Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4402/2017 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00108/2019
RECURSO DE APELACIÓN 4402/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
DÑA. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 22 de febrero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia el recurso de apelación nº 4402 del año 2017 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por
SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. representada por el Procurador D. Pedro Antonio López López, y
defendida por el Letrado D. Eduardo Pérez Vila, contra el auto nº 217/2017 del Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo nº 3 de Pontevedra de 14 de junio de 2017 , dictado en el procedimiento de ejecución de
sentencia 2/2017, derivado del procedimiento ordinario 398/2011.
Es parte apelada EL CONCELLO DE PONTEVEDRA, representado por el Procurador D. Manuel
Cupeiro Cagiao y defendido por el Letrado D. Xabier Munaiz Alonso.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR .

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Pontevedra dictó auto en fecha 14 de junio de 2017 en el procedimiento de ejecución de sentencia 2/2017, derivado del procedimiento ordinario 398/2011, por el que se acuerda desestimar la solicitud de ejecución de sentencia formulada por escrito de 18.01.2017 por SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. con respecto a la condena contenida en la sentencia definitiva dictada en los autos de PO 398/2011 de que conoció en primera instancia ese Juzgado.

Sin condena en costas.



SEGUNDO: La representación procesal de SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto, solicitando que se deje sin efecto y se ordene al Juzgado a quo la estimación íntegra de la demanda de ejecución formulada por dicha parte en fecha 18 de enero de 2017 y el despacho de la ejecución por las cantidades señaladas en la misma; y subsidiariamente, por el saldo favorable que arroje la operación compensatoria realizada conforme a lo señalado en el motivo cuarto del escrito de recurso de apelación, junto con los intereses de demora correspondientes, calculados conforme a lo establecido en el artículo 106.3 de la LJCA y, subsidiariamente, conforme a lo dispuesto en el artículo 106.2 de la LJCA . Todo ello con expresa imposición de costas al Ayuntamiento de Pontevedra.



TERCERO: El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a las demás partes.

La representación procesal del CONCELLO DE PONTEVEDRA presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se dicte resolución desestimando el recurso interpuesto, salvando el reconocimiento de que en la operación compensatoria no se debía incluir el importe de 71.554,17 euros, en consecuencia pendiente de abono por el Concello de Pontevedra.



CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala y personadas las partes apelante y apelada, se acordó admitir a trámite el recurso de apelación, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.



QUINTO : Mediante providencia se señaló el día 21 de febrero de 2019 para votación y fallo.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos del auto recurrido en apelación, en todo lo que no contradigan los que se pasan a exponer.


PRIMERO: Sobre el auto apelado y las alegaciones de la parte apelante.

El auto recurrido desestima la solicitud de ejecución de sentencia formulada por escrito de 18.01.2017 por SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. con respecto a la condena contenida en la sentencia definitiva dictada en los autos de procedimiento ordinario 398/2011 de que conoció en primera instancia el juzgado, basándose en las siguientes razones: '1) Los acuerdos de agosto y octubre de 2016 del Concello de Pontevedra donde se aprobó y mandó ejecutar la compensación de créditos puesta en duda aquí por la empresa fueron correctamente notificados a sus representantes una vez dictados, con indicación e información bastante del régimen de recursos procedentes frente a ellos, sin que sin embargo se hiciera uso de ninguno de tales recursos para impugnarlos, para atacarlos por la vía sustantiva, ni ante el Concello ni ante los juzgados.

2) Aunque sería posible una petición de una declaración de nulidad de esos acuerdos en el entendido de que los mismos podrían haber sido dictados con el fin de eludir el cumplimiento de la sentencia (lo cual, a entender de esta juzgadora, y vistas las circunstancias previas, sería muy difícil de demostrar), no incluye la empresa en ninguno de sus dos escritos en esta pieza esa petición, al amparo del art. 103.4.LJCA .

3) Por último y aún de asumir que esa petición podría estar 'implícita' en los suplico de los dos escritos aludidos, lo cierto es que la falta de impugnación en la vía administrativa de esos dos acuerdos, sumada a la falta de impugnación concreta, específica, por parte de SERCOYSA, en la vía judicial sustanciada a través de los autos de PO 398/2011, del apartado de la resolución de 2011 que sirvió de objeto a su recurso donde se venía a declarar la procedencia de acudir exactamente a la misma compensación que se ha operado ya en ejecución de la sentencia, impedirían tener por incorrecta la decisión municipal compensatoria que tanto se critica ahora; sin contar con que nada impediría, ni siquiera una vez alcanzada la condena a cargo del Concello en la sentencia definitiva de los autos en cuestión, y vista la doctrina jurisprudencial que interpreta la prohibición del art. 58 Ley concursal , la operación compensatoria referida en tanto se practicaría dentro de las relaciones contractualesentre las partes, y de acuerdo con los efectos generados por una de esas relaciones.' El recurso de apelación comienza por señalar que el auto recurrido desestima la petición de ejecución forzosa porque entiende que el Ayuntamiento ha cumplido íntegramente la Sentencia, basándose en la conformidad a derecho de la operación compensatoria supuestamente realizada por éste, entre el crédito de 977.194,79€ reconocido en la misma a favor de la ejecutante representada y un supuesto crédito de 518.767,71€€ del que sería titular el Ayuntamiento, y que se derivaría de un supuesto incumplimiento contractual de SERCOYSA.

