Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 23/2018 de 08 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 23/2018
SENTENCIA NUMERO 108/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS/AS:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a ocho de marzo de dos mil dieciocho.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA
en el recurso de apelación interpuesto por Fernando , contra el auto dictado el 18 de octubre de 2017 por el
Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso-
administrativo número 77/2017 . .
Son parte:
- APELANTE : Fernando , representado por la Procuradora Dª. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y
dirigido por la letrada Dª. NEREA ALONSO CLAVIJO.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE GIPUZKOA, representado y dirigido por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de San Sebastián dictó, en la pieza separada de medida cautelar 77/2017 del procedimiento abreviado 525/2017, auto 394/2017, de dieciocho de octubre. En él se desestimaba la solicitud de medida cautelar consistente en suspensión de ejecución de la orden de expulsión solicitada por el ahora impugnante. Contra esta resolución, la representación procesal de Fernando presentó, el tres de noviembre del año pasado, recurso de apelación ante esta sala. Dicho recurso terminaba suplicando que se revocara el auto 394/2017, de fecha de dieciocho de octubre de 2017 , y se dictara una nueva resolución por la cual se concediera a don Fernando la medida cautelar de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional dictada en la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa impugnada, durante el período que durara la tramitación del presente procedimiento.



SEGUNDO .- Cinco días más tarde, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Sin embargo, la Administración General del Estado dejó trascurrir el plazo concedido sin presentar ningún escrito. En consecuencia, la señora letrada de la administración de justicia dictó diligencia de catorce de diciembre del pasado año mediante la cual se daba por caducado el trámite.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día trece de febrero del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- AUTO APELADO.

A través del presente recurso, don Fernando impugna el auto 394/2017, de dieciocho de octubre, dictado por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de San Sebastián en el ámbito de la pieza separada de medidas cautelares 77/2017 de su procedimiento abreviado 525/2017. Esta resolución denegó la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la orden de expulsión adoptada mediante resolución de veintiséis de junio del pasado año de la Subdelegación del Gobierno en Guipúzcoa y que afectaba al ahora impugnante. La decisión contenida en el auto recurrido se basa en la idea de que el apelante no habría acreditado la existencia de arraigo en nuestro país que justifique la adopción de la medida cautelar pretendida.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Frente a este decisión se alza don Fernando , alegando la concurrencia en él de un arraigo familiar suficiente como para adoptar la medida cautelar interesada. Dicho arraigo derivaría del hecho de que el recurrente tendría esposa e hijo con los que conviviría. Además, participaría en el programa de educación para adultos del Gobierno Vasco en los cursos 2015 ¿ 2016. Todo ello demostraría que el interesado tendría un proyecto de vida en España. Considera que ese arraigo sería indicio suficiente de la prosperabilidad de su recurso, habida cuenta de que habría de prevalecer el interés familiar. Igualmente, explica que la ejecución de la medida le originaría al apelante un gran perjuicio. Ello sería así porque se vería obligado a romper los lazos sociales y familiares que mantendría en este momento. A mayor abundamiento, estaría alejado del lugar de celebración del juicio. De tal modo que sus garantías no serían las mismas. Por último, existiría el peligro de que, de dictarse sentencia estimatoria de su recurso en el procedimiento principal, don Fernando hubiera perdido parte del vínculo creado en nuestro país. Todo ello apuntaría a que el interés particular del recurrente sería superior al interés general, dada la imposibilidad de que, en caso de sentencia estimatoria, se restituyese la situación anterior.



TERCERO .- El artículo 130 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa prevé la posibilidad de adoptar una medida cautelar, previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tratándose de la solicitud de suspensión de la orden de expulsión del territorio nacional, es constante la jurisprudencia que reconoce la posibilidad de su adopción siempre que la persona afectada tenga arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos. Se trata, pues, de que la existencia de tal arraigo lleve a que la materialización de la expulsión produzca al extranjero unos perjuicios de difícil reparación que afecten a la esfera personal de sus derechos. En tal caso, el perjuicio grave al interés general debe ceder ante los perjuicios concretos que la inmediata salida del territorio español produciría al sujeto afectado (en este sentido, sentencias de esta sala 576/2015, de dieciséis de diciembre ; 117/2013, de veintiuno de febrero ; y 274/2015, de veintinueve de abril , entre otras).

A la vista de lo anterior, hemos de examinar si don Fernando ha logrado poner de manifiesto, indiciariamente, un cierto arraigo social, económico o familiar en nuestro país que aconseje la adopción de la medida cautelar con la finalidad de evitar que una eventual sentencia estimatoria pierda su eficacia. En concreto, el argumento fundamental del recurrente para reclamar la adopción de la medida cautelar es el de que en él existiría arraigo familiar suficiente, dado que estaría casado y tendría un hijo en España.

Para resolver el caso, hemos de destacar el hecho de que en la pieza separada de medida cautelar no consta practicada prueba ni aportado documento alguno. De tal modo que esta sala no tiene ningún indicio de que sean ciertos los argumentos alegados por el recurrente para reclamar la adopción de la medida cautelar de suspensión de ejecución de la sanción de expulsión. Y, de ser ciertas sus alegaciones, tampoco podemos valorar las circunstancias del caso para determinar si en realidad existe arraigo que justifique la adopción de la medida pretendida. Ignoramos si en el procedimiento principal consta prueba alguna acreditativa de que don Fernando tenga mujer e hijo, pero lo cierto es que en la pieza separada no se ha practicado ninguna prueba que así lo acredite, ni siquiera de forma indiciaria. A este respecto, hemos de señalar que la Ley 29/1998, de trece de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso ¿ administrativa no contiene una regulación sobre la forma en que ha de practicarse la prueba para la adopción de una medida cautelar. Ello nos lleva a la aplicación de las normas contendidas sobre este extremo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, como norma supletoria, según propugna su propio artículo 4 .

Pues bien, el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su apartado primero, indica que 'Solo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria'. El apartado segundo de este mismo artículo añade que 'El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito'. En este mismo sentido, el artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que '1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

2. Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares.

(¿) Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares'.

De lo expuesto resulta con claridad que el solicitante debe acreditar que concurren los requisitos precisos para la adopción de la medida. En concreto, en este caso, le correspondía a don Fernando demostrar que, al menos indiciariamente, concurre en él arraigo suficiente que justifique que se suspenda la ejecución de la sanción. Y esta acreditación puede hacerse a través de documentos acompañados a la solicitud de la medida cautelar o con otros medios de prueba que han de interesarse en esa misma solicitud. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el recurrente se limitó a reclamar, en el otrosí digo de su escrito de demanda, que se adoptara una medida cautelar. Pero no aportó documento alguno tendente a demostrar que concurrían los requisitos precisos para su adopción. Únicamente presentó una copia de la resolución administrativa impugnada que, evidentemente, no sirve para demostrar el arraigo pretendido. Tampoco propuso la práctica de prueba alguna.

De tal modo que la pieza separada formada con ocasión de esta solicitud quedó totalmente huérfana de prueba. Ello supone que el recurrente no ha acreditado de ninguna manera que sea cierto que tenga un hijo menor de edad ni que esté casado.

La conclusión que hemos de extraer de lo expuesto es la de que no se ha practicado ninguna prueba de la que se derive que don Fernando tiene mujer e hijo. Por lo tanto, no hay ni el más mínimo indicio de que el recurrente tenga arraigo familiar, económico o social en nuestro país que justifique la adopción de la medida cautelar pretendida. Ello ha de conducir necesariamente a la ratificación del auto de instancia en todos sus términos y a la desestimación íntegra del recurso de apelación.



CUARTO.- COSTAS.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , dado que se está acordando la desestimación del recurso de apelación y que no concurre ninguna circunstancia que justifique lo contrario, procede la imposición de las costas de esta instancia al apelante.

Es por los anteriores fundamentos por los que este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 23/2018, interpuesto por la representación procesal de don Fernando contra el auto 394/2017, de dieciocho de octubre, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 2 de los de San Sebastián , que confirmamos íntegramente.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0023 18, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.