Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1051/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 405/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO DE APELACIÓN .
REGISTRO NÚMERO 405/2018
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Pablo Vargas Cabrera.
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla, a 7 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Contencioso- Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha
visto el recurso de apelación tramitado en el registro de esta Sección Tercera con el número 405/2018 ,
interpuesto por la entidad RETO A LA ESPERANZA, representada por el Letrado Don Pedro Canales Calancha
contra la sentencia de 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm.
9 de Sevilla en el procedimiento ordinario seguido con el número 202/2017, habiendo presentado escrito de
oposición el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. Guillermo del Pino
Romero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Sevilla en el Procedimiento Ordinario número 202/2017 dictó Sentencia desestimatoria de fecha 26 de febrero de 2018 .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la entidad Reto a la Esperanza en razón a las alegaciones que en tal escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad.



TERCERO.- Se ha formulado escrito de oposición por la representación procesal del Ayuntamiento de Sevilla, tras lo cual se acordó elevar a la Sala las actuaciones.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto del recurso contencioso-administrativo estaba constituido por la desestimación presunta de la reclamación económico administrativa interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la Gerencia de la Agencia Municipal Tributaria-Agencia tributaria de Sevilla, Ayuntamiento de Sevilla de fecha 29 de junio de 2015 por la que se desestima la exención regulada en el art. 15.2 de la Ley 49/2002 de 23 de diciembre , de régimen fiscal de las Entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al Mecenazgo dictada en el Expediente 616/01, nº de referencia censal 8450005478065.

La sentencia de instancia para desestimar el recurso interpuesto por la entidad Reto a la Esperanza, expone, en síntesis, lo siguiente: a) La Resolución objeto del presente recurso ha sido dictada en un expediente de comprobación y requerimiento de documentación tras consulta a la base de datos AEAT, por lo que no nos encontramos ante un supuesto de revocación, ya que el Ayuntamiento ha seguido el procedimiento que prevé el art. 115.3 LGT .

b) Según los datos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a los que la Agencia Tributaria municipal tiene acceso informático, en lo referente a los ejercicios no prescritos (2011-2014) la actora consta dada de alta en el IAE en el epígrafe 659.1 'comercio menor de sellos, monedas, medallas, etc ', y 656 'comercio al menor de bienes usados'; actividades que no están contempladas entre las relacionadas como exentas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 .

Los motivos de impugnación articulados en el recurso de apelación son los siguientes: a) Interpretación errónea del artículo 115.3 LGT .

b) La Diputación Provincial de Sevilla consideró aplicable la exención, en relación con el mismo epígrafe 656, vulnerando con ello el principio de confianza legítima.



SEGUNDO.- Planteado así el objeto del presente recurso de apelación, y entrando en el primero de los motivos alegados, el art. 115.3 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , dispone: 'Los actos de concesión o reconocimiento de beneficios fiscales que estén condicionados al cumplimiento de ciertas condiciones futuras o a la efectiva concurrencia de determinados requisitos no comprobados en el procedimiento en que se dictaron tendrán carácter provisional. La Administración tributaria podrá comprobar en un posterior procedimiento de aplicación de los tributos la concurrencia de tales condiciones o requisitos y, en su caso, regularizar la situación tributaria del obligado sin necesidad de proceder a la previa revisión de dichos actos provisionales conforme a lo dispuesto en el título V de esta ley.' En nuestro caso, a diferencia de lo sostenido por el apelante, si bien resulta acreditado que solicitó la exención a la AEAT, no hizo lo propio ante el Ayuntamiento de Sevilla, tal y como exige el art. 82.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, según el cual 'Las exenciones previstas en los párrafos e) y f) del apartado 1 de este artículo tendrán carácter rogado y se concederán, cuando proceda, a instancia de parte.', precepto conectado con el artículo 15.4 de la Ley 49/2002 , específico al supuesto presente pues nos hallamos ante la exención prevista en el art. 15.2, al establecer que 'La aplicación de las exenciones previstas en este artículo estará condicionada a que las entidades sin fines lucrativos comuniquen al ayuntamiento correspondiente el ejercicio de la opción regulada en el apartado 1 del artículo anterior y al cumplimiento de los requisitos y supuestos relativos al régimen fiscal especial regulado en este Título.' Por tanto, las alegaciones del apelante carecen de la entidad y virtualidad pretendida, pues la norma tributaria aplicable ( art. 115.3 LGT ) al caso permite la comprobación de las condiciones y requisitos previstos para gozar de la exención, sin que haya revocación alguna de una exención ya existente pues no es el caso.