Sin embargo, considera que tales pronunciamientos únicamente se sostienen sobre la base de un ' flagrante error en la aplicación del Derecho ' pues: (i) el Ayuntamiento de Pontevedra nunca llegó a acordar propiamente la precitada compensación y, aunque así lo hubiera hecho, (ii) tal compensación no sería conforme a derecho, porque no concurren en el presente caso los requisitos legalmente establecidos - principalmente, la existencia de un crédito de la Administración condenada contra SERCOYSA- y (iii) porque, en todo caso, la Administración condenada no puede eludir total o parcialmente el cumplimiento de una sentencia firme haciendo valer un presunto crédito que no ha sido reclamado en el previo proceso declarativo, ni en ningún otro procedimiento judicial o extrajudicial.

La apelante considera que la actuación del Ayuntamiento de Pontevedra resulta absolutamente irregular e inadmisible, tanto desde un punto de vista procesal -porque supone la introducción en el proceso ejecutivo de cuestiones que no fueron objeto del previo proceso declarativo- como desde un punto de vista material o sustantivo -porque no concurren los requisitos necesarios para la compensación-, todo lo cual determina que la compensación -presuntamente- acordada por el Ayuntamiento sea nula de pleno derecho y que éste no ha cumplido íntegramente la sentencia.

Como primer motivo de impugnación pone de manifiesto el desconocimiento por parte de la Juzgadora de instancia de la verdadera naturaleza del procedimiento que nos ocupa pues, en tanto que procedimiento ejecutivo, su objeto se circunscribe a la ejecución forzosa de los pronunciamientos contenidos en una resolución previa cuando éstos no han sido voluntariamente cumplidos por la parte o partes condenadas, dentro del plazo legalmente establecido.

Es evidente pues, que en sede de ejecución no pueden ser enjuiciados de nuevo los hechos o circunstancias que ya han sido resueltos definitivamente por la resolución firme de cuya ejecución se trata ni, por supuesto, hechos o circunstancias sobre los que no ha versado el previo proceso declarativo. Precisamente por esta naturaleza meramente ejecutiva y en ningún caso declarativa, la legislación procesal limita las causas por las que la parte ejecutada puede oponerse a la ejecución.

Así, cuando el título de cuya ejecución se trata es judicial o arbitral, únicamente constituirían causas de oposición (i) el pago o cumplimiento, acreditado documentalmente, (ii) la caducidad de la acción ejecutiva y (iii) los pactos y transacciones convenidos para evitar la ejecución que consten en documento público (ex artículo 556.1 LEC ). Por su parte, cuando la ejecución se funda en cualesquiera otros títulos no judiciales ni arbitrales, el elenco de causas es más amplio y, entre otras, se contempla como causa de oposición a la ejecución, la compensación de créditos que ahora trae a colación la Administración ( artículo 557.1 LEC ).

En el presente caso, no cabe duda de que el título cuya ejecución se solicita es un título judicial por lo que, en ningún caso, cabe oponer a la petición de ejecución forzosa de la Sentencia una eventual compensación de créditos. Sin perjuicio, claro está, de que esa eventual compensación pudiera haberse alegado -y, en su caso, haber sido estimada- en el previo proceso declarativo. Pero ello no fue efectuado por la Administración demandada.

En el recurso de apelación se exponen las razones por las que la recurrente entiende que no procede la compensación en que se ampara el Concello de Pontevedra porque el crédito que invoca 'ni existe ni puede existir porque, simple y llanamente, no existe ninguna resolución administrativa o judicial que declare un eventual incumplimiento contractual por parte de SERCOYSA del que pudiera derivarse una obligación indemnizatoria a cargo de esta última y que pudiera originar un derecho de crédito a favor del Ayuntamiento.' Se alega que en ningún caso podría tener lugar la compensación legal invocada de contrario porque no concurre el presupuesto básico o prius necesario para que opere dicha institución, cual es la reciprocidad entre las partes , esto es, que existan dos sujetos que sean recíprocamente acreedores y deudores. Se cuestiona también el carácter pecuniario de las deudas compensables, y la concurrencia de los demás presupuestos de la compensación (que se trate de deudas líquidas, vencidas y exigibles y la necesidad de un acto administrativo que declare la compensación).



