Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1056/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 688/2015 de 14 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 688/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1056-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a catorce de noviembrede dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 688/15 interpuesto por la mercantil IMPERSL representada por
el Procurador D. FRANCISCO VERDET CLIMENTcontra la Sentencia n.º 242/2015 de fecha 21 de
septiembredictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIA en procedimiento
ordinario nº 193/14, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1de VALENCIA dictó Sentencia nº 242/2015 de fecha 21de septiembreen Procedimiento ordinario nº 193/14, con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D FRANCISCO VERDET en nombre y representaciónde IMPER SL contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local de AYUNTAMIENTO DE VALENCIA de fecha 21 de febrero 2014 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de septiembre 2013 que desestima la solicitud de resolución contractual del contrato administrativo de concesión de obras publicas para la construccióny posterior explotación del estacionamiento de vehículos sito en el subsuelo de Av Pio XII, Medico V Torrent y Godelleta de Valencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandante.



SEGUNDO. - Notificada dicha Sentencia por la mercantil IMPERSL se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA evacuo trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO : Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

C UARTO. - Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día catorce de noviembre del año en curso , teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO .- El objeto del presente recurso lo constituye laSentencia nº 242/2015 de fecha 21de septiembreen Procedimiento ordinario nº 193/14, con el siguiente pronunciamiento: DESESTIMAR el recurso interpuesto por el Procurador D FRANCISCO VERDET en nombre y representación de IMPER SL contra la Resolución de la Junta de Gobierno Local de AYUNTAMIENTO DE VALENCIA de echa 21 de febrero 2014 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de septiembre 2013 que desestima la solicitud de resolución contractual del contrato administrativo de concesión de obras publicas para la construcción y posterior explotación del estacionamiento de vehículos sito en el subsuelo de Av Pio XII, Medico V Torrent y Godelleta de Valencia.T odo ello con expresa imposición de costas a la demandante.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho : Siendo el objeto de impugnación la Resolución de la Junta de Gobierno Local de AYUNTAMIENTO DE VALENCIA de echa 21 de febrero 2014 desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de 20 de septiembre 2013 que desestima la solicitud de resolución contractual del contrato administrativo de concesión de obras publicas para la construcción y posterior explotación del estacionamiento de vehículos sito en el subsuelo de Av Pio XII, Medico V Torrent y Godelleta de Valencia.

I.- Invoca la recurrente, y así se recoge en el FDº1ª de la sentencia apelada, que dicha resolución se produce como consecuencia de los incumplimientos municipales concretados en: 1) Incumplimiento de la Ordenanza de limpieza urbana aprobada por Acuerdo de 30/1/2009, cuyo art 17 impone la obligación de cerrar los solares por sus propietarios y mantenerlos libres de desechos, residuos y en condiciones de higiene salubridad y seguridad 2) Incumplimiento de las normas de circulación y estacionamiento , art 58, al no adoptar medidas que impidan aparcar en aceras, paseos, isletas y zonas peatonales, incumpliendo la obligaciónde garantizar el derecho del concesionario de cese de toda perturbación que impida el desarrollo del servicio ( clausula 17 del Pliego) 3) Incumplimiento de las normas de ordenación urbanística al mantener 12 solares sin destinarlos a su uso II.- Alegando como segundo motivo el desequilibrio económico de la concesion por causas imprevisibles, continuadas en el tiempo , entre las que cita: que no se haya construido el nuevo estadio de fútbol; que Hipercor permita el aparcamiento gratuito de sus empleados; traslado del Hospital la FE; situación de crisis generalizada con las consecuencias de reducción de ventas, de vehículos; aperturas de garajes privados y de un nuevo aparcamiento municipal .