TERCERO.- Siendo esta la normativa aplicable, no resulta objeto de controversia que la ahora apelante consta dada de alta en el IAE epígrafe 659.1 'comercio menor de sellos, monedas, medallas, etc.', y y 656 'comercio al menor de bienes usados', actividades que según el acto impugnado no están contempladas entre las relacionadas como exentas en el artículo 7 de la Ley 49/2002 . La sentencia de instancia incide en que no cabe confundir el tipo de actividad que se realiza con la finalidad de quien la ejerce, y en este caso la actividad que figura en el alta censal -comercio de bienes usados- es simplemente una actividad económica, retribuida y realizada con ánimo de lucro. Pues bien, ciertamente existe discrepancia entre el Ayuntamiento y Diputación Provincial de Sevilla sobre la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos a la entidad demandante para gozar de la exención, circunstancia que no puede llevar a la aplicación del principio de confianza legítima, pues no consta que el Ayuntamiento de Sevilla haya realizado algún tipo de comportamiento que induzca a la entidad a esperar razonablemente que se le iba a conceder la exención. Sin embargo, resulta perturbador que ante la misma situación jurídica se adopten decisiones diferentes, máxime si la Diputación anuló las liquidaciones del IAE correspondientes a los municipios de Utrera, Las Cabezas de San Juan y Dos Hermanas, si bien ello no implica que el Ayuntamiento de Sevilla quede vinculado por aquella postura, cuando por el contrario entiende que en derecho procedía la regularización de la situación tributaria de la asociación apelante.

En cualquier caso, la entidad ha de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 49/2002 para el otorgamiento de la exención, y en relación al supuesto presente es fundamental que las rentas obtenidas que procedan de una explotación económica ha de ser desarrollada en cumplimiento de su objeto o finalidad específica. No existe controversia en el hecho de que la Asociación Reto a la Esperanza está declarada de 'Utilidad Pública' y sus fines tienden a promover el interés general, como así consta en el certificado emitido por el Jefe de Sección de Asociaciones de Utilidad Pública, obrante en autos; asimismo, esta Asociación se encuentra acogida al Régimen Fiscal para entidades sin fines lucrativos de la Ley 49/2002 y su actividad principal se dirige a la ayuda a toxicómanos y drogodependientes, la cual se ejerce de forma gratuita. Sin embargo, y en relación con las actividades gravadas con el IAE hay que comenzar diciendo que no se trata de actividades exentas conforme al art. 7.1 de la Ley 49/2002 , pues dicho precepto dispone: 'Están exentas del Impuesto sobre Sociedades las rentas obtenidas por entidades sin fines lucrativos que procedan de las siguientes explotaciones económicas, siempre y cuando sean desarrolladas en cumplimiento de su objeto o finalidad específica: 1.º Las explotaciones económicas de prestación de servicios de promoción y gestión de la acción social, así como los de asistencia social e inclusión social que se indican a continuación, incluyendo las actividades auxiliares o complementarias de aquéllos, como son los servicios accesorios de alimentación, alojamiento o transporte: a) Protección de la infancia y de la juventud.

b) Asistencia a la tercera edad.

c) Asistencia a personas en riesgo de exclusión o dificultad social o víctimas de malos tratos.

d) Asistencia a personas con discapacidad, incluida la formación ocupacional, la inserción laboral y la explotación de granjas, talleres y centros especiales en los que desarrollen su trabajo.

e) Asistencia a minorías étnicas.

f) Asistencia a refugiados y asilados.

g) Asistencia a emigrantes, inmigrantes y transeúntes.

h) Asistencia a personas con cargas familiares no compartidas.

i) Acción social comunitaria y familiar.

j) Asistencia a ex reclusos.

k) Reinserción social y prevención de la delincuencia.

l) Asistencia a alcohólicos y toxicómanos.

m) Cooperación para el desarrollo.

n) Inclusión social de las personas a que se refieren los párrafos anteriores.