SEGUNDO: Sobre la petición realizada por la parte ejecutante y los límites de la potestad jurisdiccional en fase de ejecución de sentencia.

La extensa argumentación del recurso de apelación no desvirtúa el motivo esencial, ya tomado en consideración por el auto apelado de forma acertada para desestimar la demanda ejecutiva de título judicial presentada por la aquí apelante, relativo a la existencia de dos actos administrativos notificados a la recurrente, de fechas 16.08.2016 y 18.10.2016, previos a la demanda ejecutiva, firmes y consentidos, al no haber sido recurridos, en los que, ya en el primero de ellos, se declara la compensación de la cantidad debida por el Concello (por la condena judicial) con otra suma que el Concello consideraba debida por SERCOYSA, en concepto de indemnización al Concello por el importe de las mejoras ofertadas y no ejecutadas en el contrato de urbanización de la unidad de actuación 16 del PXOU, por el importe de 447.213 euros (IVA aparte). El segundo de los acuerdos (de 18 de octubre de 2016) desestima las alegaciones presentadas por la empresa, manteniendo el acuerdo inicial de 16.08.2016 y acuerda reclamar a SERCOYSA la presentación de factura por las obras realizadas a mayores del contrato de obras de urbanización, al tiempo que acuerda el pago de la cantidad que le corresponde (ya que aunque no consta presentada la factura requerida de forma correcta, sí presentó una factura en soporte papel), y ello a los efectos de mostrar la voluntad de cumplimiento de la sentencia, acordando en consecuencia el pago por el importe de 458.427,08 euros en concepto de obras ejecutadas en exceso, considerando cumplida así la sentencia judicial.

El Concello de Pontevedra, en su oposición a la apelación, también se refiere a dichos acuerdos y su trascendencia y a la evidencia incontestable de que Sercoysa no cuestionó de ningún modo esos acuerdos, al no haberlos impugnado.

Toda la argumentación desplegada en el recurso de apelación contra el auto que declara ejecutada la sentencia podía haber sido utilizada en el recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo que declaró la compensación. Lo que no procede es convertir el recurso de apelación contra el auto que considera ejecutada la sentencia en una suerte de mecanismo impugnatorio de actos administrativos previos, firmes y consentidos, oportunamente notificados, frente a los que dispuso de las pertinentes posibilidades de recurso, máxime cuando toda la argumentación del recurso de apelación se centra en una cuestión -la alegada improcedencia de la compensación- que ni fue objeto del procedimiento ordinario, ni se abordó en la sentencia, y que constituye en puridad una cuestión nueva, ajena a la ejecución de sentencia, que no se puede utilizar para efectuar un control de legalidad ordinaria de un acto administrativo que era recurrible de forma autónoma y que la empresa conoció al ser notificada y que consintió.

En este sentido debe recordarse que el Tribunal Supremo ha señalado en reiteradas ocasiones que en fase procesal de ejecución de Sentencias no es posible obtener un pronunciamiento que de algún modo se aparte o exceda de lo expresamente establecido en el Fallo que es objeto de aquélla, como tampoco es procesalmente válido que en esa fase se puedan impugnar decisiones de la Administración posteriores a la firmeza de la Sentencia que difieran en su motivación de la que contiene la que ya fue definitivamente revisada en el proceso anterior, sin que, precisamente, se agote respecto de las mismas la vía administrativa.

No hay duda de que la cuestión de la existencia y cuantificación de mejoras no realizadas cuyo importe fuera exigible a la mercantil demandante, a cuya existencia se hacía mención en el acto administrativo recurrido en el procedimiento ordinario 398/2011, no formó parte del objeto procesal de dicho procedimiento, ni era parte de la pretensión de Sercoysa ningún pronunciamiento en relación con las mencionadas mejoras. No solo porque así se exponía en su escrito de demanda (parcialmente transcrito en el escrito de oposición a la apelación presentado por el Concello de Pontevedra) sino porque en el auto de esta Sala de 5.7.2016 , formalmente denegatorio de la aclaración pretendida respecto a la sentencia de segunda instancia, sí se esclarece esta cuestión al señalar que ' No es necesario realizar la aclaración solicitada por el Ayuntamiento de Pontevedra porque la parte dispositiva de la sentencia no contiene pronunciamiento alguno relativo a la compensación por mejoras no realizadas, cuestión respecto de la cual ambas partes litigantes están de acuerdo en que es ajena a lo debatido en este proceso. Si se menciona en la parte dispositiva de la sentencia es exclusivamente porque en ella se hace referencia al contenido de los tres primeros apartados de la parte dispositiva de la resolución de 24-11-2011 de la Junta de Gobierno Local, y en el tercero se decía 'Mais procedería, así mesmo, reclamar da empresa a indemnización, polo indebido cumprimento do contrato, xa que non realizou as melloras comprometidas na cantidade de 447.213,54 € (IVA aparte)'.

