Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1056/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1021/2018 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0021227
Procedimiento Ordinario 1021/2018 SECCIÓN DE APOYO
Demandante: ITOUCH SPAIN HOLDINGS, S. L.
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 1056/2019
Presidente:
D. D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. ENRIQUE GABALDON CODESIDO
D. JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
Dña. MARÍA PRENDES VALLE
En la Villa de Madrid a once de noviembre de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección de Apoyo a la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo número 1021/2018,
interpuesto por el Procurador don Argimiro Váquez Guillén, en nombre y representación de ITOUCH SPAIN
HOLDINGS S.L., bajo la dirección técnica del Abogado don Jaume Cornudella i Marquès, contra la resolución
del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 28 de junio de 2018, que estima en parte
la reclamación económico-administrativa presentada contra el acuerdo de liquidación derivado del acta de
conformidad número A01-79258572, dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación
al Impuesto sobre Sociedades de 2009.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y
defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso-administrativo, se presentó la demanda dentro del plazo legal.



SEGUNDO.- La parte demandada, en su contestación a la demanda, solicitó una sentencia confirmatoria de la resolución recurrida.



TERCERO.- Los autos tuvieron la tramitación que consta en los mismos.



CUARTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Don Enrique Gabaldón Codesido, quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, de 28 de junio de 2018, que estima en parte la reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación derivado del acta de conformidad número A01-79258572, dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación al Impuesto sobre Sociedades de 2009.



SEGUNDO.- La demandante, Itouch Spain Holdings SL (ISHO), es Sociedad Dominante y representante del Grupo 246/04. La Sociedad dominante se ocupa únicamente de la tenencia de las participaciones del Grupo, apareciendo clasificada en el IAE como empresario dedicado a servicios técnicos NCOP (no comprendidos en otras partes). Las actividades desarrolladas por las Sociedades dependientes (Grupo Itouch Movilisto España SL y Buongiorno Myalter SA) de acuerdo con la clasificación de IAE son las de empresario dedicado a otros servicios independientes NCOP.

La demandante presentó su autoliquidación modelo 220 correspondiente al Impuesto de Sociedades ejercicio 2009, respecto del que la Administración tributario incoó el 20 de febrero de 2012 procedimiento de comprobación e investigación a las Sociedades del Grupo por los conceptos de Impuestos de Sociedades, sobre el Valor Añadido y retenciones por los periodos 2008 y 2009. Tras diversos trámites, el procedimiento terminó con la incoación de acta firmada en conformidad. Sin embargo, el 26 de diciembre de 2013, la Administración deja sin efecto el acta de conformidad y, en cambio, ordena completar las actuaciones para, por un lado, aplicar lo dispuesto en el art.15 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) a las operaciones de fusión que afectaban a las sociedades participadas por la demandante y que se habían producido en el ejercicio 2009. Y, por otro lado, comprobar la procedencia de la aplicación del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores del TRLIS, respecto de la operación de absorción por Buongiorno Myalert SA del Grupo Itouch Movilisto España e Iniciativas Especiales SL.

El 11 de julio de 2014 se extiende acta de regularización en conformidad y acuerdo de liquidación correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009, contra el que se interpuso la reclamación económico-administrativa ahora recurrida. En el acta de conformidad se incrementaba la base imponible individual declarada por Itouch Spain Holdings SL en 558.416,17 euros, y la base imponible individual declarada por Buongiorno Myalert SA en 194.201,11 euros. De esta manera la base imponible del Grupo se incrementó en un total de 752.617,28 euros. El Tribunal Económico Administrativo Regional acepta parte de las alegaciones de la demandante y estimó parcialmente su reclamación económico- administrativa. En la parte en que no se estimaron sus alegaciones la demandante impugna la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional.

La liquidación correspondiente al Impuesto de Sociedades del ejercicio de 2008 también fue impugnada, en este caso, ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que dictó resolución de 9 de mayo de 2017, en la que estimó en parte la reclamación. La demandante recurrió esta resolución ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional.

En la presente demanda se alega la nulidad de la resolución impugnada del Tribunal Económico Administrativo Regional por su rechazo a admitir cuatro deducciones invocadas por la demandante en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2009. En primer lugar, la deducibilidad de los intereses abonados a Itouch PLC (matriz del Grupo en el Reino Unido) en el ejercicio 2009 producidos por un pagaré emitido por la Sociedad demandante a favor de Itouch PLC para financiar la compra el 17 de diciembre de 2004 de la Sociedad finlandesa Jippii Mobile Entertaiment OY; en segundo lugar, la deducibilidad de la amortización del fondo de comercio surgido en la adquisición de Jippii Mobile Entertaiment OY por parte de la demandante; en tercer lugar, la deducibilidad de los intereses producidos por los pagarés emitidos por Grupo Itouch Movilisto España SL a favor Itouch PLC por la adquisición de Movilisto SL; y, en cuarto lugar, deducibilidad de los gastos de 2009 correspondientes a facturas que se recibieron en 2010.



TERCERO.- Las alegaciones de la demandante quedan condicionadas por la existencia de un acta de conformidad cuya impugnación es muy limitada, como ha indicado esta Sala y Sección anteriormente (Sentencia 28 de febrero de 2019, FJ4): 'Debemos recordar que las actas de conformidad están reguladas en el artículo 156 de la Ley 58/2.003, General Tributaria, que en su número 5 dispone: 'A los hechos y elementos determinantes de la deuda tributaria respecto de los que el obligado tributario o su representante prestó su conformidad les será de aplicación lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 144 de esta ley '. Este último, relativo al valor probatorio de las actas, establece: 'Los hechos aceptados por los obligados tributarios en las actas de inspección se presumen ciertos y sólo podrán rectificarse mediante prueba de haber incurrido en error de hecho'.

Sobre las actas de conformidad, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha proclamado la siguiente doctrina: a) la declaración de conocimiento del Inspector que contienen las actas goza de la presunción de veracidad; b) el contribuyente no puede rechazar los hechos recogidos en un acta de conformidad, porque hacerlo sería tanto como ir contra sus propios actos, a no ser que pruebe que, al prestar la conformidad, incurrió en error de hecho; c) un acta de conformidad es atacable por el contribuyente en todo lo relativo a la interpretación y aplicación de normas jurídicas; d) entender cumplida o no en las actas la exigencia del art. 145.1.b) de la Ley General Tributaria del año 1963 - actual art. 153.c) de la Ley 58/2003 - [mención en las actas de 'los elementos esenciales del hecho imponible o presupuesto de hecho de la obligación tributaria y de su atribución al obligado tributario, así como los fundamentos de derecho en que se base la regularización'] es una cuestión puramente de derecho y, por tanto, susceptible de revisión aunque el acta sea de conformidad; e) los elementos esenciales del hecho imponible son la obtención de rentas, su origen y cuantía, el sujeto pasivo, la determinación del período impositivo y, en relación con los elementos de obtención y origen de las rentas, la expresión de los hechos y circunstancias con trascendencia tributaria que hayan resultado de las actuaciones inspectoras, o referencia a las diligencias donde se hayan hecho constar; f) la circunstancia de que pueda preverse la conformidad del contribuyente al iniciar la redacción del acta no exonera del cumplimiento de los referidos requisitos, porque constituye una garantía tributaria ineludible.' En este caso, la recurrente manifiesto expresamente su conformidad con los hechos y circunstancias que recoge la propuesta de liquidación, de modo que la liquidación definitiva derivada del acta firmada en conformidad, correspondiente al IS de 2009, se fundamenta en estimar acreditada y aceptada por la hoy recurrente los datos e información fundamental resultante de la comprobación inspectora que sustenta la propuesta de regularización tributaria y, en concreto, en la existencia de operaciones vinculadas entre las sociedades del grupo, que excluyen operaciones en condiciones de mercado, por lo que no existió pago real a la matriz británica por la compra de la sociedad finlandesa, ni amortización de fondo de comercio, ni pago de intereses por pagarés, ni, en otro orden de cosas, pagos a proveedores por servicios telefónicos recibidos en 2009.