No existe controversia en el hecho de que la asociación apelante desarrolla una explotación económica con la venta de sellos y monedas y con el comercio menor de bienes usados, persiguiendo un fin lucrativo.

La cuestión es que solo las explotaciones económicas incluidas en el art. 7.1 de la Ley 49/2002 gozarían del beneficio fiscal aquí cuestionado, y de forma evidente las actividades antedichas no se encuentran en el listado que de forma taxativa se incluye en el citado art. 7.1., por lo que en principio, tales actividades están sujetas y no exentas de los beneficios fiscales. En definitiva, las asociaciones como Reto a la Esperanza, aún cuando trabajen sin ánimo de lucro y se encuentren acogidas a la Ley 49/2002 , deben tributar por las explotaciones económicas desarrolladas que no estén expresamente excepcionadas en el artículo 7, como es el caso.



CUARTO.- Pudiera no obstante interpretarse que las actividades que realiza la demandante encuentran acomodo en el art. 7.11 de la Ley 49/2002 , según el cual 'Las explotaciones económicas que tengan un carácter meramente auxiliar o complementario de las explotaciones económicas exentas o de las actividades encaminadas a cumplir los fines estatutarios o el objeto de la entidad sin fines lucrativos.

No se considerará que las explotaciones económicas tienen un carácter meramente auxiliar o complementario cuando el importe neto de la cifra de negocios del ejercicio correspondiente al conjunto de ellas exceda del 20 por 100 de los ingresos totales de la entidad. ' Ello debido a que las actividades económicas mencionadas se dirigen a cumplir los fines de la asociación y de la Memoria económica obrante en el expediente resulta que dicho importe no excede del 20% de los ingresos totales de la entidad. Sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia de instancia afirmando que no nos hallamos ante una actividad auxiliar o complementaria de las actividades principales, es decir, la atención a alcohólicos y toxicómanos, por las que no se dio de alta en el IAE.

Llegados a este punto, debemos recordar que las exenciones no pueden ser objeto de interpretación analógica o extensiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 LGT 'Prohibición de la analogía': 'No se admitirá la analogía para extender más allá de sus términos estrictos el ámbito del hecho imponible, de las exenciones y demás beneficios o incentivos fiscales'; en segundo lugar, la naturaleza rogada de la exención impide su aplicación por ministerio de la ley, y lo cierto es que como declaró la sentencia de instancia, la asociación apelante no se dio de alta en el IAE por las actividades que constituyen su actividad principal, como exige el apartado 2 del artículo 15 de la Ley 49/2002 : 'Las entidades sin fines lucrativos estarán exentas del Impuesto sobre Actividades Económicas por las explotaciones económicas a que se refiere el artículo 7º de esta Ley . No obstante, dichas entidades deberán presentar declaración de alta en la matrícula de este impuesto y declaración de baja en caso de cese en la actividad'.

Por tanto, nos hallamos ante una explotación económica no exenta al no estar incluida en el art. 7.1 de la Ley, pues las actividades de venta de sellos y monedas o la venta de artículos usados no constituyen actividades de asistencia social, ni se trata de una actividad económica auxiliar o complementaria a los fines propios de Reto, pues son actividades completamente diferenciadas, no procediendo la exención del IAE.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 LJCA en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En nuestro caso, compartimos las dudas jurídicas apreciadas por la juez de instancia, por lo que no procede imponer las costas a la apelante.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad RETO A LA ESPERANZA contra la Sentencia de 26 de febrero de 2018 dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo número 9 de Sevilla , la cual se confirma.

2º Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.