Quiere ello decir que ambas partes y el propio pronunciamiento judicial materialmente aclarado concordaban en que no había sido objeto del procedimiento ordinario el examen de la legalidad de la posibilidad de reclamar a la empresa una indemnización por indebido cumplimiento del contrato, por no realizar las mejoras comprometidas en la cantidad de 447.213,54 € (IVA aparte).

Esta cuestión de la exigibilidad de las mejoras no realizadas cuantificadas en un determinado importe, por tanto, fue ajena al debate del procedimiento contencioso-administrativo. Es cierto que en el acto recurrido en el P.O. 398/2011 ya se apuntaba a la existencia de tal concepto y a la procedencia de plantear una reclamación municipal por dicho importe. Pero no hubo resolución judicial que se pronunciase sobre tal extremo. Es en el acto de 16 de agosto de 2018 donde el Concello acuerda determinar que Sercoysa tiene que indemnizar al Concello de Pontevedra por importe de las mejoras ofertadas y no ejecutadas en el contrato de obra de urbanización, cuantificándolas en el mismo importe de 447.213,54 (IVA aparte) y, declarado ese crédito municipal contra la empresa, acuerda compensarlo con la cantidad debida por el Concello a la recurrente, esto es, con la cantidad objeto de condena, de lo que resulta un saldo favorable a la empresa cuya pago acuerda realizar.

El examen de las cuestiones suscitadas por Sercoysa en su recurso de apelación sobre la conformidad a derecho del acuerdo de compensación, por vulnerar la prohibición de la Ley Concursal y por no concurrir los requisitos legales para que las deudas sean compensables, solo se podría haber realizado en el marco del recurso contencioso-administrativo que, precedido en su caso de recurso de reposición, la recurrente tuvo la oportunidad de interponer y no lo hizo. En ningún caso pueden ser resueltas en este procedimiento de ejecución de sentencia, porque se refieren a un crédito del Concello contra la empresa cuya existencia y cuantificación no fue objeto del procedimiento ordinario y porque tampoco fue objeto de ese procedimiento la procedencia de una eventual compensación, siendo cuestiones nuevas derivadas de actos posteriores cuya legalidad ordinaria solo podría ser examinada en un recurso autónomo.

Ni siquiera por la vía incidental del artículo 103.5 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), podría ser valorada la integridad de las cuestiones planteadas por la apelante en su escrito de recurso de apelación, ya que en esa vía solo se podría examinar un único motivo de nulidad: si el acto es contrario al pronunciamiento de la sentencia y se ha dictado con la finalidad de eludir su cumplimiento (causa de nulidad del artículo 103.4 de la LJCA ). El análisis de la concurrencia de los requisitos para una compensación, acordada por acto posterior a la sentencia, desde la perspectiva del contraste del acto dictado el 16 de agosto de 2016 con el ordenamiento jurídico excede incluso del contenido de fiscalización posible en el incidente de nulidad en ejecución de sentencia. Pero es que además ese incidente de nulidad, que solo se puede tramitar y resolver a instancia de parte, no fue promovido por la ejecutante, la cual presentó una demanda ejecutiva y no una solicitud de nulidad ex artículo 103, con lo cual ningún margen tenía la juzgadora de instancia para pronunciarse sobre la nulidad de dicho acuerdo de compensación, ni siquiera por el estrecho cauce del artículo 103.5 de la LJCA , esto es, desde la única perspectiva de su contraste con el pronunciamiento de la sentencia (y no de otras eventuales contravenciones del ordenamiento jurídico, no valorables en el procedimiento ejecutivo).