Pues bien, pese a su conformidad respecto de los hechos y circunstancias recogidos en el acta al que prestó su conformidad, la recurrente discrepa de las consideraciones que efectúa la Inspección en la liquidación, sin acreditar que cuando prestó su conformidad incurriera en vicios del consentimiento, por lo que, en consecuencia, tales hechos gozan de presunción de certeza y le vinculan como actos propios.

Por ello debe adelantarse que las alegaciones de la demanda no pueden ser acogidas por ir en contra de lo reconocido en el acta de conformidad.



CUARTO.- En primer lugar se invoca en la demanda la deducibilidad de los intereses que se dicen abonados a Itouch PLC (matriz del Grupo en el Reino Unido) en el ejercicio 2009, producidos por un pagaré emitido por Itouch Spain Holding SL a favor de Itouch PLC para financiar la compra en 2004 de la Sociedad finlandesa JIPPII MOBILE ENTERTAIMENT OY.

La existencia y la deducción de estos intereses en el Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio 2009, desde el punto de vista de la demandante, queda supeditada totalmente por el acta de conformidad, donde se aceptaron por la demandante unos hechos que se presumen ciertos y solo podrían rectificarse mediante prueba de haber incurrido en error de hecho ( art.144 LGT), que en este caso no se alega.

Como afirma la Administración en la contestación a la demanda, la ausencia de pago de estos intereses en los ejercicios de 2008 y 2009, es justificada por el TEAC (FJ7 de la resolución de 9 de mayo de 2017, extrapolable al ejercicio de 2009) razonando, entre otras cuestiones, que no puede admitirse fiscalmente la existencia de deuda, de acuerdo con la calificación del Modelo de Convenio de la OCDE y los arts.9, 10 y 11 Convenio de Doble Imposición España-Reino Unido, ya que se trata de una operación vinculada, que no podría llevarse a cabo en términos de mercado con un tercero porque Itouch Spain Holding SL (la demandante) tiene pérdidas constantemente, no tiene capacidad financiera de reembolso, no tiene posibilidad de obtener una financiación en esos términos contratados y además no se puede calificar la deuda como tal ni los intereses como gastos financieros, ya que no existe vencimiento fijado para la obligación principal de amortización.

Incluso la Inspección acreditó que los supuestos intereses devengados y satisfechos a cuenta del pagaré en 2008/2009 no fueron pagados.

Las afirmaciones incorporadas al acta objeto de conformidad son suficientes para descartar la reiterada interpretación en contrario de la demandante basada en el devengo de intereses regidos por el derecho inglés, interpretación que, por lo demás, obvia que la Administración acreditó que los intereses no habían sido satisfechos.



QUINTO.- La demanda alega en segundo lugar la deducibilidad de la amortización del fondo de comercio surgido en la adquisición de Jippii Mobile Entertaiment OY por parte de ISHO.

Al igual que en la anterior alegación, la demandante obvia los datos incorporados al acta de conformidad.

La administración dejó constancia que requirió a la demandante para que acreditara la cuantía de los fondos propios de la sociedad adquirida en el momento de la adquisición. La falta de contestación adecuada significó la consignación en el acta de la inexistencia de dicho fondo. La conformidad del demandante a dicha acta y la ausencia de prueba de error de hecho permiten asumir la inexistencia del fondo y que el rechazo de su deducción se ajusta a derecho.



