Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 108/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 428/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Cuarta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0018775
Procedimiento Ordinario 428/2018
Demandante: NATIONAL GRID UK PENSION SCHEME
PROCURADOR D./Dña. ANTONIO MIGUEL ANGEL ARAQUE ALMENDROS
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: el Pte. De la Sección Cuarta Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VIEITES PÉREZ
SENTENCIA Nº 108/2019
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PÉREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO
D.JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU
En la Villa de Madrid a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala el Procedimiento Ordinario nº 428/2018, interpuesto por la representación procesal
de NATIONAL GRID UK PENSION SCHEME contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo
Regional de Madrid de fecha 30 de Mayo de 2018 por la que se desestiman las reclamaciones económicas
administrativas nº 28-27335-2014, 28-27819- 2014, 28-27820-2014, 28-27821-2014, 28-27822-2014,
28-27823-2014, 28-27824-2014, 28-27825-2014, 28-27826-2014, 28-27816-2014, 28-27817-2014 y
28-27818-2014, interpuestas contra los acuerdos de rectificación de errores.
Habiendo sido parte demandada la Administración del Estado, representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y recibido el expediente administrativo, fue emplazada la parte recurrente para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que, tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.



SEGUNDO.- La representación procesal de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No se recibió el pleito a prueba y no habiéndose solicitado ni los tramites de vista o formulación de conclusiones, se declararon las actuaciones conclusas.



CUARTO.- Con fecha de 5 de marzo del año en curso se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Pte. De la Sección Cuarta Ilmo. Sr. Magistrado D. CARLOS VIEITES PÉREZ que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de 14 de noviembre de 2017 del TEAR por la que se desestiman las reclamaciones económico- administrativas 28-27335-2014, 28-27819-2014, 28-27820-2014, 28-27821-2014, 28-27822-2014, 28-27823-2014, 28-27824-2014, 28-27825-2014, 28-27826-2014, 28-27816-2014, 28- 27817-2014 y 28-27818-2014 interpuestas contra los acuerdos de rectificación de errores.

El TEAR desestima las citadas reclamaciones.



SEGUNDO.- En la demanda presentada por el recurrente se solicita que se estime su pretensión en cuanto a que se reconozca su derecho a la obtención de los intereses de demora devengados desde el momento en que se realizó el ingreso indebido, esto es, la fecha en que se ingresaron las retenciones indebidamente soportadas. Se argumenta, en esencia, que el procedimiento para hacer efectiva la devolución de un tributo recaudado en infracción del Derecho de la Unión Europea, como en el presente caso, en que se produce la infracción de los art. 18 y 63 TFUE , que prohíben toda discriminación por razón de nacionalidad, así como las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros, respectivamente, debe ser el de rectificación de autoliquidaciones con solicitud de ingresos indebidos ( art 32 LGT ), y no la devolución derivada de la normativa del tributo como se señala en la resolución del TEARM recurrida.

Por la Administración del Estado se interesa la desestimación del recurso, por entender que hay desviación procesal y en segundo lugar porque estamos en un caso de devolución derivada de cada tributo y es de aplicación el artículo 31.2 de la Ley General Tributaria , esto es, seis meses sin que se hubiese ordenado el pago.



TERCERO.- Procede en primer lugar pronunciarnos sobre la pretendida desviación procesal, la cual no ocurre en el caso analizado ya que la demandante de forma expresa solicitó en las reclamaciones económico- administrativas presentadas a) la rectificación de las liquidaciones y b) el derecho a devolución, más el abono de los intereses de demora correspondiente.

Por lo tanto la demandante si solicitó el abono de los intereses de demora. Siendo un dato esencial para su determinación el diez 'a quo' para su cómputo. Por lo que procede desestimar la alegación de desviación procesal efectuada por la Abogacía del Estado.



CUARTO .- La Sala debe pronunciarse tal y como consta en la demanda, a determinar el ' dies a quo ' del devengo de intereses: ' ...las cuotas resultantes a devolver constituyen devoluciones derivadas de la aplicación de la normativa del tributo y, por tanto, el 'dies a quo' del cálculo de los intereses de demora debe fijarse en el día posterior a aquel en que se consideran transcurridos seis meses desde la presentación de la solicitud de devolución en el modelo 215.' O por el contrario desde la fecha del ingreso indebido.

Como antecedentes consta que en el caso de autos mediante resoluciones de fecha 25/06/2012 el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid estimó en parte las reclamaciones interpuestas por la ahora recurrente, anulando los acuerdos desestimatorios de las solicitudes de devolución formuladas mediante la presentación del modelo 215, con reposición de las actuaciones a fin de que la documentación presentada fuese verificada por el órgano Gestor, y en el caso de que las retenciones resultasen debidamente acreditadas, se dictase nuevo acuerdo reconociendo el derecho a la devolución de la cuota diferencial resultante, con adición de los intereses de demora correspondientes.

La oficina gestora ejecutó las resoluciones iniciando un nuevo procedimiento de gestión tributaria de comprobación limitada, por el que se puso fin al procedimiento anterior de verificación de datos.

En las resoluciones del TEARM consideró que la reclamante ha sufrido un trato discriminatorio con respecto a un Fondo de Pensiones domiciliado en España que invierta en activos idénticos, de acuerdo con el artículo 28.6 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades . Como consecuencia se establece que, siempre y cuando resulten acreditadas las retenciones, se debía dictar un nuevo acuerdo reconociendo el derecho a la devolución de la cuota diferencial que resulte, con adición de los intereses de demora que correspondan.

Pues bien, reconocida la situación discriminatoria sufrida y el derecho a la devolución con intereses, el recurso de la actora debe ser estimado.