Ninguna justificación razonable se ofrece en el escrito de recurso de apelación al hecho nuclear sobre el que pivota la desestimación de su demanda ejecutiva: la ausencia de impugnación -ni por la vía del recurso contencioso-administrativo, ni por la vía de la petición ex artículo 103.5 de la LJCA - del acuerdo que declara la existencia de una deuda líquida a cargo de Sercoysa y la compensa con el crédito de ésta contra el Concello derivado de la condena judicial. A tal efecto la parte apelante se limita a afirmar lo siguiente: '... si esta parte no introdujo en ninguno de los dos escritos formulados en esta pieza tal petición de nulidad fue porque dado que, como ha quedado acreditado, existía un incumplimiento claro y flagrante de la Sentencia firme por parte del Ayuntamiento, se entendió que lo procedente era instar judicialmente la ejecución forzosa de la misma -al amparo de lo dispuesto en el artículo 104.2 LJCA - y no acudir al incidente regulado en el artículo 103.4 de la LJCA a que se refiere el Auto (...) ....cuando el Ayuntamiento adopta los Acuerdos de Ejecución de agosto y octubre de 2016 en los que- presuntamente- acuerda la compensación, no lo hace propiamente ejercitando potestades públicas como pueden ser la potestad urbanística o de desarrollo reglamentario anteriormente citadas, sino que viene legalmente obligada a la adopción de tales acuerdos, en este caso, por virtud de lo dispuesto en la Disposición Adicional segunda, apartado tercero del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, 'TRLCSP').

Una cosa es que, tal y como argumenta la apelante con cita de la doctrina del Tribunal Supremo -por todas, Sentencias de 4 de mayo de 2004 (RJ 2004,5298 ) y de 18 de mayo de 2004 (RJ 2004,3522) -' el juez de la ejecución ha de apurar siempre, en virtud del principio pro actione, del de economía procesal y, en definitiva, de su deber primario de tutela, la posibilidad de realización completa del fallo, infiriendo de él todas sus naturales consecuencias en relación con la causa petendi'. Y otra cosa distinta es que al amparo de ese principio pro actione y del principio de economía procesal pueda obviarse la necesidad de utilizar los cauces de recurso e impugnación previstos por el ordenamiento jurídico contra los actos administrativos y dar por supuesta una impugnación no realizada.

Tales principios invocados por la apelante no prestan amparo a la presentación de una demanda de ejecución de sentencia, solicitando el pago de una cantidad objeto de condena judicial, cuando esa misma parte ha tenido conocimiento y ha sido notificada de una resolución que acuerda la forma de satisfacción de dicha suma: pago de una parte en metálico y compensación con otra deuda en el restante. Y no le prestan amparo a esa conducta, porque la ejecutante, habiendo tenido la oportunidad de cuestionar la validez de la resolución que declaró la deuda a cargo de Sercoysa y la compensó con el crédito derivado de la condena judicial, la consintió, dejando precluir los plazos de recurso y sin ni siquiera haber promovido un incidente de nulidad. Ese proceder es contrario al principio de ejecutividad de los actos administrativos y no se puede pretender que el juez de la ejecución actúe respecto a dichos actos como si no existieran, o como si no produjeran sus efectos jurídicos propios, obviando su ejecutividad y prescindiendo de su eficacia no enervada mediante ningún mecanismo impugnatorio.

La demanda de ejecución -con la salvedad que después se hará, en función de las alegaciones ahora realizadas por el Concello de Pontevedra en esta segunda instancia, aceptando un alegato subsidiario contenido en el recurso de apelación- no podía ser admitida en los términos formulados, porque el Concello ya había dictado un acto dirigido al cumplimiento de la sentencia, en los términos indicados, y la ejecutante nunca cuestionó su validez por los medios de impugnación -autónomos e incidentales- que estaban a su disposición. No habiendo efectuado esa impugnación, el juez de la ejecución se encuentra con dos actos firmes, consentidos por la ejecutante y no recurridos, dotados de ejecutividad en los términos de los artículos 56 y 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en el mismo sentido los vigentes artículos 38 y 39 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), con arreglo a los cuales los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esa Ley y se presumirán se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Al amparo de esos preceptos, si la parte ejecutante pretendía obtener el pago en metálico de la totalidad de la cantidad objeto de condena y no solo de la parte que excedía de la deuda declarada por acto administrativo municipal, tenía que haber impugnado el acuerdo de compensación en el que se declaraba esa deuda y se extinguía en la cantidad concurrente con la misma el crédito de Sercoysa derivado de la condena judicial.

En definitiva, la aplicación del principio pro actione y el de economía procesal no permite al juez de la ejecución alterar los términos de la pretensión efectivamente formulada, ni utilizar el cauce de una demanda de ejecución de sentencia para considerar impugnado implícitamente un acto (el que acuerda determinar la existencia de un crédito municipal contra Sercoysa y compensarlo con la deuda frente a esta derivada de la condena judicial) que no se recurrió y respecto al que tampoco se promovió el incidente de nulidad, sino que la aplicación de dichos principios debe venir acompañada del respeto al principio de congruencia y de la observancia de los límites de enjuiciamiento propios de cualquier procedimiento de ejecución de sentencia, que no se pueden obviar y transgredir para convertirlo en una suerte de examen de legalidad ordinaria de actos administrativos notificados y consentidos que resuelven cuestiones nuevas y no debatidas ni decididas en el procedimiento de recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia de cuya ejecución se trata.

La economía procesal hubiera aconsejado plantear, por el cauce adecuado, el recurso contra el acuerdo de compensación, y si en el marco de ese recurso temporáneamente interpuesto -o en su caso, en el marco de un incidente de nulidad- se hubiera acordado anular ese acuerdo de compensación, la resolución sobre la demanda de ejecución forzosa presentada hubiera tenido que tener necesariamente un contenido distinto, pero mientras exista un acto administrativo no recurrido, con unos efectos jurídicos determinados que no han sido ni suspendidos ni anulados por ningún pronunciamiento judicial, la economía procesal no legitima prescindir de su existencia y presentar una demanda de ejecución contradictoria con el contenido de ese acuerdo de compensación no impugnado en su momento.



TERCERO: Sobre la limitación de causas de oposición al despacho de ejecución.

No es de aplicación al caso la limitación de causas de oposición al despacho de ejecución por título judicial establecidas en la LEC 1/2000, invocadas por el apelante, por dos motivos: primero, porque el procedimiento de ejecución de sentencia contencioso-administrativa tiene una regulación propia (debiendo atenderse especialmente a los artículos 103 y 109, a los efectos que nos ocupan, en cuanto reguladores del incidente de ejecución de sentencia, como cauce en el que dilucidar, sin limitación alegatoria de ninguna de las partes, la forma y medios de dar cumplimiento a la sentencia).

En segundo lugar, no puede negarse al Concello la posibilidad de alegar el acuerdo de compensación dictado por dicha Administración, ni tampoco puede negarse al juez de la ejecución la potestad de valorarlo como medio de ejecución de sentencia, porque no podrían operar nunca las limitaciones establecidas en la LEC para la oposición del ejecutado al despacho de ejecución, ya que en este procedimiento no se ha producido tal despacho u orden de ejecución, ni hay por tanto propiamente oposición a ese despacho, sino que tras la demanda de ejecución se dio traslado, en aplicación de la normativa reguladora de los incidentes de ejecución en el procedimiento contencioso-administrativo, a la parte ejecutada para alegaciones, con carácter previo a dictar el auto que decida sobre las actuaciones necesarias, en su caso, para conseguir la ejecución de sentencia. Y tras esas alegaciones lo que se ha dictado es precisamente el auto que deniega el despacho de ejecución por considerar completamente ejecutada la sentencia.

Por tanto, el escenario procesal es totalmente distinto al contemplado en la ejecución dineraria civil, y el Concello podía alegar la existencia del acuerdo de compensación. Y es cierto que ello no desapodera al juez de la ejecución para poder declarar su nulidad, pero solo si concurre la causa del artículo 103.4 y si alguna parte lo insta, no de oficio. Y en este caso precisamente el auto apelado pone de relieve la ausencia de promoción del incidente del artículo 103.4 y 5 de la LJCA , sin perjuicio de apuntar, a mayor abundamiento, la dificultad de haber obtenido un pronunciamiento estimatorio de dicha pretensión anulatoria incidental, como mero obiter dicta, en cuanto que dicha cuestión no puede considerarse definitivamente resuelta, con fuerza de cosa juzgada, al no haber sido, de hecho, promovido dicho incidente, debiendo considerarse ese apunte como justificación de la razón por la cual tampoco se ha promovido de oficio un trámite alegatorio a las partes para que pudieran en su caso instar lo que a su derecho conviniera respecto a una posible promoción del incidente de nulidad.

En cuanto a la sentencia invocada por la apelante del TSJ de Aragón, de 15/06/2016, basta resaltar que en la misma se resuelve el recurso de apelación 96/2016 interpuesto contra un auto que resolvía declarar la nulidad de un acto que acodó una compensación parcial de la obligación de pago fijada en la sentencia, al amparo del artículo 103.4, esto es, resolvía un incidente de nulidad en fase de ejecución, cuando en el presente caso ese incidente no se ha planteado, razón por la cual la invocación de ese pronunciamiento no tiene utilidad alguna a los efectos revocatorios del auto recurrido en esta segunda instancia, máxime cuando también se aporta por el Concello de Pontevedra algún otro precedente judicial, en este caso de esta misma Sala, que sí ha admitido la compensación por la Administración de una deuda derivada de una condena judicial con un crédito de la misma Administración contra la misma parte.

En la Sentencia del TSJ de Galicia de 16.02.2017, recurso de apelación 4507/2016 se decía lo siguiente: ' Por último, la Sala considera que aun en ejecución de sentencia resulta plenamente aplicable el artículo 1.195 del Código Civil , lo que comporta que si el crédito en cuestión reúne los requisitos legales para ser compensado, nada obsta para que dicha excepción pueda ser alegada y prospere en un marco como el de autos - ejecución de sentencia- , siempre que se cumplan las condiciones y/o requisitos a que alude el articulo 1195 CC , pues doctrinalmente está admitido que la existencia de un título ejecutivo judicial (sentencia firme) no impide que se den hechos extintivos, totales o parciales (así, el pago o la condonación), o hechos excluyentes (la prescripción o compensación), de los derechos declarados en aquél. El acreedor podrá instar la ejecución en base al título judicial, pero la real situación del derecho material no podrá desconocerse, por lo que si el ejecutado pagó voluntariamente en todo o en parte, o si ha habido un pacto de no pedir la prestación declarada judicialmente, o se produce cualquier otro hecho extintivo o excluyente, podrá alegar esas circunstancias con la finalidad de poner término a la ejecución o de reducir la prestación fijada en el título ejecutivo/ sentencia, en este sentido se expresa la sentencia de la AP de Madrid N° 647/1999 ).

Quiere ello decir que a priori la compensación declarada por el Concello no es una actuación que, en este momento procesal, pueda reputarse inexistente o ineficaz, ya que los vicios de validez de los actos administrativos, aunque sea una nulidad de pleno derecho, no se presume, sino que tiene que alegarse y probarse a través de los medios de impugnación previstos por el ordenamiento jurídico. Y por sí misma tal compensación, con carácter general, no es una actuación prohibida por el ordenamiento, y no puede considerarse que, en todo caso, y sin un previo análisis en un incidente de nulidad, sea una actuación que deba reputarse necesariamente contraria al pronunciamiento de la sentencia de condena ni que su finalidad sea necesariamente eludir ese cumplimiento, extremos que no cabe presumir, sobre todo sin que se haya alegado y probado en un incidente promovido por la parte interesada y legitimada para alegarlo.



CUARTO: Sobre el cálculo de la indemnización realizado por el Concello respecto a las mejoras.

Aceptación por el Concello de Pontevedra de la alegación subsidiaria del recurso de apelación.

En atención a lo expuesto, tampoco pueden ser analizadas las alegaciones de la parte apelante en cuanto cuestiona la cuantificación de la mejoras no realizadas por ella, cuantificación que, repetimos, se contiene en un acto previo a la demanda ejecutiva, recurrible en vía contencioso-administrativa y que no fue por ella impugnado. No se puede entrar a resolver, por tanto, en esta segunda instancia del procedimiento de ejecución de sentencia, el alegato de que el crédito municipal contra SERCOYSA por las mejoras no ejecutadas por ésta última, ' no ascendería a la cantidad de 518.767,71€ como ha indicado la Administración sino, en su caso, a la cantidad de 290.522,66€, toda vez que no pueden incluirse en ese presunto crédito indemnizatorio el precio de ejecución de mejoras que sí han sido efectivamente ejecutadas por SERCOYSA (en el caso de las mejoras del 'parque de la Seta'), ni mucho menos el saldo a favor de la Administración que resulta de adjudicar a otro contratista la realización de las mejoras por un menor precio (en el caso de las mejoras consistentes en el saneamiento y abastecimiento de la Calle Fernández Ladreda), porque ello supondría un doble enriquecimiento injusto por parte de la Administración pública.' Ninguna de esas cuestiones fue abordada en el procedimiento declarativo, en el que no se trató del tema de las mejoras no realizadas, ni su importe, ni la cantidad que por ese concepto se pudiera reclamar por el Concello, quedando excluida de la pretensión actora, según los términos de su demanda y según se explicita en el auto que dio respuesta a la solicitud de aclaración sobre la sentencia de segunda instancia.

Ahora bien, el principio de congruencia nos obliga a reparar en el contenido del escrito de oposición presentado por el Concello de Pontevedra, en el que sí admite la última alegación subsidiaria contenida en el recurso de apelación, matizando su oposición a ese recurso, al solicitar su desestimación pero ' salvando o recoñecemento de que na operación compensatoria non se debía incluir o importe de 71.554,17 euros, en consecuencia pendente de aboamento polo Concello de Pontevedra '. Así como en el escrito de oposición a la apelación el Concello de Pontevedra manifestó que no admitía que se detraigan las otras cantidades expresadas en el último motivo del recurso de Sercoysa, sí admitió la procedencia del alegato de dicho recurso en cuanto a que el importe del IVA no debía ser objeto de compensación .

A este respecto conviene puntualizar que Sercoysa, terminaba alegando, en su recurso de apelación, en cuanto al importe de las mejoras no realizadas que se determinó como deuda de dicha mercantil, lo siguiente: ' Además, en ningún caso podría incrementarse con la cantidad correspondiente al IVA porque, esta cantidad tendría carácter indemnizatorio, al tratarse de un crédito derivado de un presunto incumplimiento contractual del contratista y, en consecuencia, no estaría sujeta al IVA conforme a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (en adelante, 'la Ley del IVA'). ...

En el presente caso, habida cuenta de que la indemnización presuntamente debida por SERCOYSA al Ayuntamiento de Pontevedra no constituye la contraprestación de ninguna operación sujeta al IVA, en ningún caso resultaría procedente repercutir el importe correspondiente a dicho impuesto al perceptor de la indemnización pues, de hacerlo, resultaría un enriquecimiento injusto a favor del obligado a satisfacer la indemnización en el importe resultante de aplicar el IVA que no está obligado a ingresar - por no haberse devengado- a la cantidad que debe abonar al perceptor.

Así, en el presente caso, dado que la cantidad presuntamente debida por SERCOYSA al Ayuntamiento de Pontevedra no constituye una cantidad sujeta al IVA (ex artículo 78.3 de la Ley del IVA ), al haber incrementado esta cantidad con el importe correspondiente al mismo, de la operación compensatoria realizada por el Ayuntamiento resulta nuevamente, utilizando la terminología empleada por la Administración recurrida, un 'groseiro enriquecemente inxusto' a favor del Ayuntamiento de Pontevedra por importe de 71.554,17€.' Ante esa alegación, el Concello de Pontevedra manifestó que aceptaba que, por su carácter indemnizatorio la suma fijada en el acuerdo de 2011, después objeto de compensación en los acuerdos de 2016, no estaría sujeta a IVA. De hecho, el acuerdo de 2011, a diferencia de los acuerdos de 2012, no se refería en su parte dispositiva al importe de 518.767,71 euros, sino que exactamente hablaba de las mejoras pendientes cifradas en 447.213,54 euros (IVA aparte). Esta precisión, a juicio de la representación procesal del Concello, brinda la solución de, sin salirse de la defensa de la firmeza de aquel pronunciamiento administrativo, permitir que la compensación se limite al importe de 447.213,54 euros, con la consecuencia de que se acoja el recurso de apelación en el sentido de que la cuantía del IVA (71.554,17 euros) no debía ser objeto de compensación y por lo tanto, es todavía debida por el Concello de Pontevedra. Por ese motivo la representación procesal del Concello acepta la petición subsidiaria en lo tocante al IVA de 71.554,17 euros.

Ante esta aceptación de la última petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación, y como no existe controversia entre las partes sobre la misma, resultaría incongruente una desestimación íntegra del recurso de apelación, procediendo una estimación parcial, pero limitada a reconocer que procede el despacho de la ejecución exclusivamente por la cantidad que ahora, por primera vez, y ante esta Sala y en esta segunda instancia, viene a reconocer el Concello como adeudada y pendiente de abono, en atención exclusivamente a ese reconocimiento por la parte apelada.

Por este motivo, aunque se acepta en su integridad la fundamentación jurídica del auto recurrido en apelación, al haberse introducido a posteriori del mismo el reconocimiento por el Concello de la existencia de una suma todavía adeudada, en función de la aceptación de la última de las alegaciones subsidiarias sobre la cuantificación de las mejoras no realizadas que se compensó, procede revocar parcialmente el auto, debiendo el juzgado admitir la demanda ejecutiva al exclusivo objeto de requerir al Concello el pago de la cantidad de 71.554,17 euros, reconocida por dicha Administración como pendiente de abono en esta segunda instancia, manteniendo en lo demás los razonamientos y pronunciamientos desestimatorios del auto recurrido.

Debe aclararse que como la estimación del motivo de apelación obedece exclusivamente a la aceptación por el Concello apelado, en esta segunda instancia, de la petición subsidiaria de la ejecutante, la suma a la que se debe contraer la ejecución forzosa es exclusivamente el principal reconocido como adeudado de 71.554,17 euros, sin incremento por intereses de ningún tipo, sin perjuicio de los que se puedan devengar una vez notificada la presente sentencia a la parte ejecutada.



QUINTO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A., contra el auto nº 217/2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pontevedra de 14 de junio de 2017 , dictado en el procedimiento de ejecución de sentencia 2/2017, derivado del procedimiento ordinario 398/2011, Y REVOCAMOS PARCIALMENTE EL AUTO RECURRIDO, en el sentido de considerar procedente el despacho de ejecución por la cantidad reconocida por el Concello de Pontevedra como adeudada en esta segunda instancia, esto es, 71.554,17 euros, en los términos expuestos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, debiendo continuar el procedimiento de ejecución hasta que se acredite su abono a la apelante.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.