III.- Y en último lugar por la quiebra técnica de la explotación como causa de resolución la resolución recurrida es nula por infringir lo dispuesto en el art 167.d) LCAP y la clausula 38.g) del PCAP al haber seguido la Administración un comportamiento determinante para la situación de inviabilidad de la explotación ante la permisividad del Ayuntamiento en el estacionamiento indebido de vehículos en los terrenos colindantes al aparcamiento habiendo suscrito distintos convenios para la ocupaciónde los terrenos de los alrededores , denunciando la arbitrariedad de la Administración al sustraerse de la resolución del contrato concurriendo causa para ello .

Partiendo, en el FDº2º de la naturaleza del contrato de concesión administrativa de obra pública procede, la sentencia apelada a dilucidar si ha existido actuación posterior por parte del Ayuntamiento que haya impedido la correcta explotación del aparcamiento subterráneo y si constituye causa suficiente para resolver el contrato de autos, tal y como así lo solicita la parte actora, destacandoel principio de conservación de los contratos válidamente celebrados que restringe su posible resolución a los casos en los que concurra una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento o se produzca un hecho obstativo que lo impida de forma definitiva, siendo el incumplimiento capaz de justificar la resolución contractual solamente aquel que afecta a las obligaciones principales.

Que por ello y tras remitirse al Pliego de Condiciones Económico-administrativas que rigen la presente concesión administrativa, así como en la normativa aplicable que es la Ley 13/95, Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , teniendo en cuenta la fecha del contrato ( 1999) por remisión expresa dela DT1 L30/2007 y de la clausula 22 del Pliego (' en todo lo no previsto expresamente en el Pliego de Condiciones y en los técnicos se estará a lo dispuesto en la ley 13/95 de contratos de las administraciones publicas y demás legislación supletoria que fuera de aplicación') .

Señala que en su clausula 19 establece que ' el presente contrato se conviene a riesgo y ventura del adjudicatario', y en la clausula 21 que la concesión se extinguirá por el transcurso del tiempo para el que se otorga la concesión(75 años) y ademas por la concurrencia de cualquiera de las causas previstas en la Ley 13/95, Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales y demás normas de aplicación'.

De manera que al no establecer el Pliego causas de resolución contractual, prosigue la sentencia declarando que es necesario acudir a la legislación general aplicable, cuyo art 168 establec e: 'Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas en el artículo 112, con la excepción de sus letras e) y f), las siguientes: a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

b) El rescate del servicio por la Administración.

c) La supresión del servicio d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato .' En relación con el art. 112 citado se contemplan como causas de resolución de los contratos las siguientes, a excepción de las expresamente excluidas, e y f : 'Son causas de resolución del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista.

b) La declaración de quiebra, suspensiónde pagos,concurso o la declaración de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La falta de prestación por el contratista de la garantías. ...

g) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

h) Aquellas que se establezcan expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en el articulado de esta Ley.' Que por ello y tras invocar la jurisprudencia sobre la entidad de las causas que deben dar lugar a la resolución del contrato señala que la parte demandante alega que el incumplimiento reiterado, por parte del Ayuntamiento de su obligación de garantizar el derecho del contratista al cese de toda perturbación que impida el desempeño del servicio con el consiguiente perjuicio económico que le genera, y que deriva del incumplimiento de la Ordenanza de Limpieza que obliga cerrar los solares y de la normativa urbanística, así como de la Ordenanza de circulación ante la permisividad con el aparcamiento en aceras, zonas peatonales.

La consecuencia de ello es la existencia de solares en la zona donde se aparca libremente .

En segundo lugar se denuncia el desequilibrio económico de la concesión derivado, ademas de lo anterior, de una serie de acontecimientos posteriores e imprevisibles ( no construcción del nuevo estadio de fútbol, cierre de la fe, política adoptada por Hipercor respecto al aparcamiento de empleados , incidencia de la crisis económica y nueva apertura de garajes privados a bajo coste y un nuevo aparcamiento municipal en las proximidades .

Por ultimo la quiebra técnica de la concesión.

Asimismo denuncia el demandante que ha presentado diversos escritos presentados denunciando esta situación solicitando la adopción de medidas necesarias , sin que conste que el Ayuntamiento adoptara medida alguna para el cese de esa actividad irregular de aparcamiento .

Resultando así que las causas de resolución derivan todas de un supuesto desequilibrio económico por la brusca disminución de ingresos ante la actuación del Ayuntamiento.

En este punto hay que comenzar señalando, refiere la juez a quoque, según la clausula 20 del Pliego el contrato se conviene a riesgo y ventura del concesionario, y la clausula 7 del Pliego establece la obligación del concesionario de presentar un estudio económico de la concesión indicando expresamente el Pliego que en ningún caso el incumplimiento de las previsiones del estudio económico podrá ser alegado por el concesionario como causa para modificar el canon y plazo de concesión ofertado o recabar del Ayuntamiento subvención alguna para restablecer el equilibrio financiero.

Que así y tras mencionar la doctrina y jurisprudencia aplicable sobre el equilibrio económico en la relación contractual administrativa y tras señalar que la restauración del desequilibrio económico procede cuando la Administración impone una modificación que repercute negativamente en el contrato.

Considera que deba rechazarse, sin mas, todas las medidas adoptadas al margen de la Administración( cierre de la Fe, no construcción del estadio, hipercor, garajesprivados, etc...) .

En segundo lugar debe advertirse también que la recurrente se subrogo en las condiciones pactadas por la adjudicataria inicial con el Ayuntamiento, previo estudio y aceptación de las mismas.

Y resulta importante señalar que en la demanda se indica expresamente que cuando se transmitió la concesión la concesionaria Park Campanar ya estaba '...estrangulada por las deudas de de la explotación...' '... la explotación era ruinosa para park Campanar SL...'.

Es decir, la demandante conocía perfectamente el estado de del negocio adquirido .

Ademas,el informe aportado por la demandante estudia un periodo de 3 años para una concesión de 75 años, y según el informe emitido por el el Servicio Económico del Ayuntamiento no contiene una información completa y fidedigna. Ademas cuando se transmite la concesión,la demandante encargo un estudio que obra en el expediente y era conocedora de la situación de la concesión Asimismo prosigue señalando que se pretende una resolución contractual, cuando lo procedente seria el restablecimiento del equilibrio financiero de la concesión de probarse el desequilibrio, y la administración ya había autorizado la limitación en la prestación del servicio de rotación con el objeto de reducir gastos de la explotación En el presente supuesto se habla de caída de la demanda atribuida , según el demandante, entre otras causas, a la falta de control y permisividad del estacionamiento en la vía publica en zonas no aptas .

Ahora bien, no puede calificarse como riesgo imprevisible .

Por un lado la actora cuando adquirió la concesión en el año en 2010 , acepto las previsiones del informe económico de Park campanar SL y presento un informe económico con una previsión de resultados hasta el 2019 , y en dicho informe ya se habla de la existencia de aparcamientos próximos( gratuito el de Hipercor y el de la zona próximaa Nuevo Centro) , teniendo ya en cuenta situaciones que ahora alega como imprevisibles .

Respecto a la escasa venta de plazas, en el escrito presentado ante la Administración hace ver el demandante que la oferta de venta presentada a los residentes interesados ( 135 e/mes durante 15 años, prácticamentesemejante al alquiler) tiene aceptación, si bien cuando se les informa que compraran en régimen de concesión administrativa y no tienen la propiedad rehusan la oferta y desisten de comprar.

Este comportamiento del consumidor no puede calificarse de imprevisible toda vez que es riesgo inherente a este tipo de contrato, teniendo en cuenta, ademas, que es conocido y notorio en el mercado inmobiliario el diferente grado de dificultad a la hora de vender a un consumidor inmuebles en plena propiedad o inmuebles sujetos una limitación temporal derivada de la concesión.

La imprevisibilidad de la que habla la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, cuando en una concesión de servicio público se produce una fuerte caída de la demanda , alude a acontecimientos extraordinarios que hacen que un determinado índice de demanda que se mantiene hasta un momento concreto, caiga por la aparición de esos acontecimientos que hasta ese momento no se habían producido, pero esto no se debe a que surjan circunstancias nuevas, imposibles de prever en el estudio de mercado sobre las necesidades de aparcamientos de los residentes en las zonas de influencias, sobre su nivel económico y sobre el porcentaje de dichos residentes que estarían dispuestos a adquirir el derecho de uso de una o más plazas, sino que sencillamente lo que sucede es que la demanda real no se ajusta a la prevista en parte, y esas circunstancias podían ser conocidas por los operadores económicos .

Ademas hay que añadir que la imprevisibilidad de la que habla el artículo 127.2 del RSCL y la Jurisprudencia del Tribunal Suprem o, cuando en una concesión de servicio público se produce una fuerte caída de la demanda, alude a acontecimientos extraordinarios (..), lo aquí no ha sucedido, concluye la sentencia apelada, ya que los primerosescritos se presentan por Park campanar a los 3 años de la inauguración del aparcamiento, pero esto no se debe a que surjan circunstancias nuevas, imposibles de prever en el estudio de mercado sobre las necesidades de aparcamientos de los residentes, sobre su nivel económico, sino que quizás las necesidades reales no eran las esperadas.

Téngaseen cuenta que se produce en plana crisis económica mundial que ha provocado que provocó una retracción en la actividad económica y en el consumo de las familias, y todas estas circunstancias podían ser conocidas, desde luego lo eran por la demandante que adquiere la concesión en 2010, en plena crisis.

Con relación al resto de incumplimientos, prosigue la sentencia de la instancia,la clausula 12 del Pliego establece un área de influencia de 500 mts medido en linea recta desde la salida de peatones mas próxima del aparcamiento al domicilio o local de negocios del solicitante, con lo que se excluyen los solares 1,3 y 9, y respecto al resto, según el informe aportado la situación de los mismos no ha variado, es idéntica a la existente en el momento de sacar el concurso. , por tanto era una situación plenamente conocida por el licitador y por el actual demandante. Ademas los números2,3,7,9,10,11 tienen calificación urbanísticade red viaria, no solar .

Por ultimo y respecto a la quiebra técnica de explotación la actora no esta incursa en situación concursal por lo que tampoco concurre la causa prevista en el art 112 b) Por todo lo expuesto concluye con la íntegra desestimación del recurso en los términos expresados.



TERCERO. - Frente a ello la parte apelante integrada por la mercantil recurrente invoca, en esta sede, los siguientes motivos de impugnación: 1) Vulneración del art. 168 d) de la Ley 13/1995 y error en la valoración de la prueba En relación con este apartado, sostiene la actora, que de la prueba practicada ha quedado debidamente acreditada la imposibilidad de explotar normalmente el contrato administrativo como consecuencia de la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Valencia quien ha hecho caso omiso de la ordenanza de limpieza urbana, así como de la de circulación y estacionamiento y de las normas urbanísticas.

Se remite para ello al informe del economista Sr. Simón acompañado como documento n.º 3 de la demanda del que se desprende que, desde 2010, la situación de pérdidas ha aumentado de forma exponencial.

Alude igualmente al informe pericial del Arquitecto superior Sr. Jose Miguel ,documento n.º 1 de la demanda junto con el acta notarial, documento n.º 2 que acreditan que unos 1.200 coches aparcan de forma ilegal en los solares y parcelas próximas sin que las afirmaciones de la sentencia apelada sobre la naturaleza urbanística de red viaria de los solares 2,3,7,9, 10 y11 sea cierta, y lo que impide, así, que más de 1.000 coches entren diariamente en la explotación regentada por la apelante.

Se rechaza también, que los solares 1, 3 y 9 estén fuera del área de influencia de 500 metros del aparcamiento.

Alude a las continuas solicitudes formuladas ante el Ayuntamiento de Valencia para el cese de dicha situación destacando el PCAP del contrato, folios 137 a 157, donde destaca la obligación de proteger al concesionario de la explotacion.

Que por ello rechaza la afirmación de la sentencia apelada sobre la previsibilidad del hecho de que no se compren plazas de garaje, extremo éste que no comparte y que no sucedería, según sostiene, si el aparcamiento en la superficie estuviera racionalizado.

Asimismo reitera la concurrencia de causa imprevisibles y sobrevenidas detalladas en el informe elaborado por el economista Sr. Simón cita el informe emitido por la oficina económico financiera en 1997 , folio 45 del expediente aludiendo a la falta de acreditación de la suficiencia económica de la explotación en la que puede verse involucrado el Ayuntamiento en unas expectativas remotas de equilibrio financiero.

Por todo ello y habiendo quedado acreditada: La alteración extraordinaria de circunstancias, en el momento de cumplir el contrato a las existentes en el momento de la celebración.

La desproporción de prestaciones entre las partes contratantes y en perjuicio del contratista.

La imprevisibilidad de las circunstancias que han alterado las condiciones.

Concluye solicitando la estimación de este primer motivo de impugnación.

2) Se invoca, en segundo lugar, la vulneración del art. 112 de la ley 13/1995 al considerar erróneamente la sentencia apelada que la quiebra técnica de la explotación no es causa de resolución.

Se remite para ello al informe del economista aportado como documento n.º 3 de la demanda en el que se constata la situación de pérdidas para el ejercicio 2013 y con ello la acreditación de la situación de quiebra de la explotación por la nefasta planificación y gestión del Ayuntamiento de Valencia interesando la estimación de este motivo de impugnación.

3) Se invoca, en último lugar, que la sentencia apelada resuelve, de modo distinto, situaciones jurídicas precedentes idénticas en rel a c i ón con una a n te rior sente n cia dic t a da e n P O 634/2012 y s oli c itando por e l l o, y en ar a a la s egu ri da d j u r í d ica la revocación de la sentencia apelada en los términos expresados.



CUARTO.-El Ayuntamiento de Valencia se opone al recurso de apelación formulado en los siguientes términos: 1)En relación con el primer motivo de impugnación formulado relativo a la vulneración del art.

168 d) de la Ley 13/1995 y error en la valoración de la prueba, rechaza la aplicación de esta causa de resolución ante la falta de acuerdo adoptado por el Ayuntamiento con posterioridad al contrato remitiéndose así al art. 112 de la LCAP y siendo idéntica la situación a la existente en el momento de la licitación y presentación de las ofertas, siendo conforme a derecho la valoración de la prueba por parte de la instancia.

2) Se rechaza, en segundo lugar, la vulneración del art. 112 de la ley 13/1995 al no haber sido acreditado ni el desequilibrio económico alegado, ni la existencia de causas imprevisibles aludiendo para ello, al principio de riesgo y ventura.

3) Se opone en último lugar, al tercer motivo de impugnación relativo a que la sentencia apelada resuelve, de modo distinto, situaciones jurídicas precedentes idénticas siendo necesaria la interpretación estricta de las causas de resolución de los contratos Todo lo cual debe conducir a la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO. - La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando prescribe que: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso- administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.



SEXTO.- Son hechos de los que debemos partir los siguientes: 1) El 28-12-1998 se adjudica a PARK CAMPANAR S.L.contrato para la construcción y explotación de aparcamiento subterráneo de vehículos automóviles en el subsuelo de la calle Pio XII, Médico Torrent y Godelleta, con un plazo de 75 años y contrato que se formaliza el 9-9-1999.

Obra a los folios 137 y siguientes del expediente administrativo el Pliego de clausulas administrativas particulares por el que se rige dicho contrato.

2) El 27-2-2009, PARK CAMPANAR SL, solicita al Ayuntamiento una serie de medidas para mejorar la ocupación del aparcamiento.

3) Por Acuerdo de 21-10-2009 se fija como horario de prestación del servicio de rotación en el aparcamiento público los días laborables de 7'00 a 23'00 horas en los términos expresados en dicho acuerdo.

