Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1089/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1621/2013 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1089/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA. SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO CON SEDE EN MALAGA. SECCION FUNCIONAL PRIMERA
R. APELACIÓN Nº 1621/2013
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS
Dª. MARIA TERESA GÓMEZ PASTOR
Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 24 de mayo de 2018.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional Primera por los Ilmos. Magistrados referenciados al
margen, el recurso de apelación 1621/2013, interpuesto por el Ilmo. Ayuntamiento de Cártama, representado
y defendido por Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga y Aqualia Gestión Integral del Agua,
S.A., representada por D. Enrique Carrión Marcos y defendida por D. Miguel Cruz Diez del Corral, contra
la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1
de Málaga, figurando como parte apelada Dª Sacramento , representada por D. Antonio Castillo Lorenzo y
defendida por Dª María Victoria González de Gor Casares.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Mª SOLEDAD GAMO SERRANO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En fecha 17 de junio de 2013 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga dictó Sentencia en los autos de procedimiento ordinario 1137/2006 por la que vino a estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Sacramento , Dª Zulima , D. Amador , Dª María Teresa , Dª María Purificación , Dª Adoracion , D. Bernabe , D. Braulio , Dª Asunción , D. Cirilo , D. Cornelio y Dª Carmela contra el Decreto de la Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Cártama de fecha 29 de agosto de 2006, desestimatorio del recurso de reposición entablado contra el Decreto núm. 130/2006-S.

Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial el Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga, en representación del Ilmo. Ayuntamiento de Cártama y D. Enrique Carrión Marcos, en representación de Aqualia Gestión Integral del Agua, S.A., interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación en base a los motivos que se exponen en los escritos de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad.

Tercero.- La representación procesal de los demandantes formuló escrito de oposición a los recursos de apelación presentados por las demandadas, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma fue admitida la prueba pericial propuesta por la Administración apelante y practicada con el resultado que consta, evacuando las partes trámite de conclusiones escritas y señalándose para votación y fallo, lo que se llevó a efecto.

Quinto.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, dado el cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

A los que son de aplicación los consecuentes,

Fundamentos

Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada en fecha 17 de junio de 2013 en el procedimiento ordinario 1137/2006, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Sacramento , Dª Zulima , D. Amador , Dª María Teresa , Dª María Purificación , Dª Adoracion , D. Bernabe , D. Braulio , Dª Asunción , D. Cirilo , D. Cornelio y Dª Carmela contra el Decreto de la Alcaldía del Ilmo. Ayuntamiento de Cártama de fecha 29 de agosto de 2006, desestimatorio del recurso de reposición entablado contra el Decreto núm. 130/2006-S, que inadmite a trámite, por extemporánea, la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores por los daños causados en el edificio sito en la CALLE000 núm. NUM000 de Cártama.

El pronunciamiento estimatorio de la Sentencia apelada descansa, resumidamente -previa exposición de los antecedentes fácticos de relevancia y de la normativa y doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y tras descartar la concurrencia de las causas de inadmisibilidad opuestas por las demandadas en su escrito de contestación, por reputar legitimados ad causam a todos los actores y no apreciarse desviación procesal entre lo reclamado ante el Ayuntamiento demandado y lo que es objeto de reclamación en la ulterior vía judicial, siendo igualmente rechazable la excepción de litisconsorcio pasivo necesario cuando, como es el caso, nos encontramos ante la denominada solidaridad impropia-, en las siguientes consideraciones: debiendo interpretarse la prescripción en la forma más favorable a la eficacia del derecho a la tutela judicial efectiva e iniciándose el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción cuando ello es posible la jurisprudencia ha reconocido de forma constante que el proceso penal interrumpe el plazo de prescripción de la responsabilidad patrimonial pues, con independencia de que estuviera o no personada la Administración demandada, es evidente que de las diligencias penales podía concluirse en la responsabilidad de ésta o de alguno de sus agentes, habiendo declarado, incluso, en calidad de testigo, el arquitecto técnico municipal D. Maximiliano ; en este caso la Administración demandada no ha seguido el procedimiento que le impone el artículo 97 del Real Decreto legislativo 2/2000, al decretar la inadmisión de la reclamación sin dar audiencia a la contratista ni dictar pronunciamiento o resolución concerniente a cual de las dos partes correspondía la responsabilidad de los daños, lo que constituye causa suficiente para atribuir la responsabilidad por los daños a la propia Administración, caso de quedar acreditado que la rotura de la tubería produjo el siniestro, lo que supondría que los daños fueron causados por un defectuoso mantenimiento del servicio por parte de la empresa concesionaria, en tanto que la responsabilidad de la promotora codemandada debe sustentarse en la concurrencia de los presupuestos establecidos en el artículo 1902 del Código Civil; los daños producidos en el edificio plurifamiliar del núm. NUM000 de la CALLE000 y las seis viviendas que lo componen consistieron en la aparición de fisuras y agrietamientos generalizados en paramentos verticales y horizontales, forjados o crujía, quedando la edificación en situación de manifiesto deterioro respecto a su estabilidad, seguridad, estanqueidad y consolidación estructural; apreciados los distintos informes periciales obrantes en autos se concluye que concurrieron en la producción del siniestro una avería en la red de abastecimiento de agua y la ejecución de las obras promovidas por Proaco del Sur, sin ser posible determinar el porcentaje o cuota de responsabilidad de cada una de ellas, por lo que deben ser condenadas solidariamente todas las demandadas al abono del coste de las obras de reparación -a determinar en ejecución de Sentencia- a los actores propietarios de las seis viviendas afectadas, de los gastos por el arrendamiento de viviendas que se hicieron precisos tras el desalojo del inmueble siniestrado y de los daños morales, cifrados en 20.000 euros por cada una de las seis familias afectadas.

Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación, primero, la representación procesal del Ilmo. Ayuntamiento de Cártama aduciendo, en síntesis: que se ha producido una vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley, al haber sido dictada la Sentencia por Juez en Comisión de Servicios que ha actuado, en exclusiva, para el dictado de la Sentencia, lo que pugna con lo dispuesto en los artículo 216 bis y 216 bis 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cambio de Magistrado generador de indefensión a la parte, al haber denegado la titular una prueba esencial por considerar que el objeto del litigio era verificar si la inadmisión de la solicitud inicial de los interesados era o no conforme a Derecho, lo que el nuevo Magistrado obvió, entrando a resolver sobre el fondo de la reclamación en pronunciamiento estimatorio; que tuvo que ser estimada la causa de inadmisibilidad consistente en la falta de legitimación de tres de los actores para recurrir por no haber formulado en debida forma la reclamación de responsabilidad patrimonial, al no acreditar su representación ante el Ayuntamiento tras ser requeridos al efecto; que la jurisprudencia que viene reconociendo efectos interruptivos al proceso penal no es tan concluyente como se afirma, sino sujeta a matices, debiendo considerar el caso concreto examinado y debiendo exigirse, cuando menos, en el proceso penal la responsabilidad subsidiaria de la Administración, por más que depusiera como testigo en la causa penal un empleado del Ayuntamiento, además de haber sido formuladas las denuncias únicamente por dos de los reclamantes en sede judicial, por lo que la interrupción solo podría beneficiar a dichos denunciantes no al resto de sujetos que han obtenido sentencia favorable; que la Sentencia yerra al atribuir al Ayuntamiento responsabilidad por una presunta y no acreditada avería en una tubería de agua titularidad municipal pero cuyo mantenimiento se asume por una empresa concesionaria del servicio público de abastecimiento domiciliario de agua, basándose el informe del perito judicial penal en manifestaciones de responsables de la constructora (interesada, lógicamente, en que no se declare su responsabilidad y derivar la misma hacia el Ayuntamiento y su concesionaria), habiéndose denegado por el Juzgado la practica de una prueba pericial que habría sido determinante del resultado del litigio y contemplando el artículo 97 del entonces vigente y aplicable al caso Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000 una específica regla en materia de responsabilidad del contratista de una Administración Pública que hace inexigible en este caso responsabilidad al Ayuntamiento, sin que la mera titularidad del servicio pueda sustentar la imputación de responsabilidad; que la Sentencia no pudo acceder a las pretensiones indemnizatorias de los actores, debiendo haberse pronunciado, en exclusiva, sobre la procedencia o no de inadmitir la reclamación y, en este último caso, la pertinencia de sustanciar el correspondiente pronunciamiento con el preceptivo dictamen del Consejo consultivo, reconociendo, por otro lado, improcedentemente el derecho a percibir una indemnización por daños no concretados cuando en ejecución de Sentencia solo es posible determinar la cuantía de la indemnización si se ha acreditado, cuando menos, la existencia del daño, habida cuenta que los daños y perjuicios han de ser reales y efectivos y debe ser probada su existencia por quien reclama y asimilándose propietarios y poseedores en cuanto al derecho a la indemnización por los daños en las viviendas y en el edificio.

