Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 107/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 701/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2017/0012101
Procedimiento Ordinario 701/2017
Demandante: D./Dña. Romeo
PROCURADOR D./Dña. JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 107/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En la Villa de Madrid a nueve de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo numero 701/2017, interpuesto por el
Procurador don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de don Alexis , en cuya defensa
ha intervenido el Abogado don Guillermo Larrondo Lizarraga, contra la resolución de fecha 13 de abril de
2017, dictada por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos), que desestima el recurso de reposición
interpuesto contra la resolución del mismo órgano de fecha 9 de febrero de 2017, por la que se deniega visado
de estudios.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado,
representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 19 de junio de 2017, acordándose mediante decreto de de 21 de junio 2017 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 5 de octubre de 2017, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión, se declare el derecho del recurrente a la obtención del visado solicitado, con condena en costas a la Administración demandada.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que el recurrente ha acreditado cumplir con los requisitos exigidos para obtener el visado de estudios solicitado y, en particular, disponer de medios económicos suficientes, que el motivo de la solicitud del visado es obtener una titulación de Grado en Lengua y Literatura Hispánica en la Universidad de Logroño, que no se incumplió el deber de aportar la documentación requerida, que la resolución recurrida carece de motivación y que se han cometido deficiencias en el procedimiento, al vulnerarse lo dispuesto en el artículo 39.3 del RD 557/2011 .



TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 29 de noviembre de 2017, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, que la resolución se encuentra suficientemente motivada, remitiéndose en lo demás a los fundamentos de la resolución recurrida.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de fecha 1 de diciembre de 2017 y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se declararon las actuaciones conclusas.



QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 7 de febrero de 2018, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido ponente el Presidente de la Sala Ilmo. Sr. don JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO , quien expresa el parecer de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la resolución de fecha 13 de abril de 2017, dictada por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de fecha 9 de febrero de 2017, por la que se deniega visado de estudios. a don Alexis , de nacionalidad marroquí.

La resolución administrativa recurrida se sustenta en la existencia de dudas acerca del verdadero motivo de la solicitud de visado de estudios, la no aportación de la documentación requerida en trámite de subsanación y no acreditar disponer de medios económicos suficientes, consistentes en el 100% del IPREM.

La parte demandante sustenta su pretensión, en síntesis, en que el recurrente ha acreditado cumplir con los requisitos exigidos para obtener el visado de estudios solicitado y, en particular, disponer de medios económicos suficientes, que el motivo de la solicitud del visado es obtener una titulación de Grado en Lengua y Literatura Hispánica en la Universidad de Logroño, que no se incumplió el deber de aportar la documentación requerida, que la resolución recurrida carece de motivación y que se han cometido deficiencias en el procedimiento, al vulnerarse lo dispuesto en el artículo 39.3 del RD 557/2011 .

La Abogacía del Estado alega en sustento de su pretensión, en síntesis, que la resolución se encuentra suficientemente motivada, remitiéndose en lo demás a los fundamentos de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La cuestión controvertida consiste en determinar si el recurrente reúne los requisitos exigidos legal y reglamentariamente para obtener el visado de estudios solicitado, denegado por la resolución recurrida, y si se ha seguido el procedimiento legalmente establecido en la tramitación de la solicitud de visado.

De acuerdo con el artículo 37.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, los visados de estudios conllevan una autorización de estancia para el extranjero que haya sido habilitado para permanecer en España por un periodo superior a noventa días con el fin único o principal de llevar a cabo, entre otras, la realización o ampliación de estudios en un centro de enseñanza autorizado en España, en un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

En relación con este tipo de visados el artículo 38 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece los requisitos exigibles para la obtención del visado de estudios: '1. Con carácter general y para todos los supuestos previstos en el artículo anterior: a) Requisitos a valorar por la Misión diplomática u Oficina consular: 1.º Si el extranjero fuera menor de edad, y cuando no venga acompañado de sus padres o tutores y no se encuentre bajo el supuesto del artículo 189, estar autorizado por éstos para el desplazamiento a España a efectos de realizar la actividad de que se trate, con constancia del centro, organización, entidad y organismo responsable de la actividad y del periodo de estancia previsto.

2.º Tener garantizados los medios económicos necesarios para sufragar los gastos de estancia y regreso a su país, y, en su caso, los de sus familiares, de acuerdo con las siguientes cuantías: Para su sostenimiento, una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

En el supuesto de participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido, la acreditación de la cuantía prevista en el párrafo anterior será sustituida por el hecho de que el programa de movilidad contenga previsiones que garanticen que el sostenimiento del extranjero queda asegurado dentro del mismo.

Para el sostenimiento de los familiares que estén a su cargo, durante su estancia en España: una cantidad que represente mensualmente el 75% del IPREM, para el primer familiar, y el 50% del IPREM para cada una de las restantes personas que vayan a integrar la unidad familiar en España, salvo que se acredite debidamente tener abonado de antemano el alojamiento por todo el tiempo que haya de durar la estancia.

No se computarán, a los efectos de garantizar ese sostenimiento, las cuantías utilizadas o a utilizar para sufragar, en su caso, el coste de los estudios, del programa de movilidad o de las prácticas no laborales.

3.º Haber abonado la tasa por tramitación del procedimiento.

4.º Contar con un seguro público o un seguro privado de enfermedad concertado con una Entidad aseguradora autorizada para operar en España.

5.º Cuando la duración de la estancia supere los seis meses, se requerirá, además: No padecer ninguna de las enfermedades que pueden tener repercusiones de salud pública graves de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento Sanitario Internacional de 2005.

Cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal, carecer de antecedentes penales en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años, por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Requisito a valorar por la Oficina de Extranjería: cuando se trate de solicitantes mayores de edad penal y para estancias superiores a seis meses, que carecen de antecedentes penales en España, durante los últimos cinco años.

2. Además de los requisitos de carácter general establecidos en el apartado anterior, será necesario cumplir, para cada uno de los supuestos de estancia previstos, los siguientes requisitos específicos, a valorar por la Oficina de Extranjería: a) Realización o ampliación de estudios: haber sido admitido en un centro de enseñanza autorizado en España, para la realización de un programa de tiempo completo, que conduzca a la obtención de un título o certificado de estudios.

b) Realización de actividades de investigación o formación: haber sido admitido en un centro reconocido oficialmente en España para la realización de dichas actividades. En el caso de actividades de investigación, dicho centro será una Universidad, un centro del Consejo Superior de Investigaciones Científicas u otra institución pública o privada de I+D.

c) Participación en un programa de movilidad de alumnos, para seguir un programa de enseñanza secundaria y/o bachillerato en un centro docente o científico oficialmente reconocido: 1.º Haber sido admitido en un centro de enseñanza secundaria y/o bachillerato o científico oficialmente reconocido.

2.º Haber sido admitido como participante en un programa de movilidad de alumnos, llevado a cabo por una organización oficialmente reconocida para ello.

3.º Que la organización de movilidad de alumnos se haga responsable del alumno durante su estancia, en particular en cuanto al coste de sus estudios, así como los gastos de estancia y regreso a su país.

4.º Ser acogido por una familia o institución durante su estancia, en las condiciones normativamente establecidas, y que habrá sido seleccionada por la organización responsable del programa de movilidad de alumnos en que participa.

d) Realización de prácticas no laborales, en el marco de un convenio firmado con un organismo o entidad pública o privada: haber sido admitido para la realización de prácticas no remuneradas, en base a la firma de un convenio, en una empresa pública o privada o en un centro de formación profesional reconocido oficialmente.

e) Prestación de un servicio de voluntariado: 1.º Presentar un convenio firmado con la organización encargada del programa de voluntariado, que incluya una descripción de las actividades y de las condiciones para realizarlas, del horario a cumplir, así como de los recursos disponibles para cubrir su viaje, manutención y alojamiento durante su estancia.

2.º Que la organización haya suscrito un seguro de responsabilidad civil por sus actividades'.

Dicha previsión normativa resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 7.1 b) de la Directiva del Consejo 2004/114/CE de 13 de diciembre de 2004 , donde se establece que quien solicite este tipo de visados 'deberá# presentar toda prueba que solicite un Estado miembro de que podrá# disponer durante su estancia de recursos suficientes para cubrir sus gastos de subsistencia, estudios y regreso. Los Estados miembros harán público el importe mínimo de recursos mensuales necesarios a efectos de la presente disposición, sin perjuicio del examen de cada caso en particular'.

El artículo 39 del Reglamento citado regula el procedimiento a seguir para la tramitación de la solicitud de visado de estancia por estudios. Dispone este precepto que: '1. La solicitud deberá presentarse personalmente, en modelo oficial, en la misión diplomática u oficina consular española en cuya demarcación resida el extranjero.

2. A la solicitud se acompañarán los siguientes documentos: a) Pasaporte en vigor o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima del periodo para el que se solicita la estancia.

b) La documentación que acredite el cumplimiento de todos los requisitos previstos en el artículo anterior, en función del supuesto concreto en que se fundamente la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la inexistencia de antecedentes penales en España será comprobada de oficio por la Administración.

3. La oficina consular requerirá, por medios electrónicos, resolución de la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente sobre la autorización de estancia.

Será competente la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que vaya a iniciarse la actividad.

Con carácter previo a dictar resolución sobre la autorización de estancia, la Delegación o Subdelegación del Gobierno requerirá informe policial, cuyo contenido valorará en el marco de su decisión.

El plazo máximo para resolver sobre la autorización será de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entenderá que su sentido es favorable.

4. Si la resolución sobre la autorización de estancia es desfavorable, la misión diplomática u oficina consular notificará al interesado el sentido de la resolución, informándole por escrito en el mismo documento de los recursos administrativos y judiciales que procedan contra la misma, los órganos ante los que deban interponerse y los plazos previstos para ello. Igualmente, la misión diplomática u oficina consular resolverá el archivo del procedimiento relativo al visado.

5. Concedida, en su caso, la autorización de estancia, la misión diplomática u oficina consular resolverá y expedirá, en su caso, el visado. La duración del visado será igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que proceda la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

El visado será denegado: a) En su caso, cuando consten antecedentes penales del solicitante en sus países anteriores de residencia durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español.

b) Cuando, para fundamentar la petición, se hayan presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas, o medie mala fe.

c) Cuando concurra una causa prevista legalmente de inadmisión a trámite que no hubiera sido apreciada en el momento de la recepción de la solicitud.

6. En el supuesto de concesión del visado, el extranjero deberá recogerlo en el plazo de dos meses desde su notificación. De no efectuarse en el plazo mencionado la recogida, se entenderá que el interesado ha renunciado al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento.

7. Si la estancia tuviera una duración superior a seis meses, el extranjero deberá solicitar la correspondiente Tarjeta de Identidad de Extranjero en el plazo de un mes desde la entrada efectiva en España'.

Dicha normativa es acorde con la Directiva del Consejo 2004/114/CE, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.

La Directiva expone que uno de los objetivos de la acción de la Comunidad en el ámbito de la educación es promover Europa en su conjunto como centro mundial de excelencia de la enseñanza y de la formación profesional, por lo que considera que favorecer la movilidad hacia la Comunidad de los nacionales de terceros países a efectos de estudios es un elemento clave de esta estrategia, de la que también forma parte la aproximación de las legislaciones nacionales de los Estados miembros en cuanto a condiciones de entrada y residencia.

De ahí que la Directiva regule los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países en el territorio de los Estados miembros, por un período de tiempo superior a tres meses, a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado, y las normas relativas a los procedimientos de admisión de los nacionales de terceros países al territorio de los Estados miembros a tales efectos.



TERCERO.- Expuesta la normativa que regula los requisitos exigidos para la obtención de un visado de estudios y el procedimiento a que ha se someterse la tramitación de las solicitudes de tal clase de visados, abordaremos el examen de los diferentes motivos de impugnación alegados por la parte demandante frente a las resoluciones recurridas.

No obstante, atendida la naturaleza de las diferentes infracciones normativas denunciadas por la parte actora, alterando el orden en que han sido expuestas, comenzaremos por aquellas que tienen carácter procedimental, pues su apreciación impediría a la Sala entrar en el examen del fondo de la cuestión controvertida.

El recurrente denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 39.3 del RD 557/2011 , afirmando que no se ha dirigido requerimiento alguno a la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en que iba a iniciarse la actividad y no se ha tramitado la autorización de estancia, prescindiéndose por ello del procedimiento establecido.

Por su parte, la Abogacía del Estado omite dar respuesta a tal alegación, limitándose a transcribir el contenido de los artículos 37 y 38 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Pues bien, examinado con detenimiento el contenido del expediente administrativo, se observa que presentada con fecha 2 de febrero de 2017 por don Romeo solicitud de visado de estudios para cursarlos en la Universidad de La Rioja, acompañada de diversa documentación con el objeto de acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención del visado solicitado, con esa misma fecha se le requirió para que presentara en el plazo máximo de diez días determinada documentación adicional, tras lo cual se dictó resolución denegatoria del visado de estudios con fecha 9 de febrero de 2017 por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos). Recurrida esta resolución por el solicitante del visado, fue confirmada por resolución de fecha 13 de abril de 2017, dictada por Cónsul General de España en Rabat (Marruecos).

Por consiguiente, en la tramitación del procedimiento que nos ocupa se ha prescindido de todos los trámites que reglamentariamente impone el artículo 39 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, viéndose seguida la solicitud del visado de la resolución denegatoria de la misma, sin actividad administrativa alguna intermedia entre la solicitud y su denegación.

Como se ha expuesto en el anterior fundamento de derecho, presentada la solicitud del visado de estudios, en modelo oficial, en el Consulado General de España en Rabat, acompañada de los documentos para acreditar la identidad del solicitante y el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 38 del mismo reglamento, previstos en el artículo anterior para la concesión del visado, la oficina consular estaba obligada a requerir, por medios electrónicos, la resolución sobre la autorización de estancia de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que iban a cursarse los estudios.

Practicado dicho requerimiento, la Delegación o Subdelegación del Gobierno competente debía solicitar informe policial, cuyo contenido valoraría en el marco de su decisión sobre la autorización de estancia, que debía adoptar en el plazo máximo de siete días desde la recepción de la solicitud, transcurridos los cuales sin haber obtenido respuesta se entendería que su sentido era favorable.

Si la resolución sobre la autorización de estancia fuera desfavorable, la oficina consular debía notificar tal decisión al interesado, el solicitante del visado, informándole de los recursos administrativos y judiciales que procedieran contra la misma, los órganos ante los que debían interponerse y los plazos previstos para ello.

En este supuesto, la oficina consular debía acordar el archivo del procedimiento relativo al visado, resolución con la finalizaría el procedimiento.

Por el contrario, si se hubiera concedido la autorización de estancia, la oficina consular debía resolver la solicitud de visado de estudios y expedir, en su caso, el visado, siendo su duración igual al periodo de estancia autorizado, salvo en los supuestos en los que procediera la emisión de Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Sin embargo, como hemos anticipado, la oficina consular de España en Rabat ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, limitándose a denegar la solicitud de visado, sin seguir la tramitación expresada, incurriendo así en el vicio de nulidad recogido en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común .

Ante ello, debe acordarse la retroacción de actuaciones a fin de que se dé a la solicitud de visado de estudios presentada por el recurrente el cauce procedimental previsto reglamentariamente, pues solo seguido el mismo en todos sus trámites podrá acordarse lo que proceda sobre la concesión del visado con las garantías que exige el ordenamiento jurídico.

En tales circunstancias, procede estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo que nos ocupa, sin que deban abordarse las restantes cuestiones controvertidas, al acordarse la nulidad de lo actuado con retroacción del procedimiento para que se resuelva lo que proceda tras seguirse el procedimiento legalmente establecido.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la Administración demandada, al haber sido estimada parcialmente la pretensión ejercitada por la parte demandante y apreciarse temeridad en la Administración demandada, dada la manifiesta carencia de motivación de las resoluciones recurridas, pese a lo cual ha sostenido en este proceso la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima' y la Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de quinientos euros (500 €) y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

Fallo

ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de don Alexis , contra la resolución de fecha 13 de abril de 2017, dictada por el Cónsul General de España en Rabat (Marruecos), que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución del mismo órgano de fecha 9 de febrero de 2017, por la que se deniega visado de estudios, declarando su nulidad con retroacción del procedimiento para que se resuelva sobre la solicitud de visado tras seguirse el procedimiento legalmente establecido.

Se condena al pago de las costas causadas en el presente recurso a la Administración demandada con la limitación que respecto de su cuantía se ha realizado en el último fundamento de derecho.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0701-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0701-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