4) El 5-10-1999 se comunica la trasmisión de la concesión administrativa a la ahora recurrente.

Por la transmitente se elabora el correspondiente estudio económico, folios 45 y siguientes del expediente con el fin de determinar el valora aproximado del negocio y la rentabilidad esperada por el nuevo adquirente.

5) Mediante Acuerdo de 12-3-2010 se autoriza la cesión de la concesión.

6) El 29-6-2012 se solicita la resolución del contrato basada en el previo, grave y reiterado incumplimiento contractual, solicitud rechazada por el Ayuntamiento mediante la Resolución objeto del recurso.

SÉPTIMO : En relación con los motivos de apelación formulados en esta instancia, partiendo de la normativa de aplicación constituida por los Pliegos de clausulas administrativas particulares y prescripciones técnicas en relacióncon la ley 13/1995 y la clausula 20 del pliego en la que se establece que el contrato de conviene a riesgo y ventura del concesionario debemos indicar lo siguiente: Se invoca por la apelante, en primer lugar, la vulneración por parte de la sentencia apelada, de lo dispuesto por el art. 168 d) de la Ley 13/1995 , en relación con dicha causa de resolución del contrato, como consecuencia delerror padecido por la juzgadora en la valoración de la prueba En este sentido dispone el art. 168 d) precitado y a cuya aplicación se remite expresamente el PCAP del contrato en cuestión, en relación con las causas de resolución de los contratos establece entre otras: d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

Y en relación con ello refiere, que tal y como ha quedado plenamente acreditado en la instancia, a la vista de los informes aportados junto a la demanda que, la imposibilidad de explotar normalmente el contrato administrativo lo ha sido como consecuencia de la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Valenciacomo consecuencia de los incumplimientos de la ordenanza de limpieza urbana, así como de la de circulación y estacionamiento y de las normas urbanísticas.

Que esta cuestión es abordada minuciosamente por la sentencia apelada y rechazadapor ésta, a la vista, precisamente de los informes aportados por la actora al destacar la clausula 20 del pliego en la que se recoge el principio de riesgo y ventura del contratista, sin que tampoco se pueda solicitar el reestablecimiento del equilibrio económico cuando por parte de la administración no se ha impuesto, modificación alguna, que pueda repercutir negativamente en el contrato.

Coincide esta Sala, a la vista de los incumplimientos que la apelante imputa al Ayuntamiento como causa de resolución contractual, los razonamientos y conclusiones alcanzadas en la instancia partiendo para ello del concepto 'riesgo y ventura' suscrito por el contratista en el pliego y debiendo recordar en este sentido que en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 - recurso nº 5247-2000 , 12 de julio del mismo año-recurso nº 2125-2002 y 27 de octubre de 2009 -recurso nº 763-2007 se interpreta del siguiente modo: 'Tal y comoseñalan las Sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , 'el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial.' Ello implica por tanto que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización.

Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.

Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.

La propia Ley, cuando regula las causas y consecuencias de la resolución del contrato de gestión de servicios públicos, nos ofrece algunas pautas interpretativas contrarias a la tesis apelante, veamos.

El art. 168, entre las causas de resolución, alude a la imposibilidad de explotar el servicio en virtud a acuerdos administrativos posteriores al contrato y a la supresión del servicio, esto es los supuestos más extremos, el servicio no se puede ya prestar o se suprime completamente y no, como en el caso, que se ve reducido en una proporción mínima.

Que en definitiva, y tal y como analiza la sentencia apelada se trata de dilucidar si los pretendidos incumplimientos a los que alude el apelante son en definitiva, riesgos imprevisibles y en este caso, de la lectura de los informes aportados y la fecha en la que el apelante se subroga en la concesión, esta Sala no puede aceptar que los pretendidos incumplimientos municipales puedan tener esta calificación.

Se remite para ello al informe del economista Sr. VIDAL acompañado como documento n.º 3 de la demanda del que se desprende que, desde 2010, la situación de pérdidas ha aumentado de forma exponencial.

