Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1082/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 748/2015 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº748/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1082-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 748/15 interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RAFELBUÑOL
representada por el Procurador D- JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA contra la Sentencia nº 256/2015 de
fecha 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de VALENCIA
en procedimiento ordinario nº 433/13, siendo parte apelada INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES SA
(INTERSA) representado por el Procurador D. JORGE RAMÓN CASTELLÓ NAVARRO.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 6 de VALENCIA dictó Sentencia nº256/15 de fecha 25 de septiembre en Procedimiento ordinario nº 433/13 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Jorge Castelló Navarro, en nombre y representación de la mercantil INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERESA) contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por la recurrente para aplicar analógicamente la revisión de precios por la demora en la ejecución del contrato de obra, ' Urbanización de la UE nº1 del Suelo Residencial y en el sector 1 del suelo Urbanizable Residencial Rafelbuñol', por retraso en la ejecución del contrato no imputable al contratista DEBO ANULAR Y ANULO la misma, CONDENANDO a la administración a pagar a la recurrente la suma de 85.337,77 euros, más los intereses legales que se devengue sobre dicha suma, desde la fecha de interposición del recurso.

Por último procede CONDENAR a la administración al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.



SEGUNDO. - Notificada dicha Sentencia por AYUNTAMIENTO DE RAFELBUÑOL se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERESA) evacuo trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO : Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

C UARTO. - Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día veintiuno de noviembre del año en curso, teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO .- El objeto del presente recurso lo constituye la Sentencia nº256/15 de fecha 25 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 6 de valencia en Procedimiento ordinario nº 433/13 con el siguiente pronunciamiento: ESTIMANDO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.

Jorge Castelló Navarro, en nombre y representación de la mercantil INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERESA) contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación presentada por la recurrente para aplicar analógicamente la revisión de precios por la demora en la ejecución del contrato de obra, ' Urbanización de la UE nº1 del Suelo Residencial y en el sector 1 del suelo Urbanizable Residencial Rafelbuñol', por retraso en la ejecución del contrato no imputable al contratista DEBO ANULAR Y ANULO la misma, CONDENANDO a la administración a pagar a la recurrente la suma de 85.337,77 euros, más los intereses legales que se devengue sobre dicha suma, desde la fecha de interposición del recurso.

Por último procede CONDENAR a la administración al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.



TERCERO: La sentencia apelada sustenta su respuesta estimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho : Tras delimitar,con carácter previo, el objeto de impugnación consistente en la desestimación presunta de la reclamación presentada por la recurrente para aplicar analógicamente la revisión de precios por la demora en la ejecución del contrato de obra, ' Urbanización de la UE nº1 del Suelo Residencial y en el sector 1 del suelo Urbanizable Residencial Rafelbuñol', por retraso en la ejecución del contrato no imputable al contratista, sino por el retraso en la realización de obras en dicho UE en cuanto a la electrificación de la misma y telefonía, obras licitadas con terceras empresas, que motivó la suspensión del contrato hasta en dos ocasiones, y así la obra se inició el 20-12-05, teniendo previsto una duración de ocho meses, y se hizo la entrega de la misma en fecha 4-4-2008.

Se rechazan las causas de inadmisibilidad esgrimidas por la Administración demandada consistentes,en primer lugar, en la falta de legitimación activa de la recurrente, toda vez la misma se encuentra en concurso de acreedores desde el 4-3-2008, refiriendo el demandado que se ha vulnerado el articulo 54 de la Ley Concursal al tener el empresario sus facultades intervenidas extremo éste que es desestimado por la sentencia apelada al constar,al folio 6 del expediente administrativo que los administradores concursales han dado su conformidad al ejercicio de acciones judiciales; por otra parte refiere la administración que el acto presunto, por silencio administrativo, aquí recurrido es reproducción de otros anteriores firmes y consentidos( también actos presuntos por silencio) y alegación ésta que es desestimada sin más al no poder considerar,un acto presunto, como un acto firme y consentido y, por ultimo refiere la administración que el recurrente solicita en vía judicial algo distinto de lo solicitado en vía administrativa, en concreto en fase judicial no pide una de las pretensiones ejercitadas en vía administrativa, desviación procesal que es rechazada, sin más al solicitar el vía judicial menos de lo peticionado en la vía administrativa previa.

Que en cuanto al fondo del presente recurso se invoca por la sentencia apelada lo dispuesto en el Artículo 102 del RDL 2/2000 en el que se establecía: 1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

Trasladado lo anterior al presente supuesto refiere la sentencia de la instancia que en este caso, l a administración no niega la causa de la demora en la finalización de las obras y que dicho retraso no le es imputable a la contratista, y por ende debemos entender procede indemnizar a la recurrente por dicha demora , y por analogía es perfectamente aplicable la doctrina de la revisión de precios, y ello so pena de producir un quebranto en el principio de confianza legítima y de proscripción del enriquecimiento injusto en favor de la administración que se beneficiaría injustificadamente con el retraso en la finalización de la obra, no imputable al contratista, habiéndose suspendido el contrato hasta en dos veces dada la imposibilidad de continuar la misma hasta la finalización de la obra de instalación eléctrica y de telefonía, licitada con terceras empresas, ninguna responsabilidad tiene la contratista, debiendo ser resarcida por el retraso en la finalización de las mismas, ello sin perjuicio de la acción de repetición que pudiera tener la administración frente a dichos contratista.

Que en cuanto al cálculo de la indemnización a abonar refiere que la recurrente, a fin de calcular la misma ha aplicado la fórmula de revisión de precios prevista en Decreto 3650/1970, de 19 de Diciembre, que estuvo vigente hasta el 26-12-11 en que entró en vigor el RD 1359/2011 de 7-10, y donde se regula las formulas aplicables para revisión de precios, ' por el que se aprueba el cuadro de formulas-tipo generales de revisión de precios de los contratos de obras del Estado y Organismos autónomos para el año 1971', y en este caso, la administración no ha desvirtuado dicho cálculo, consta al folio 35 del expediente, debiendo por ende tener el mismo por bueno.

Por ende procede condenar a la administración a pagar al recurrente la suma de 85.337,77 euros, más los intereses legales que se devengue sobre dicha suma, desde la fecha de interposición del recurso.

Y estimando en tales términos, el recurso interpuesto.



CUARTO. - Frente a ello la parte apelante integrada por el AYUNTAMIENTO DE RAFELBUÑOL esgrime en esta instancia como motivos de impugnación, los siguientes: 1) Error en la valoración de la prueba y de la documentación obrante en autos y falta de motivación a la hora de desestimar la causa de inadmisibilidad planteada en relación con la falta de legitimación de la recurrente.

Y ello en cuanto al poder de representación procesal aportado por la actora, el cual resulta insuficiente puesto que el mismo se otorgó el 4-3-2008 cuando la mercantil no se encontraba en concurso siendo imprescindible aportar un poder de representación procesal de fecha posterior a la situación de concurso de la mercantil acontecida el 7-12-2011,con el consentimiento de los administradores de conformidad con el art. 54 de la ley concursal máxime cuando dicho concurso fue declarado mediante auto de fecha 10-9-2015 resultando que la escritura de poder aportada el 17-9-2015 se presentó habiendo precluido el plazo previsto por el art. 138.1 de la LJCA .

2) Falta de motivación de la sentencia apelada y error en la apreciación de la documentación aportada por cuanto que el recurrente ha formulado dos veces la misma reclamación por revisión de precios con una diferencia de cinco años entre ambas y encontrándose, por ello, prescrita.

3) Se invoca, en tercer lugar, error en la apreciación de la prueba y de la documentación al encontrarse la revisión de precios excluida del contrato no resultando procedente su aplicación al contratista quién había aceptado que los trabajos de electrificación y alumbrado de la obra se debían licitar de forma independiente, destacando el punto 6 del contrato donde se establecía el riesgo y ventura del contratista así como el punto 10 del contrato en el que se excluía expresamente, la revisión de precios por decisión del órgano de contratación.

Que por ello rechaza la indemnización reclamada por la actora quién ya conocía que tales trabajas se iban a licitar y ejecutar por separado y que, en consecuencia las obras iban a resultar suspendidas por la ejecución de tales trabajos.

4) Se alega, en último lugar, el error en la valoración de la prueba al no poder aplicarse la revisión de precios, analógicamente, para indemnizar una suspensión de obras máxime cuando el contratista, en ningún momento, reclamó daño o perjuicio alguno por la demora en la ejecución de las obras y solicitando, sin más, la revocación de la sentencia apelada con la correlativa desestimación del recurso interpuesto.



QUINTO.-La parte apelada integrada por INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES, S.A. (INTERESA) invoca los siguientes motivos de oposicíon a la apelación: 1) En primer lugar y en cuanto a la inadmisibilidad del recurso por la pretendida falta de legitimación activa de la recurrente se refiere que nos encontramos ante un defecto procesal subsanable constando en el presente supuesto que, a pesar del auto de declaración de concurso, la actora conserva su capacidad procesal para actuar en juicio siendo necesaria la conformidad de los administradores concursales quienes, en el presente supuesto lo hicieron a través del certificado de acuerdo de 31-6-2013 dando cumplimiento así a las previsiones del art. 54.2 de la ley concursal .

2) En relación con el abandono de la acción y correlativa prescripción refiere, por un lado, la pasividad de la administración quién no ha resuelto expresamente interponiéndose el presente recurso frente a la desestimación presunta y, por otro lado, la introducción, en sede de apelación de un motivo de impugnación ex novo cual es la pretendida prescripción de la acción.

3) En todo caso refiere, en tercer lugar la acreditación del cambio de circunstancias concretadas en la existencia de una demora en la ejecución de la obra que ha conllevado la procedencia de la indemnización prevista por el art. 102 de la LCAP al haberse producido la suspensión del contrato por un plazo de 2 años, y ello a pesar de que el contrato excluía la fórmula de la revisión de precios al ser el plazo pactado de ejecución del contrato de 8 meses siendo sin embargo procedente la aplicación de la fórmula de revisión al haberse producido la demora por un periodo superior a 12 meses por causas no imputables al contratista.

Solicitando, por lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.



SEXTO. - La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando prescribe que: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso- administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Son hechos de los que debemos partir para resolver la presente apelación los siguientes: La Actora resultó adjudicataria de las obras denominadas 'Urbanización de la Unidad de ejecución número 1 del suelo urbano residencial y en el sector I del suelo urbanizable residencial de Rafelbuñol formalizándose el correlativo contrato el 7-11-2005 con el plazo de ejecución de las obras de OCHO MESES.

En dicho contrato no se estipula la revisión de precios al ser la duración del mismo inferior a doce meses.

El 11-7-2006 se interesa la suspensión de dichas obras hasta que no se ejecuten todos los trabajos por parte de tercero y emitiéndose informe por parte de la Arquitecta directora de las obras indicando que tales retrasos no eran imputables a la contratista.- En septiembre de 2006 se paralizan las obras a petición del Ayuntamiento hasta la ejecución de tales trabajos.

Las obras se reinician el 4-4-2008.

El 18-9-2008 la contratista interesa la revisión de precios del contrato sin obtener respuesta alguno por parte del Ayuntamiento.

Posteriormente, y tras dos nuevas reclamaciones tampoco respondidas por el Ayuntamiento se plantea por la actora la solicitud de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la suspensión y correlativa demora en la terminación de las obras por causa ajenas al contratista e imputables, únicamente, al ayuntamiento de conformidad con lo dispuesto por el art. 102 del TRLCAP.

En cuanto a los motivos de impugnación que se plantean en esta instancia el primero de ellos viene referido al Error en la valoración de la prueba y de la documentación obrante en autos así como a la falta de motivación a la hora de desestimar la causa de inadmisibilidad planteada en relación con la falta de legitimación de la recurrente.

Y ello en relación al poder de representación procesal aportado por la actora, el cual a juicio del apelante resulta insuficiente puesto que el mismo se otorgó el 4- 3-2008 cuando la mercantil no se encontraba en concurso siendo imprescindible aportar un poder de representación procesal de fecha posterior a la situación de concurso de la mercantil acontecida el 7-12-2011,con el consentimiento de los administradores de conformidad con el art. 54 de la ley concursal máxime cuando dicho concurso fue declarado mediante auto de fecha 10-9-2015 resultando que la escritura de poder aportada el 17-9-2015 se presentó habiendo precluido el plazo previsto por el art. 138.1 de la LJCA .

Esta primera cuestión debe desestimarse sin más, de conformidad con lo razonado por la sentencia apelada cuyos argumentos comparte esta Tribunal por cuanto que siendo innegable la legtimación ad processum de la recurrente, el cambio de ésta a su situación concursal y la correlativa necesidad de contar con la conformidad de la administración concursal ha quedado plenamente subsanada con el acuerdo para recurrir del art.45.2 d) de la LJCA prestado en fecha 31-7- 2013 aportado como documento n.º 2 de la demanda y en el que consta la conformidad de los administradores concursales destacando que la falta de representación o de aportación del susodicho acuerdo es un defecto plenamente subsanable sin que en ningún caso podamos hablar de la preclusión de los plazos procesales para su aportación quedando así plenamente documentada y acreditada la conformidad de la administración concursal a la interposición del presente recurso debiendo decaaer, sin más, este motivo de impugnación.

2) Falta de motivación de la sentencia apelada y error en la apreciación de la documentación aportada por cuanto que el recurrente ha formulado dos veces la misma reclamación por revisión de precios con una diferencia de cinco años entre ambas y encontrándose, por ello, prescrita.

Esta segunda cuestión debe igualmente rechazarse sin más de conformidad con lo argumentado en la instancia, esto es, ante la ausencia de respuesta de la demandada a las reclamaciones formuladas por la actora en sede administrativo no procede, en ningún caso argumentar la inadmisibilidad por acto consentido y firme y menos aún introducir, en esta segunda instancia, la prescripción de la reclamación cuando este motivo de impugnación no se introdujo en la contestación a la demanca.

3) Se invoca, en tercer lugar, error en la apreciación de la prueba y de la documentación al encontrarse la revisión de precios excluida del contrato no resultando procedente su aplicación al contratista quién había aceptado que los trabajos de electrificación y alumbrado de la obra se debían licitar de forma independiente, destacando el punto 6 del contrato donde se establecía el riesgo y ventura del contratista así como el punto 10 del contrato en el que se excluía expresamente, la revisión de precios por decisión del órgano de contratación.

Que por ello rechaza la indemnización reclamada por la actora quién ya conocía que tales trabajas se iban a licitar y ejecutar por separado y que, en consecuencia las obras iban a resultar suspendidas por la ejecución de tales trabajos.

Y en relación con este motivo de impugnación y en último lugar, se reitera el error en la valoración de la prueba al no poder aplicarse la revisión de precios, analógicamente, para indemnizar una suspensión de obras máxime cuando el contratista, en ningún momento, reclamó daño o perjuicio alguno por la demora en la ejecución de las obras.

En primer lugar procede destacar, tal y como acoge la sentencia apelada, que en el presente supuesto no nos encontramos ante el planteamiento de una revisión de precios del contrato, revisión que efectivamente fue excluida del mismo debido a que la duración de la ejecución de éste no superaba los doce meses, sino que nos encontramos ante la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios reclamada por el contratista como consecuencia de la suspensión de la ejecución del contrato por causas a él ajena e imputables al Ayuntamiento, superando por ello con creces el plazo de ejecución del contrato del de 8 meses pactando e interesando, así para cuantificar la reclamación promovida al amparo del art. 102 del TRLCAP precepto en el que se establecía, Suspensión de los contratos: 1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 99, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.

2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

En este supuesto concreto ha quedado debidamente acreditado que la suspensión tuvo lugar y que la misma fue imputable a la administración debido a la actuación de terceros subcontratados por ésta lo que determinó la demora de las obras y los perjuicios que por la recurrente se reclamarón en su día.

En cuanto a la fórmula para calcular dicha indemnización la actora acude a la fórmula de la revisión de precios habida cuenta del tiempo de demora transcurrido para la ejecución del contrato y frente a dicho cálculo lo cierto es que la administración oponiéndose si más a la aplicación de la fórmula de revisión de precios tampoco ha desvirtuado la misma extremos todos ellos que debe conducir sin más a la plena confirmación de la sentencia apelada.

OCTAVO: Procede efectuar imposición expresa de las costas causadas al apelante limitadas a la cuantía máxima de 2.500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE RAFELBUÑOL representada por el Procurador D- JUAN MIGUEL ALAPONT BETETA contra la Sentencia nº 256/2015 de fecha 25 de septiembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6 de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 433/13, siendo parte apelada INFRAESTRUCTURAS TERRESTRES SA (INTERSA) representado por el Procurador D. JORGE RAMÓN CASTELLÓ NAVARRO.- Con expresa imposición de costas a la apelante en los términos expresados en el Fdº 8º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-