SEXTO.- La tercera alegación de la demanda consiste en la deducibilidad de los intereses producidos por cuatro pagarés emitidos por Grupo Itouch Movilisto España SL a favor Itouch PLC por la adquisición de Movilisto SL.

Los intereses producidos por los denominados pagarés A, B, E y F no son reales. La Inspección dejó constancia, como recoge el FJduodécimo de la resolución del TEAC, que no se había demostrado la existencia de precio en el importe de la revaloración expresada en la adquisición intragrupo de los activos y pasivos de Movilisto SA, y que por tanto no se podía considerar válida esa adquisición en cuanto al importe de dicha revalorización, denegándose el endeudamiento consiguiente. Añadía la Inspección que no se puede admitir fiscalmente la existencia de deuda, de acuerdo con la calificación del Modelo de Convenio de la OCDE y los arts.9, 10 y 11 del Convenio de Doble Imposición España-Reino Unido, ya que se trata de una operación vinculada, que no podría llevarse a cabo en términos de mercado con un tercero, porque Grupo Itouch Movilisto España SL no tiene suficiente capacidad financiera de reembolso, no tenía posibilidad en 2004 de obtener una financiación en esos términos contratados, y además no se puede calificar la deuda como tal ni los intereses como gasto financiero, al superar con creces las aportaciones de capital.

De esta manera, el carácter vinculado de la operación de incorporación de activos y pasivos entre sociedades del mismo grupo no produjo costes que debieran satisfacerse con los intereses que se pretenden devengar.

Las alegaciones en este punto de la demanda son de nuevo reiteración de su interpretación sobre la verdadera existencia de una compraventa, que sin embargo nunca pudo existir por la vinculación entre las sociedades implicadas y la falta de capacidad financiera de aquella que supuestamente debió afrontar el pago de los pagarés y sus intereses.

La demandante admitió con el acta de conformidad la veracidad de estas operaciones vinculadas sin probar error al aceptar estos hechos.

SÉPTIMO.- Finalmente, alega la demanda en último lugar la deducibilidad de los gastos de 2009 correspondientes a facturas que se recibieron en 2010. La demandante se basa en que las facturas que pretende deducir corresponden fundamentalmente a la prestación de servicios de telefonía que se percibieron en el ejercicio 2009, de modo que estos gastos deben imputarse y son plenamente deducibles en 2009 aunque las facturas se hayan recibido en el siguiente ejercicio.

Tal pretensión es respondida por la Administración que cita el art.19.1 TRLIS 'Los ingresos y los gastos se imputarán en el período impositivo en que se devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros.' Y en este caso, el devengo se sitúa por la Administración en 2010, debido a que estos gastos se computaron en 'cuentas de grupo 6 con abono a acreedores, por previsiones de gastos todavía no realizados, cuya imputación temporal correcta se sitúa en 2010, fecha en la que se efectúa el reconocimiento definitivo al acreedor'. Esta interpretación se justifica por la resolución impugnada en que el art.13.1.a TRLIS prohíbe la deducción, entre otros, de los gastos derivados de obligaciones implícitas o tácitas. La interpretación de la Administración es razonable al estar basada en la concreción de la deuda, sin la factura no se puede determinar el importe de la obligación a satisfacer y computar. En todo caso, es necesario insistir una vez más en la fuerza del acta de conformidad y los hechos que incluyen que no quedan desvirtuados por una afirmación en contrario sobre una circunstancia de hecho como es la fecha de los servicios prestados.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, al no apreciarse que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros (2000 €), más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Fallo

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de ITOUCH SPAIN HOLDINGS SL, contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 28 de junio de 2018, por la que se que estima en parte la reclamación económico-administrativa presentada contra el acuerdo de liquidación derivado del acta de conformidad número A01-79258572, dictado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria en relación al Impuesto sobre Sociedades de 2009.

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la parte demandante con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-1021-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-1021-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. José María Segura Grau Dª. María Prendes Valle D. Enrique Gabaldón Codesido