Alude igualmente al informe pericial del Arquitecto superior Sr. Jose Miguel , documento n.º 1 de la demanda junto con el acta notarial, documento n.º 2 que acreditan que unos 1.200 coches aparcan de forma ilegal en los solares y parcelas próximas sin que las afirmaciones de la sentencia apelada sobre la naturaleza urbanística de red viaria de los solares 2,3,7,9, 10 y11 sea cierta, y lo que impide, así, que más de 1.000 coches entren diariamente en la explotación regentada por la apelante.

Se rechaza también, que los solares 1, 3 y 9 estén fuera del área de influencia de 500 metros del aparcamiento.

Alude a las continuas solicitudes formuladas ante el Ayuntamiento de Valencia para el cese de dicha situación destacando el PCAP del contrato, folios 137 a 157, donde destaca la obligación de proteger al concesionario de la explotacion.

Que por ello rechaza la afirmación de la sentencia apelada sobre la previsibilidad del hecho de que no se compren plazas de garaje, extremo éste que no comparte y que no sucedería, según sostiene, si el aparcamiento en la superficie estuviera racionalizado.

Del examen del expediente administrativo y la totalidad de la prueba practicada esta Sala comparte y asume, en su integridad, los razonamientos de la instancia, sin que efectivamente, los pretendidos incumplimientos imputados al Ayuntamiento puedan ser catalogados como tales y susceptibles de ocasionar la resolución del contrato, sino que nos encontramos ante eventualidades propias del devenir del contrato asumibles por el contratista por el principio de riesgo y ventura que rige la concesión administrativa.

Tampoco, podemos aceptar que los acontecimiento acaecidos en relación con la no terminación del estadio de fútbol, o el traslado del Hospital La Fe, hechos éstos atribuibles a terceros ajenos a la relación contractual puedan ser catalogados como acontecimientos imprevisibles susceptibles de ocasionar el desequilibrio económico que igualmente se reclama, por considerar que en definitiva son acontecimientos asumibles por el contratista ante la asunción, por parte de éste, del riesgo y ventura del contrato.

En segundo lugar y en cuanto a la pretendida vulneración del art. 112 de la ley 13/1995 al considerar erróneamente la sentencia apelada que la quiebra técnica de la explotación no es causa de resolución.

Dicho precepto establece expresamente como causa de resolución: b) La declaración de quiebra, de suspensión de pagos, de concurso de acreedores o de insolvente fallido en cualquier procedimiento o el acuerdo de quita y espera.

Y si bien el apelante se remite para justificar la vulneración del citado precepto alinforme del economista aportado como documento n.º 3 de la demanda en el que se constata la situación de pérdidas para el ejercicio 2013 y con ello la acreditación de la situación de quiebra de la explotación por la nefasta planificación y gestión del Ayuntamiento de Valencia, tampoco podemos aceptar que tales afirmaciones permitan incardinar al apelante en ninguna de las situaciones previstas por el artículo precitado siendo igualmente,acorde a derecho la desestimación de dicho apartado por parte de la sentencia de la instancia.

Y debiendo rec hazar, en último lugar, que la sentencia apelada resuelve, de modo distinto, situaciones jurídicas precedentes idénticas en rel a c i ón con una a n te rior sente n cia dic tada e n P O 634/2012 , identidad que en modo alguno ha quedado acreditada, no constando a esta Sala la misma y procediendo, sin más, al rechazo de este último motivo de impugnación y con ello a la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Por todo lo expuesto procede concluir desestimando el recurso de apelación interpuesto .

OCTAVO.- Procede efectuar imposición expresa de las costas causadas al apelante limitadas a la cuantía máxima de 2.500euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la mercantil IMPERSL representada por el Procurador D. FRANCISCO VERDET CLIMENTcontra la Sentencia n.º 242/2015 de fecha 21 de septiembredictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 193/14, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA.- Con expresa imposición de costas a la apelante en los términos expresados en el Fdº 8º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos