Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 162/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00107/2017

Ponente: D. Fernando Seoane Pesqueira

Recurso número: Procedimiento Ordinario 162/2016

Recurrente: Fausto

Administración demandada: Consellería de Traballo e Benestar

ENNOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.

Dª. Dolores Rivera Frade

D. Julio César Díaz Casales

A Coruña, a 1 de marzo de 2017

En el recurso contencioso-administrativo con el número 162/2016 de esta Sala, interpuesto porD. Fausto , representado por el procurador D. Javier Garaizábal García de los Reyes y dirigido por la letrada Dª. Noa Outerelo Díaz, contra la resolución de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia (Xefatura Territorial de Vigo) de fecha 14 de septiembre de 2015 (Expediente Reintegro NUM000 ), y la desestimación por silencio administrativo del Recurso de Reposición interpuesto en fecha 19 de octubre. Es parte demandada laConsellería de Traballo e Benestar, representada y dirigida por el Letrado de la Xunta de Galicia

Es ponente elIlmo. Sr. D. Fernando Seoane Pesqueira.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se estimase la demanda en todos sus extremos.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo la de indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto de impugnación y partes litigantes.-

Don Fausto impugna en esta vía jurisdiccional la resolución de 6 de abril de 2016 del jefe territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 14 de septiembre de 2015, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la cuantía de 2.000 euros, concedida en resolución de 22 de noviembre de 2010 en concepto de ayuda excepcional, en el marco del programa de promoción de empleo autónomo.

SEGUNDO.-Tramitación en vía administrativa.-

El señor Fausto solicitó, al amparo de la Orden de 22 de abril de 2010, por la que se establecen las bases reguladoras del programa para la promoción del empleo autónomo, cofinanciado por el Fondo Social Europeo y se procede a su convocatoria para el año 2010, una subvención para su establecimiento como trabajador autónomo desarrollando una actividad negocial de Café-Bar, en la calle Méjico nº 55 de la ciudad de Vigo.

Por resolución de 22 de noviembre de 2010 le fue concedida la ayuda excepcional solicitada, por importe de 2.000 euros.

El 1 de junio de 2010 el demandante dio inicio a la actividad referida, cursando alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

En fecha 31 de diciembre de 2012, transcurridos dos años y medio desde el comienzo de aquella actividad, ante la ausencia de rendimientos y su deficitaria situación económica, causó baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y puso fin a la actividad que hasta entonces venía desempeñando.

Es de resaltar que el actor no puso dichas circunstancias en conocimiento de la Administración otorgante de la ayuda en el plazo de los dos meses siguientes a la fecha de cese de la actividad subvencionada, como era obligado a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.1.a) de la Orden reguladora, cuando dicho cese tiene lugar, como ocurre en el presente caso, antes de cumplirse tres años desde el inicio de aquella.

Dos años y medio después de haberse puesto fin a la actividad financiada, el 17 de julio de 2015, la Administración inició expediente declarativo de procedencia de reintegro de la ayuda en su día concedida. En fase de alegaciones al mismo, el actor manifestó que la finalización de su actividad respondía a causas ajenas a su voluntad y que siempre mantuvo una actuación tendente al cumplimiento de los compromisos asumidos; en todo caso, entiende que el reintegro debería ser parcial al haber mantenido la actividad durante dos años y medio de los tres inicialmente comprometidos.

Por resolución de 14 de septiembre de 2015 se acordó la procedencia del reintegro de la ayuda por el importe total de la suma otorgada, es decir, por 2.000 euros.

Recurrida dicha resolución en reposición, el recurso fue desestimado en fecha 6 de abril de 2016.

Con la misma argumentación hecha valer ante la Administración, el Sr. Fausto postula de esta Sala la anulación de la resolución impugnada por contraria al ordenamiento jurídico y, subsidiariamente, la devolución parcial de la ayuda recibida en la cuantía de 333'33 euros, en atención a que el incumplimiento quedó constreñido a seis meses.

TERCERO.-Incumplimiento injustificado por el beneficiario de la obligación de mantenimiento de la actividad durante tres años.-

El demandante alega que no se ha incumplido la obligación contenida en el artículo 17.1.a de la Orden de la convocatoria, que recoge la necesidad de realizar la actividad objeto de la subvención durante un plazo de, al menos, tres años, dado que ese mismo precepto establece la excepción de que el cese sea achacable a causa ajenas a su propia voluntad, como es el caso, pues afirma que el cierre de su negocio de café bar le viene impuesta por la situación del mercado y la economía en general, pese a llevar a cabo todas las actuaciones humanamente posibles para mantenerlo.

Ahora bien, para que esas circunstancias adversas del negocio pudieran justificar el cierre tendrían que constituir un supuesto de fuerza mayor.

Sin embargo, tal fuerza mayor no es apreciable por ausencia de los presupuestos de imprevisibilidad e inevitabilidad.

En este sentido, como precisamos en nuestra sentencia número 1038/2012, de 19/09/2012, recurso número 810/2011 ,

'SEGUNDO.- En primer lugar, hemos de señalar que los motivos aducidos para justificar el incumplimiento de la subvención no encajan en fuerza mayor ni revisten tal intensidad que los vincule a la idea de imprevisibles e inevitables. En efecto, basta tener presente la calificación de los eventos de fuerza mayor en otros ámbitos normativos, tales como el Civil o el impuesto por el artículo 217 de la Ley 30/2007, de 30 de Diciembre, de Contratos del Sector Público para percatarnos de que tal calificativo se reserva de forma excepcional y restrictiva a motivos tales como terremotos, inundaciones o sucesos de fuerzas de la naturaleza o catástrofes técnicas similares que ocasionan grandes estragos equivalentes y que son completamente ajenos al estándar de previsión ciudadana. A ello se suma que la pavimentación y saneamiento de una calle no se improvisa y antes de abrir un negocio que pueda verse afectado por las mismas, el empresario debe tener la diligencia para consultar la situación y previsión de ejecución ante las autoridades municipales o promotores públicos de los mismos.

Por tanto, ha de rechazarse la pretensión principal ya que no apreciamos fuerza mayor en el caso analizado.'

El Tribunal Supremo en su sentencia de 02/06/2014, recurso número 66/2013 , confirma la validez del criterio que sigue esta Sala y Sección, al invocar razones de fuerza mayor, con fundamentos sustancialmente iguales,

'Como ya hemos manifestado en otras sentencias, el eventual reintegro de las subvenciones concedidas (o, en su caso, la no entrega de la cantidad consignada a tal fin) no responde tanto a la exigencia de responsabilidad a título de culpa, sino a la lógica de que la ayuda pública viene condicionada desde su inicio, en términos objetivos, por el estricto cumplimiento de las condiciones impuestas en el acto de su concesión. Para que, en supuestos muy excepcionales, aquella ecuación pudiera quebrarse sería preciso justificar que la causa obstativa al cumplimiento fue un suceso de fuerza mayor del todo extraño o ajeno al ámbito o sector en el que se desenvuelve la actuación empresarial. Cosa distinta es que el incumplimiento sin culpa excluya, en su caso, la imposición de las sanciones procedentes por el disfrute, no ajustado a las condiciones asumidas, de los fondos públicos que se hubieran entregado.

....

Todas aquellas circunstancias se inscriben dentro de lo que la propia demandante calificaba de 'factores estructurales' que afectaban al sector empresarial, esto es, no se situaban extramuros de éste. Y no constituyen, insistimos, sucesos extraordinarios y del todo imprevisibles, fuera del alcance de cualquier pronóstico o ajenos a los riesgos propios del ámbito de las inversiones industriales.'

En definitiva, no se ha demostrado que el cese en la actividad haya sido debido a causas ajenas a la voluntad del beneficiario, por lo que es conforme a Derecho la aplicación del artículo 17.1.a de la Orden de convocatoria.

CUARTO.- Improcedencia en este caso del principio de proporcionalidad: incumplimiento de la obligación de comunicación.-

El demandante alega asimismo la aplicación del principio de proporcionalidad a fin de que, al amparo del artículo 20.2 de la Orden de la convocatoria, proceda el reintegro parcial, limitando la devolución a 333'33 euros.

En cuanto al alegato relativo al incumplimiento parcial y consiguiente reintegro parcial, como hemos señalado en nuestra sentencia nº 651/2014, de 21 de noviembre de 2014 , dictada en procedimiento ordinario nº 45/2014: 'En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad en el ámbito subvencional, el mismo ha de entrar en juego cuando estamos ante incumplimientos ínfimos o cuando se trata de incumplimientos no sustanciales y puramente formales'.

En particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (recurso nº 8246/2004 ) afirmó sobre el principio de proporcionalidad en cuanto al deber de reintegro de subvenciones revocadas que 'hemos admitido la aplicación del referido principio a las decisiones administrativas en esta materia cuando concurrían circunstancias explicativas o justificativas del incumplimiento formal (de carácter temporal) que habían sido suficientemente alegadas y demostradas. Decíamos a este respecto lo siguiente: 'En todo caso, el principio de proporcionalidad (de matriz jurisprudencial y ahora ya inserto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones'.

Ahora bien, impide la aplicación del principio de proporcionalidad, y consiguiente reintegro parcial del importe de la ayuda, el incumplimiento por el actor de la obligación, recogida en el artículo 17.1.a de la Orden de la convocatoria, de comunicar la baja al órgano concedente en los dos meses posteriores a dicha baja, en caso de producirse antes del transcurso de los tres años exigidos, pues expresamente indica aquel precepto que el incumplimiento de la obligación de comunicación por la persona beneficiaria comportará el reintegro de la totalidad de las ayudas percibidas al amparo de la propia Orden.

El mismo señor Fausto impugnó asimismo la resolución de igual fecha que había declarado la procedencia del reintegro, en concepto de subvención por el establecimiento como trabajador autónomo o por cuenta propia, por importe de 6.000 euros, al amparo de la misma Orden de convocatoria, que dio lugar al procedimiento ordinario 166/2016, y esta Sala y Sección, en la reciente sentencia de 22 de febrero de 2017 , a fin de desestimar idéntica pretensión a la que ahora se deduce. ha razonado, en el fundamento jurídico cuarto:

'Pues bien, en el caso de autos, no hay duda que la actuación del recurrente no se ajustó de forma significativa y material al cumplimiento íntegro de las condiciones impuestas, ya que, si bien cumplió casi por completo la finalidad subvencional y nadie pone en duda, mientras desplegó la actividad, su actuación inequívoca encaminada a la satisfacción de sus compromisos, por lo que, en principio, nada impediría la estimación de la pretensión subsidiariamente deducida en la demanda, la consiguiente anulación de la resolución recurrida por contraria al principio de proporcionalidad y, en consecuencia, declarar que la suma a reintegrar habría de constreñirse al tiempo que restaba para alcanzar los tres años comprometidos, lo cierto es que, en el presente caso, al incumplimiento de los tres años mínimos a los que debía extenderse la actividad subvencionada, pues tan solo se han cumplido dos años y seis meses, -requisito temporal previsto en la Orden de convocatoria-, se une, con especial relevancia, el incumplimiento también por el actor de la exigencia de poner en conocimiento de la Administración tanto el cese de su actividad como su baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, dentro de los dos meses siguientes a su producción. Y tales circunstancias, contrarias a la buena fe y a la debida diligencia exigible, no pueden resultar soslayadas por la simple afirmación, carente del más mínimo fundamento en derecho, de que dicha obligación de comunicar el cese de la actividad y la baja en el RETA, solo resulta exigible cuando la misma tiene lugar dentro de los dos primeros años de actividad negocial y no cuando es posterior a ellos y se produce por causas ajenas a su voluntad. Ignora esta sala de dónde extrae el demandante esta particular interpretación, pero la dicción literal del artículo 17 de la convocatoria echa por tierra la tesis de la parte actora. En todo caso, nada impedía al demandante hacer la notificación exigida al órgano competente y nada justificó en disculpa de su omisión. Requisito esencial, en suma, de cumplimiento inexcusable, ya que no es admisible la ocultación al órgano otorgante de la ayuda del cese anticipado de la actividad subvencionada, pues con ello se le priva del necesario control y supervisión del normal empleo de los fondos otorgados para un fin concreto. Todo lo cual justifica la procedencia del total reintegro de la suma en su día subvencionada'.

Tal obligación de comunicación no resulta banal ni inútil, porque con la citada comunicación se evita todo ocultismo y se evidencia ante la Administración la voluntad activa del beneficiario, de modo que no se obliga a la Administración al control y a la comprobación posterior.

En efecto, no fue el aviso de la baja con anterioridad a los tres años por parte del actor al órgano concedente, lo que permitió a este detectar el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de la actividad durante los tres años, sino que se descubrió cuando se procedió a revisar el expediente, en ejercicio de las facultades de control, evaluación y seguimiento que le corresponden a la Jefatura Territorial, con arreglo al artículo 20 y las disposiciones adicionales primera y tercera de la Orden de convocatoria, por cuya vía se detectó, a través de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, que el señor Fausto había estado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de junio de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2012.

Siendo la subvención una atribución patrimonial que se concede a fondo perdido y está afectada al fin que justifica su otorgamiento por un ente administrativo a favor de un particular, debiendo respetarse para la subvención los principios de publicidad, concurrencia y objetividad (según el cual el otorgamiento resulta reglado por el cumplimiento de los requisitos legales a los que se anuda su concesión), lógicamente el incumplimiento de las condiciones con que haya sido otorgada es causa de extinción de la misma pues con ello se habrá desconocido la finalidad de interés general a que está destinada.

Como ha destacado la reciente sentencia de 17 de octubre de 2005 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo 'la subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ) y de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, como se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en el actuación de éste'.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

QUINTO.-Costas procesales.-

Aun cuando la íntegra desestimación de la demanda determinaría la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , las especiales circunstancias concurrentes en el presente supuesto y la naturaleza de la cuestión debatida, impulsan a esta Sala a no hacer expreso ni especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

quedesestimamosel recurso contencioso administrativo interpuesto pordon Fausto contra la resolución de 6 de abril de 2016 del jefe territorial en Vigo de la Consellería de Traballo e Benestar, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la de 14 de septiembre de 2015, por la que se declaró la procedencia del reintegro de la cuantía de 2.000 euros, concedida en resolución de 22 de noviembre de 2010 en concepto de ayuda excepcional, en el marco del programa de promoción de empleo autónomo, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0162-2016), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Fernando Seoane Pesqueira al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a 1 de marzo de 2017.