La cuestión relativa a los intereses de demora, que el TEAR ha omitido el pronunciamiento sobre el cuando se deben calcular desde los seis meses a partir de la presentación de la solicitud de devolución, por estimar que las cuotas resultantes a devolver constituyen devoluciones derivadas de la aplicación de la normativa del tributo, como solicita la parte desde la realización del ingreso indebido.

Esta Sala en sentencias de la Sección 5ª, como la de 24 de enero de 2017, recurso 481/2015 , ya se ha pronunciado cuando la pretensión se articula con fundamento en una situación discriminatoria contraria al principio de libre circulación de capitales y dicha situación no resulta acreditada: ' En el recurso que resolvemos la entidad recurrente basa su solicitud de devolución de los intereses de demora desde el ingreso, y no a los seis meses si la existencia del ingreso indebido resulta de aplicar sobre los dividendos obtenidos por su participación en el capital social de entidades residentes en España un tipo de retención superior, al que se aplica a las entidades de inversión colectiva españolas, produciendo una situación discriminatoria contraria al principio de libre circulación de capitales.

Sin embargo como se ha expuesto, no se ha producido tal discriminación y por tanto no hay ingreso indebido.' Sin embargo, como se ha expuesto anteriormente, en este caso se ha declarado previamente la existencia de trato discriminatorio con respecto a un Fondo de Pensiones domiciliado en España que invierta en activos idénticos y por tanto, hay ingreso indebido, siendo procedentes los intereses de demora solicitados desde la fecha del ingreso y no a los seis meses, como establece la resolución recurrida.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 5 de junio de 2018 , Sentencia núm. 935/2018 dictada en el recurso 634/2017, Roj: STS 2396/2018 , en cuyo fundamento jurídico sexto se establece: '... Siguiendo el mandato del artículo 93.1 LJCA , procede, en función de todo lo razonado precedentemente, responder a las cuestiones suscitadas en el auto de admisión.

A.- La primera cuestión consiste en 'determinar si el dies a quo para el devengo de los intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones practicadas a entidades aseguradoras no residentes sin establecimiento permanente, sobre los dividendos percibidos de sociedades residentes en territorio español, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 2/2010, de 1 de marzo, por la que se trasponen determinadas Directivas en el ámbito de la imposición indirecta y se modifica la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes para adaptarla a la normativa comunitaria, se sitúa en el momento en que se practicaron esas retenciones, en el momento en que se presentó la declaración- liquidación o solicitud equivalente para obtener su devolución o transcurridos seis meses desde que se produjo la presentación'.

La respuesta ha de ser, como desenlace de la motivación anterior, que el dies a quo para el reembolso de los intereses de demora a la sociedad no residente -derivados de la retención indebidamente practicada, en el IRNR, en un periodo comprendido entre 2002 a 2006, anterior por tanto, a la citada Ley 2/2010, por su disconformidad con el Derecho de la Unión Europea-, es el momento en que se practicó tal retención.

Ya hemos anticipado que las razones para ello son, las siguientes: 1) de un lado, la necesaria observancia de los principios de equivalencia y efectividad que informan el ordenamiento comunitario, esencialmente coincidentes con los que rigen en nuestro derecho interno de indemnidad y restitutio in integrum. Ello significa que la infracción del Derecho de la Unión no puede representar para la Administración el disfrute de ventaja económica alguna.

2) En segundo lugar, la Ley del IRNR, en sus dos versiones vigentes respectivamente en los periodos aquí afectados, no prevé mecanismo específico, inspirado en el artículo 31 de la LGT , para proveer a la devolución de los ingresos específicos del tributo, pues no cabe hablar de discordancia entre lo retenido y la cuota final cuando ambas magnitudes son coincidentes.

3) En tercer lugar, la devolución procedente conforme a la normativa propia de cada tributo presupone como premisa la legalidad del pago efectuado, pues la razón para devolverlo no se basa en su carácter de indebido, sino de excesivo, en tanto dicho pago, anticipo o retención originariamente debido supera, verificada a posteriori, la cuota finalmente procedente.

4) En cuarto lugar, la vía pertinente para el reembolso de las deudas tributarias ilegales -en especial, las derivadas de leyes contrarias al Derecho de la Unión Europea- es la establecida en el artículo 32 LGT , esto es, la devolución de ingresos indebidos, en cuyo caso el interés de demora se devenga, conforme al mandato contenido en tal precepto, desde la fecha en que se hubiese realizado el ingreso indebido hasta aquélla en se ordene el pago de la devolución, extensible al pago efectivo.'

QUINTO.- Las costas del recurso se imponen a la parte demandada, dada la desestimación del mismo, con base en el art. 139 de la LJCA .

En atención a la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, en uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de este artículo, se fija como cantidad máxima a reclamar a la parte condenada en costas por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador la de 1.000 euros, más el IVA correspondiente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación procesal de NATIONAL GRID UK PENSION SCHEME contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 30 de Mayo de 2018 por la que se desestiman las reclamaciones económicas administrativas nº 28-27335-2014, 28- 27819-2014, 28-27820-2014, 28-27821-2014, 28-27822-2014, 28-27823-2014, 28-27824-2014, 28-27825-2014, 28-27826-2014, 28-27816-2014, 28-27817-2014 y 28-27818-2014, interpuestas contra los acuerdos de rectificación de errores, declarando el derecho de la recurrente a que el cálculo de los intereses de demora, se realice desde la fecha del ingreso indebido.

Con imposición de costas a la parte demandada en los términos recogidos en el Fundamento de Derecho Quinto.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2609-0000-93-0428-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2609-0000-93-0428-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. CARLOS VIEITES PÉREZ Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA Dña. LAURA TAMAMES PRIETO CASTRO D.JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU