación del recurso de su nombre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Francisco Gutiérrez Marqués, en nombre y representación indicados, contra la sentencia dictada el 2 de Marzo de 2016, por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 3 de Málaga, en autos nº 182/2015, y en consecuencia, revocándola, estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por dicha parte contra la resolución dictada el 5 de Enero de 2015 por la Directora Provincial de Málaga de la Tesorería General de la Seguridad Social, y aquella de la que trae causa, anulando amas y dejándolas sin efecto, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las cotas procesal causadas en ambas instancias.

Líbrense dos testimonios de la presente sentencia, uno para unir al rollo de su razón y otro para remitirlo, junto con los autos originales, al Juzgado de instancia a fin de que proceda a su notificación y ejecución.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia juzgando en definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.