Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1069/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 431/2014 de 17 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO Núm. 431/2014.

Registro General Núm. 2.061/2014.

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Eloy Méndez Martínez.

Don Pablo Vargas Cabrera.

En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de noviembre del año dos mil dieciséis.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 431/2014, interpuesto por don Gaspar, representado por la Procuradora doña Noelia Flores Martínez, y asistido de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), representada y defendida por el Letrado don León Lasa Fernández-Barrón; habiéndose personado en el recurso don Matías, representado por el Procurador don Juan Rodríguez Jiménez, y asistido de Letrado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Orden de 1 de septiembre de 2014 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo convocado para ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores de Música y Artes Escénicas y para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocado por Orden de 14 de marzo de 2014.

SEGUNDO.- En su escrito de demanda, la parte actora solicitó la nulidad total del acto recurrido 'en lo que respecta a los seleccionados por Tribunal de Sevilla' por lo que 'habría de repetirse el entero concurso-oposición en Sevilla entre los mismos aspirantes, o, subsidiariamente, la nulidad del procedimiento selectivo celebrado por el Tribunal de Sevilla nº 3 en los que respecta a la segunda prueba de oposición para que, retrotrayendo el procedimiento, se nombre un nuevo Tribunal y se acuerde celebrar dicha prueba en la cual intervengan los 16 aspirantes que aprobaron la primera prueba, a puerta abierta y con un sistema de grabación la exposición de la programación didáctica y de la unidad didáctica, obligando al Tribunal a expedir la nota obtenida por cada aspirante en el mismo día de su examen, o, por último, de modo alternativo y si posible fuera, incluyéndole la Administración en la lista de aprobados, crease u otorgase a su favor una plaza en propiedad en la especialidad de Fundamentos de la Composición.

TERCERO.- Por la Administración y por don Matías se contestó a su vez en el sentido de oponerse, solicitando ambas partes la desestimación del recurso.

Recibido el recurso a prueba y practicada la propuesta que fue admitida, se dio ocasión a las partes para que formularan escritos de conclusiones, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.

CUARTO.- En la presente causa se han observado las prescripciones legales, salvo las relativas a determinados plazos procesales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la Orden de 1 de septiembre de 2014 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo convocado para ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria y Profesores de Música y Artes Escénicas y para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocado por Orden de 14 de marzo de 2014.

El recurrente participó en dicho proceso para ingresar en el Cuerpo de Profesores de Música y Artes Escénicas, especialidad de Fundamentos de la Composición, y alega en su demanda, primera y principalmente, que el Tribunal al que quedó asignado actuó con absoluta arbitrariedad e incurrió en desviación de poder, invocando los arts. 9.3, 23.2 y 103 de la C.E., 63.1 de la Ley 30/1992, 70.2 de la Ley Jurisdiccional, y 404 del Código Penal, cuya prueba no puede ser otra que las presunciones judiciales reguladas en el art. 386 de la L.E.C. que permitirán concluir con cita jurisprudencial, y aunque 'no pretendemos una mayor nota para nuestro defendido', que se ha preferido 'elegir a los menos aptos' y que 'estaban las plazas adjudicadas de antemano'.

La demanda comienza con la afirmación rotunda de que 'el tribunal ha suprimido o cerrado por entero la fase de concurso mediante una argucia o maniobra' y que incurrió en desviación de poder dentro de la primera prueba de oposición compuesta de una parte A o parte práctica consistente en un ejercicio escrito basado en la composición de una fuga sobre un 'arranque' (tema melódico) dado a elegir entre tres y en el análisis de una pieza dada, y de una parte B o desarrollo escrito de un tema elegido por el opositor de los extraídos al azar entre tres.

Alega también que el Tribunal incurrió en arbitrariedad 'de modo sobresaliente' dentro de la segunda prueba de oposición, compuesta de una parte A, consistente en en presentación y defensa de la programación didáctica, y de una parte B consistente en preparación y exposición de una unidad didáctica. Lo que sucedió en esta segunda prueba, según expone, es que el Tribunal 'favoreció' a determinados aspirantes hasta el punto de suspender en la segunda prueba a todos los opositores que por sus méritos 'estorbaban', de modo que sólo aprobaran la oposición quienes se quería que 'quedaran dentro de plaza', de las cinco que podía adjudicar, prescindiendo enteramente de la fase de concurso posterior, para lo cual 'ajustó y calculó' las notas, pues los 'elegidos o agraciados' por el Tribunal en su mayor parte carecían de méritos suficientes para 'pujar' en la siguiente fase de concurso.

Prosigue el recurrente en su demanda que el 4 de julio de 2014 se publican las calificaciones de la primera prueba de la oposición, el 10 de julio el baremo provisional de la segunda fase del concurso de méritos y cinco días después, el 15 de julio, la calificación de la segunda prueba de la oposición y 'el Tribunal tuvo ocasión de saber quiénes tenían méritos suficientes para superar la fase de concurso de méritos'. Añade que pese a la petición de que se complete el expediente administrativo, la Administración no ha remitido el ejercicio escrito que hizo (parte A de la primera prueba de la oposición), consistente en la composición de una fuga, ni la parte B de esta primera prueba, consistente en el desarrollo del tema que eligió, ni la programación (parte A de la segunda prueba) ni el guión que realizó para la exposición y defensa de la unidad didáctica (parte B de la segunda prueba), y sin estos documentos mal puede practicarse un análisis comparativo mediante prueba pericial. Igualmente afirma que tampoco se especifica la valoración numérica de cada indicador de los criterios de calificación en lo refrente a la parte A y B de la segunda prueba.

Ofrece como 'indicios de invalidez' en la primera prueba de la oposición , el que obtuvo 5,7280 puntos en la fase práctica (composición de una fuga) y 4,620 en el desarrollo del tema por él elegido, es decir, una media de 5,1740, y en cambio, Candida, 'una de las aprobadas', obtuvo 'nada menos' que un 7,1820 puntos en la parte A y un 8.100 en la parte B, o sea 7,6410 de media, 'recién sacada la licenciatura' y 'sin apenas experiencia por razón de trabajos compuestos y publicados'. Añade que en la parte B de la primera prueba todos los miembros del Tribunal indican que la caligrafía empleada por él es poco legible pero 'si vemos los apuntes presentados por el Tribunal podríamos decir los mismo; es más, las aclaraciones recogidas por el vocal nº 2 son prácticamente ilegibles' y 'sería conveniente cómo ha comprobado el Tribunal el interés musical de la prueba de composición: si a través de su ejecución instrumental por parte de algún miembro del Tribunal o a simple vista de la partitura'. También se pregunta 'quién ha escrito' el documento titulado Autobaremación de los méritos de Candida (folio 193 de la ampliación del expediente) 'creemos que corregidos tras su reclamación', así como 'si estaba o no en posesión del Tribunal antes de las puntuaciones de las pruebas de la parte B de la segunda prueba'. Expone que la prueba pericial determinará que 'se observan más errores en la composición de la fuga de Candida (parte A de la primera prueba) que los señalados por el Tribunal', cuyos miembros 'puntúan en exceso cada unos de los indicadores de los criterios de calificación, a pesar de que la pulcritud en la escritura no es buena ni tampoco la concordancia estilística ni menos el interés musical', y en cuanto al análisis de la obra musical (parte A todavía primera prueba) 'no se profundiza en el análisis armónico, fórmulas de acompañamiento de la melodía, texturas, aplicación y finalidad didáctica de la obra, etc.', y 'ningún miembro del Tribunal hace comentario alguno sobre la aplicación didáctica, propuesta de curso, análisis armónico, propuestas metodológicas y contexto, a pesar de lo cual loa prueba se valora en exceso' y los vocales nº 3 y 4 'incluso apuntan que el análisis formal fue muy lioso, y muy escaso el armónico; sin embargo valoran la prueba de modo muy alto y en exceso. Y en cuanto al desarrollo del tema (parte B primera prueba) 'las ideas expuestas son muy abstractas y poco concretas, dedicando gran parte del tema a cuestiones que no se especifican ni se deducen del título del tema', añadiendo que la conclusión didáctica 'está vacía de aportaciones interesantes' y 'con letra no muy legible', y que la valoración 'vuelve a ser excesiva y contradictoria pues se califican algunos de los indicadores de los criterios de calificación sin motivo alguno'.

Agrega que 'también es admirable' que Mariola, quien 'solo posee la titulación superior de piano (curso 2010- 2011) y apenas ha estudiado composición', obtuviera 6,8740 puntos en la parte práctica de la primera prueba y 6.100 en el desarrollo de un tema, con 6,5370 de media; y que 'es llamativo' que Matías, 'que acabó licenciatura en composición en el curso 2011-2012, obtuviera de media en la primera prueba 5,9920 puntos, más que mi representado, pese a su escasa experiencia y trabajo en composición', denunciando en estos otros dos aspirantes errores concretos de valoración por parte del Tribunal en similares términos a las alegaciones efectuadas con respecto a Candida, los cuales 'detectará sin duda la prueba pericial'. También expone que a diferencia de estos tres partícipes, sus méritos conforme a baremo alcanzaban 'la segunda nota más alta en méritos'.

Otro indicio de invalidez que ofrece es que en la primera prueba, tanto en la parte A como en la parte B, 'se pudo apreciar cómo al recoger los exámenes, los cinco miembros del Tribunal rodeaban el pupitre o mesa de cada cual, de modo que todos pudieron observar nuestra caligrafía', y 'todos podían ver nuestro examen y quedarse con la letra, color del bolígrafo, primera página del índice, etc.', y aunque 'cada cual cerró el sobre pequeño con sus datos personales', sin embargo, 'a la hora de etiquetar tanto el sobre pequeño como la primera página del examen, destinado al sobre grande, no hizo tal labor sólo la secretaria del Tribunal sino que los demás miembros presenciaban la operación', y se pregunta que '¿dónde queda el necesario anonimato'.

Ofrece a continuación como 'indicios de invalidez' de la segunda prueba de la oposición, primeramente, que 'tres de los aprobados', los citados Candida, Mariola y Matías, a diferencia de él que acumula experiencia docente previa, no han prestado servicio alguno docente en la Administración 'ni quizás en la enseñanza privada', siendo 'verdaderamente extraño' que desarrollaran las dos partes de esta segunda prueba, que tiene un carácter pedagógico o docente, 'de modo tan maravilloso' a pesar de los errores puntuales y concretos que denuncia habidos en cada uno de ellos con respecto a la valoración de la programación didáctica, así como en referencia a la unidad didáctica, en la cual 'ha sido más fácil para el Tribunal ejercer su más libre arbitrio, o mejor, indebido favorecimiento', ya que 'no deja rastro alguno escrito para que pueda ser controlado por la Justicia'.

Un segundo indicio es que tanto el Presidente como el resto de los vocales señalan que las unidades didácticas números 12 al 14, presentadas por él, 'están fuera de la programación, cosa que en las oposiciones del 2010 no se indicó a pesar de que la legislación vigente era y es la misma', y denuncia que 'todos los miembros del Tribunal opinan que las unidades didácticas presentadas por mi representado en la programación didáctica tienen poca variedad de ejercicios cuando en realidad se trata de un breve esquema de cada una, según los establecido en la convocatoria de oposición' y que 'el Presidente se limita a escribir al lado de cada indicador de los criterios de calificación de la unidad didáctica los términos bien, mal, regular, y a continuación la valoración numérica', por lo que 'se podría supone con este sistema que la nota final ha sido pensada y consensuada con posterioridad'.

Un tercer indicio de invalidez es que los apuntes de cada miembro del Tribunal respecto a las pruebas son prácticamente los mismos, de lo que se deduce que todas las pruebas fueron corregidas en común y no de forma individual, vulnerándose así la base 8.1 de la Orden de convocatoria, que prevé que la calificación sea 'la media aritmética de las puntuaciones de todos los miembros presentes en el tribunal, debiendo calcularse con aproximación de hasta diez milésimas', denunciado también que las puntuaciones en la defensa de la unidad didáctica (parte B) alcanzan 'números enteros sin decimales (nada menos que 9 parav 16 aspirantes) o con su solo decimal (6 para los mismos 16 aspirantes)' y como 'es imposible que los cinco miembros del Tribunal, que deben producir u otorgar cinco calificaciones distintas, con cuatro decimales cada una (como ordena la base 8.1), tras sumarlas y dividir entre cinco, den como resultado una cifra sin decimales o con un solo decimal', hay que colegir 'que las calificaciones se pusieron mediante acuerdo consensuado', cosa que no ha ocurrido en ningún otro Tribunal, de esta especialidad (fundamentos de Composición), o de otras especialidades.

Un cuarto indicio que ofrece el recurrente como prueba de la 'injusticia' de la nota dada en la unidad didáctica, es que en las oposiciones de 2010 celebradas en el Tribunal nº 2 que tuvieron lugar en Málaga obtuvo en la defensa de esta misma unidad didáctica la máxima calificación de un 10 'y fue felicitado por el Tribunal'. Añade que el desarrollo de esas oposiciones fue distinto porque la exposición oral de una unidad didáctica relacionada con la programación didáctica 'se podía sustituir por un informe, cosa que hizo don Gaspar, obteniendo aquí la máxima calificación', y aunque en este procedimiento selectivo esta prueba tuviera tan sólo un desarrollo oral, sin dejar huella documental alguna salvo un mero guión, 'bien puede suponer la Excma. Sala que mi representado no iba a exponer en vía oral un contenido distinto del antes escrito y tanbiencalificado'.

Expone a continuación que los méritos de los aspirantes fueron publicados indebidamente antes de darse a conocer las notas de la segunda prueba de la oposición, por lo que el Tribunal 'conoció sin duda la baremación de los méritos antes de poner las notas' de esta segunda prueba, y si bien no hay prohibición expresa en las bases, la 'lógica y la justicia' exigen que no se conozca, y no en vano la fase de concurso es 'posterior' a la fase de oposición. Añade que los tribunales de las demás provincias 'han aprobado generosamente a quienes lo han merecido', poniendo ejemplos de ello en distintos tribunales pese a que cada uno de ellos sólo podía adjudicar las cinco plazas que tenían asignadas, y se pregunta, 'no sabemos en virtud de qué directrices o criterios', si 'la oposición se ha hecho, a diferencia de la anterior que tuvo lugar en Málaga y Linares el año 2010, para evitar el ingreso de interinos'. .

Otro indicio de invalidez, el sexto, es que las notas de la segunda prueba deben darse de manera inmediata tras el examen individual y no tras haber terminado la totalidad de exámenes de los aspirantes, como sucede 'en oposiciones serias', aunque no lo especifiquen las bases, y esa modalidad elegida 'es de nuevo la que puede facilitar cualquier componenda o acuerdo del mismo dirigido a aprobar opositores predeterminados, obviando la fase de concurso de méritos, cuando son mínimos los méritos de los aprobados en comparación con los de otros aspirantes'.

Considera a continuación como 'verdaderamente extraño' que el Tribunal 'ordenara' que la segunda prueba de carácter oral, tanto la parte A como la B, 'se hiciera a puerta cerrada, sin presencia de nadie y sin una grabación del examen' y, por tanto, sin poderse comprobar la bondad o justicia de las notas emitidas; y como nada dicen las bases sobre si debía celebrarse en público o a puerta cerrada, 'ha dependido' dicha decisión del Tribunal, lo que 'sólo puede entenderse con lógica si se desea no recibir crítica alguna por parte de los asistentes y si se quiere poder actuar con mayor libertad de decisióno, en último extremo, si se desea actuar de forma arbitraria', y 'es más' todos 'fuimos desposeídos' de bolsos y móviles 'sin duda por temor de que pudiéramos grabar nuestro examen, temor infundado pues nunca podríamos comparar nuestro examen con la grabación que hicieran los que tuvieron lasuertede ser aprobados'.

Por último, como octavo indicio de invalidez, el demandante hace 'reseñar la inutilidad del llamado día de atención al opositor', fijado en un fecha concreta, pues al pedir explicaciones al Tribunal sobre 'su actitud y los motivos del tajante suspenso', ninguna razón se le dió a él, y a todos, 'seguramente porque no las tenían', y sólo dijeron que la Consejería 'les había prohibido desvelar los criterios de evaluación seguidos para calificar la segunda prueba', pero sin justificarlo.

Alega también el recurrente un segundo motivo de impugnación, 'menos trascendente' que el de la arbitrariedad con que actuó el Tribunal, consistente en que tres de sus miembros formaban parte del Departamento de Composición del Conservatorio de Huelva que identifica, en el que estaba integrado 'uno de los opositores aprobados, concretamente don Cosme, y aunque 'no ponemos en duda las notas por él obtenidas ni su buen curriculumde méritos', estos miembros del Tribunal debieron abstenerse sin necesidad de ser recusados porque 'la amistad y el compañerismo hacensospechosala imparcialidad'. Añade que 'esvox populi' que Candida 'es novia de un muy cercano amigo del Presidente del Tribunal llamado don Iván', y 'que, por motivos que desconocemos, hubieron de ser llamados para componer el Tribunal dos vocales suplentes'.

El tercer y último motivo de impugnación que alega es que los criterios de valoración de las pruebas se publicaron dos días después de la celebración de la parte B (desarrollo de un tema) de la primera prueba, imposibilitando así su conocimiento por parte de los aspirantes y la debida preparación del examen; 'tampoco coinciden exactamente' con los utilizados, especialmente los referidos a la parte A de la segunda prueba (programación didáctica), ni se dieron a conocer en la presentación de la oposición ni el día de reclamaciones, sin que se pueda deducir 'en base a qué valora el Tribunal cada uno de los indicadores de dichos criterios'.

En el escrito de contestación a la demanda la Administración alega que las descalificaciones hacia el Tribunal y las expresiones fuera de tono empleadas en la demanda son producto de 'elucubraciones' que no tienen base probatoria, sin que se pueda 'contestar todas las sospechas del actor' pues 'resulta difícil, por no decir imposible, contestar con argumentos jurídicos' a muchas de ellas, y recuerda cuál es la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad técnica.

Por su parte, el codemandado, Matías, al contestar la demanda, después de comentar el grave tono acusatorio de ésta, niega la supuesta arbitrariedad que se le reprocha al Tribunal examinador insistiendo que se funda en argumentaciones sin suficiente rigor jurídico, así como en la extemporaneidad de toda alegación de concurrencia de alguna causa de abstención en sus miembros, combatiendo el resto de alegaciones del recurrente porque no pueden imponerse sus apreciaciones sobre el juicio técnico del Tribunal. Por último, considera inadmisible desde el punto de vista procesal la petición principal de nulidad de todo el proceso selectivo que se contiene en la demanda, como igualmente considera inadmisibles la petición subsidiaria de nulidad del procedimiento selectivo celebrado por el Tribunal de Sevilla nº 3, y la petición alternativa de que se cree a su favor una plaza en propiedad en la especialidad de Fundamentos de la Composición a la que aspiraba.

Pues bien, comenzando por esto último, tanto la petición principal como la petición subsidiaria contenidas en el suplicode la demanda son procesalmente admisibles por cuanto tienen por respectivo fundamento la concurrencia de vicios de nulidad que según se exponen por el demandante las posibilitarían, y, en consecuencia, sólo será al entrar a conocer de su concurrencia, esto es, examinando el fondo del asunto, cuando se dilucidará la procedencia o no de dichas pretensiones. Por el contrario, la petición alternativa resulta a todas luces inadmisible pues es manifiesto que la pretendida declaración judicial de que se cree u otorgue una plaza en propiedad para el demandante sobrepasa el objeto del recurso, que no es otro que la Orden de 1 de septiembre de 2014 por la que se hacen públicas las listas del personal seleccionado.

SEGUNDO.- Esto dicho, si para abordar precisamente la cuestión de fondo se deben analizar los distintos vicios o causas de nulidad que alega el recurrente con el fin de poder llegar a la conclusión postulada en la demanda de que el Tribunal 'favoreció' a determinados aspirantes en su propio perjuicio, para lo cual 'ajustó y calculó' las calificaciones dadas en la fase de oposición, es obligado acometer, primeramente, el examen de esa alegación capital, según la cual fue indebidamente valorado o calificado en las pruebas realizadas, esto es, de modo insuficiente, a la vez que también se valoraron indebidamente las pruebas realizadas por Candida, Mariola y Matías, en estos tres casos, por exceso. Las alegaciones relativas a la forma en que se recogieron los ejercicios, o el modo que se empleó -sin testigos- para su exposición por los aspirantes, o la manera que usó el Tribunal a la hora de puntuar y su retraso en tomar dicha decisión, o la publicación de los méritos antes de dar a conocer ciertas calificaciones, como indicios que se ofrecen de la arbitrariedad denunciada, quedan subordinadas a aquella alegación principal, aunque haya que decir de entrada que si el demandante entendía que concurría un motivo de abstención que no se planteó, nada impedía que, por el cauce del artículo 29 de la Ley 30/1992, promoviese la recusación del o de los miembros del Tribunal en que consideraba era apreciable un motivo de los previstos en el artículo 28.2 del mismo texto legal.

Pues bien, a este alegato de resultar 'suspendido' en la fase de oposición porque 'estorbaba' por sus méritos y se prefirió 'elegir a los menos aptos', la Administración y el codemandado oponen la doctrina de la discrecionalidad técnica, por lo que resulta oportuno citar la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2014 (casación 376/2013) que expone la evolución de la doctrina jurisprudencial al respecto:

'El debido análisis de lo suscitado en los motivos de impugnación suscitados en la demanda formalizada en la instancia aconseja recordar, con carácter previo, la jurisprudencia sobre el significado y ámbito que ha de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y sobre las posibilidades que ofrece el control jurisdiccional frente a los actos de calificación especializada en los que se proyecta dicha doctrina, en especial en lo referente al nivel de motivación que les es exigible.

Esa jurisprudencia, procedente de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), está caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE), y sus líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue.

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo, que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

'Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad (...)'.

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989, que se expresa así:

'Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE'.

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el 'núcleo material de la decisión' y sus 'aledaños' .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos (los aledaños) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre, como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SSTS de 28 de enero de 1992, recurso 1726/1990; de 11 de diciembre de 1995, recurso 13272/1991; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990).

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

'(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate'.

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás'. Hasta aquí lo recogido en dicha sentencia del Tribunal Supremo.

Conforme a esta doctrina, ha de afirmarse resueltamente que cualquier partícipe en un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva tiene derecho a conocer los motivos de las puntuaciones que hayan sido aplicadas por los miembros del Tribunal; y, al caso que nos ocupa, como ahora se dirá, no puede la Sala considerar cumplida la obligación que pesa sobre la Administración de explicar las razones de ese juicio técnico del Tribunal examinador, juicio técnico que es expresamente combatido por el recurrente que plantea abiertamente la revisión de las calificaciones obtenidas.

Por lo que respecta a la primera prueba, ya se alegaba en la demanda que, pese al requerimiento hecho a la Administración para que se completara el expediente administrativo, no se había remitido el ejercicio escrito que hizo el recurrente (parte A de la primera prueba de la oposición), consistente en la composición de una fuga, ni tampoco la parte B de esta primera prueba, consistente en el desarrollo del tema que eligió, y que 'sin estos documentos mal puede practicarse un análisis comparativo mediante prueba pericial', porque, en efecto, se ha articulado por el recurrente este medio probatorio designando como perito un catedrático numerario de Armonía del Conservatorio Superior de Música 'Manuel Castillo' de Sevilla, don Alfonso, con más de 34 años de experiencia docente; e insiste en su escrito de conclusiones el mismo demandante que esta falta de aportación de tales ejercicios le ha causado indefensión porque el mencionado perito que ha actuado a su instancia no ha podido 'comparar exámenes objetivos y documentados' y se centró 'exclusivamente' al emitir su informe en la segunda prueba. Esto, ciertamente, ha de ir en perjuicio de la Administración, como bien alega el recurrente, pero estando como nos hallamos en la revisión jurisdiccional de un procedimiento de concurrencia competitiva, no puede ir en perjuicio de los demás partícipes y, por tanto, la falta de aportación de estos documentos ha de ser considerada como una falta de motivación del juicio técnico que mereció para el Tribunal la corrección efectuada a dichos ejercicios, juicio técnico que, efectivamente, a la vista de las alegaciones del recurrente, queda así injustificado. Además, como se dijo, en esta primera prueba obtuvo el recurrente una media de 5,1740 puntos que considera puntuación errónea, alegando también que era de toda improcedencia que Candida, Mariola y Matías obtuvieran de media 7,6410, 6,5370 y 5,9920 puntos, respectivamente, por su menor capacitación o aptitud para realizar ejercicios así puntuados en comparación con la que él posee.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (recurso 1188/2013) se pronuncia así: 'Llama la atención en este caso el silencio de la sentencia respecto de las alegaciones del demandante sobre las deficiencias en la remisión de documentos del expediente, que con toda razón dicha parte aducía como elemento a valorar en la justificación de la motivación cuestionada, planteamiento en el que el recurrente insiste en esta casación con absoluta corrección, en la medida en que la sentencia eludió toda consideración al respecto.

La escueta y casi lapidaria respuesta de la sentencia no resulta aceptable. En primer lugar denota una incorrecta interpretación de lo dispuesto tanto en el art. 54.2 de la ley 30/1992, como de las mismas bases a que se refiere, y en concreto de la base novena.

Cuando el art. 54.2 de la Ley 30/1992 dice que «la motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos... se realizarán de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias» no está diciendo que basta la simple puntuación no razonada para considerar que con solo ella el acto cumple la exigencia de motivación.

El precepto legal no deja duda al respecto, cuando a continuación de la frase antes transcrita se dice «debiendo, en todo caso, quedar acreditado en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte». Cuando en un procedimiento administrativo se discute precisamente la motivación de la puntuación asignada, es carga que incumbe a la Administración, conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 54.2 Ley 30/1992 antes transcrito, la de justificar que la puntuación discutida se ha ajustado a las bases'.

En el caso que ahora nos ocupa, ha quedado acreditado que en el llamado 'día de atención al opositor' acudió el recurrente a pedir explicaciones al Tribunal sobre 'los motivos del tajante suspenso', y que no se le dio ninguna explicación, según le dijeron, por instrucciones expresas de la Administración.

Y prosigue la STS últimamente citada: 'No se trata, como dice la sentencia, de modo argumentalmente distorsionador del problema suscitado, de que «cada tribunal calificador emita para cada aspirante o alumno una resolución motivada que exprese pormenorizadamente la valoración de sus conocimientos llevada a cabo», sino de que, cuando un determinado aspirante cuestiona la fundamentación de la resolución que le declara no apto, la Administración deba expresar las razones que justifican la puntuación cuestionada; y eso es precisamente, y no lo que la sentencia dice, lo que sí es exigible según nuestra jurisprudencia sobre control de la discrecionalidad técnica, debiendo traer a colación las propias sentencias referidas por el demandante en el motivo, a cuya doctrina nos remitimos sin necesidad de reproducirla aquí. En el caso actual la falta de aportación por la Administración de la documentación solicitada por la parte en el trámite de remisión del expediente es de por si reveladora de una actitud contraria al deber legal de transparencia ( art. 55.2.b) Ley 7/2007) e indiciaria de arbitrariedad, vedada por el art. 9.3 CE si no se da de la misma una explicación aceptable, que en este caso no se ha dado'.

Por lo que respecta a la segunda prueba, el propio perito expone la dificultad de realizar su labor ya que la mayor parte de esta prueba se desarrolla de forma oral y no consta que se realizara grabación de los distintos ejercicios como procedería para este tipo de enseñanzas artísticas. No obstante su manifiesta conveniencia, la grabación no está exigida en las bases de la convocatoria de suerte que su carencia, por sí sola, no puede constituir para la Sala un vicio invalidante de tales ejercicios y de sus calificaciones. Añade el propio perito que ha podido consultar en cuanto a la parte A, la programación didáctica (A1), la cual 'realmente es una programación muy completa, muy bien organizada y realizada, y con una presentación del más alto nivel', pero que 'esto es tenido en cuenta por el Tribunal que, coincidiendo con mi valoración, otorga la más alta calificación a este apartado en comparación con el resto de los opositores mencionados (2,9 sobre un máximo de 3,0)'. En cuanto a la parte A.2 de esta segunda prueba se valió el perito del 'esquema-resumen de la defensa de la misma (programación didáctica) que, según testimonio del recurrente, facilitó al Tribunal' y 'consta por la documentación disponible, de todos los opositores citados en este proceso, solo el recurrente presentó este tipo de esquemas al Tribunal', y, en cuanto a la parte B afirma el perito actuante que tuvo en cuenta para emitir su informe el 'guión que realizó el recurrente para la defensa de la unidad didáctica', reconociendo el mismo perito que, por el carácter oral de las intervenciones ante el Tribunal, 'estos documentos (se refiere al esquema-resumen y al guión) no pueden acreditar la actuación real del recurrente en estos ejercicios', si bien, considerando su contenido, concluye que la puntuación concedida resulta indebida por escasa.

Ahora bien, precisamente por la falta de huella estrictamente documental como visual del desarrollo de estos otros ejercicios, se impone acentuadamente la exigencia de expresar por qué la aplicación de los criterios de valoración cualitativa empleados condujo al resultado individualizado que obtuvo el recurrente que pide explicación de las calificaciones dadas, así como las obtenidas por los otros tres aspirantes expresados en la demanda cuyas calificaciones también se impugnan. La documental acopiada, expediente administrativo y su complemento, no permite apreciar que se cumpla dicha exigencia. El informe del Presidente del Tribunal nº 3 de Sevilla de la especialidad concernida, remitido a la Sala, ofrece las puntuaciones otorgadas pero, como decimos, en el material de trabajo empleado que se ha aportado no se expone la razón de cada puntuación ni su ponderación por las estimaciones particulares de los miembros del Tribunal, sin que la Sala pueda considerar que dicho material de trabajo pueda satisfacer el derecho del recurrente a conocer los motivos de las puntuaciones dadas. El testimonio prestado por dichos miembros del Tribunal en esta sede jurisdiccional no puede suplir ahora esa falta o insuficiencia porque es necesario que conste en cada caso en el expediente para poder reputar de motivadas las calificaciones obtenidas tanto por el recurrente como por los otros candidatos, precisamente porque se discuten todas ellas por indebidas y, no sólo esto, se denuncian hechas con dolo especial por parte del Tribunal, omisión que, según se dijo, afecta a los elementos susceptibles de control judicial cuando opera la discrecionalidad técnica, la cual, para ser controlada jurisdiccionalmente y respetar la interdicción de la arbitrariedad, exige la oportuna motivación, siendo insuficiente la mera asignación de puntuaciones sin más explicaciones.

Procede, pues, la estimación parcial del recurso y la retroacción del procedimiento para que se practique otra valoración por el Tribunal indicando la razón de toda puntuación numérica atendiendo a los criterios de valoración empleados, pues el tribunal calificador está obligado a hacer patentes los criterios que sigue y a justificar su aplicación, valoración tanto para el recurrente como para los tres partícipes del proceso mencionados en la demanda, máxime cuando llama la atención el mismo perito sobre una 'circunstancia extraña' en la calificación de la parte A de esta segunda prueba, en concreto, de un 'error material que ha perjudicado al recurrente', cuando afirma que 'si se examinan las hojas de evaluación de los distintos miembros del Tribunal, que contienen las calificaciones parciales otorgadas a los tres apartados en que se divide la misma (esto es, presentación, contenido y defensa, con una valoración máxima de 0,50, 2,50 y 7,00, respectivamente), observamos que la suma total no coincide con la aportada por los mencionados miembros del Tribunal', que 'en cada caso, la suma es inferior a la real en 0,5 puntos, como se puede comprobar cotejando dichos documentos (salvo error por mi parte), lo que origina que la nota media de esta parte A que, según el Tribunal, es 5,55, en realidad debería ser 6,05, lo que elevaría la media de esta segunda prueba, de 4,465 a 4,615'; y añade que 'teniendo esto en cuenta y, según mis cálculos, si la nota media de la parte B, en vez de 4,00 hubiera sido de 4,55, esto es, una pequeña diferencia de 55 centésimas, el recurrente hubiera superado la segunda prueba y hubiera pasado a la fase de concurso, donde hubiera obtenido plaza' por sus mayores méritos en el concurso. También esto, por tanto, necesitará ser explicado porque no lo ha sido durante las actuaciones.

TERCERO.- En cuanto a las costas del proceso, y por aplicación del artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede su imposición a ninguna de las partes contendientes.

Vistos los artículos citados, los concordantes, y demás pertinentes y de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Gaspar contra la Orden de 1 de septiembre de 2014 referida en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos declarar y declaramos la retroacción del procedimiento selectivo para que por el Tribunal nº 3 de Sevilla de la especialidad de Fundamentos de la Composición, se practique otra valoración indicando la razón de toda puntuación numérica en atención a los criterios de valoración empleados, en los términos expuestos en el cuerpo de esta sentencia; y ello, sin hacer pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación fundado en los motivos previstos en el art. 88 de la L.J., el cual habrá de prepararse en el plazo de diez días a contar desde la notificación de esta resolución, previo el correspondiente depósito.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente a su lugar de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.