D. Enrique Carrion Marcos, en representación de Aqualia, S.A., formalizó igualmente recurso de apelación frente a la Sentencia a que hemos hecho anteriormente mención por diversas consideraciones que pueden sintetizarse como sigue: remontándose los hechos al mes de noviembre del año 2004 en que aparecieron las grietas en el edificio sito en la CALLE000 num. NUM000 fueron incoadas diligencias previas que se archivaron el 23 de enero de 2006 y fue presentada ulterior reclamación administrativa frente al Ayuntamiento por lo que, no habiéndose seguido ninguno de los procedimientos contra Aqualia, la acción frente a la misma está prescrita por transcurso del plazo de un año legalmente previsto; se ha producido una vulneración del derecho al Juez predeterminado por la Ley al haberse dictado Sentencia por Juez distinto del que había tramitado el procedimiento y por los motivos que expone el Ilmo Ayuntamiento en su escrito de recurso, habiendo sido indebidamente inadmitida la prueba pericial propuesta por el Ayuntamiento y debiendo haberse circunscrito la actuación del órgano judicial a dilucidar la conformidad o no a Derecho de la decisión de inadmisión de la reclamación de responsabilidad patrimonial; concurre un supuesto de desviación procesal por no contener el recurso contencioso administrativo en su momento petición alguna de condena a la codemandada, concesionaria del servicio; la Administración no ha seguido el procedimiento que le impone el artículo 97 del Real Decreto legislativo 2/2000, sin que conste la audiencia a la apelante ni un pronunciamiento o resolución sobre a cual de las dos partes contratantes corresponde la responsabilidad por daños, además de no existir responsabilidad alguna de Aqualia, por lo que resulta improcedente la condena de dicha entidad; además de ello resulta improcedente el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización por daños no concretados y por el arrendamiento de viviendas de carácter indeterminado, así como el reconocimiento del derecho a percibir una indemnización por daños en el edificio a quienes no son propietarios.

Tercero.- A la anterior argumentación oponen los actores: que comprendiendo el derecho al llamado Juez legal la exclusión de las distintas modalidades del Juez ad hoc, excepcional o especial, junto a la exigencia de una predeterminación del órgano judicial, la Sentencia ha sido dictada no ya por un Juez de refuerzo sino por el único que ostentaba la condición de titular del Juzgado tras haberse sido nombrada la anterior titular en comisión de servicios para la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, no siendo aplicable el artículo 216 bis invocado por el Ayuntamiento en su escrito de recurso; que no concurre desviación procesal, al haberse interesado en el escrito de interposición que se tuviera también como parte demandada a Proaco y Aqualia; que fue adecuadamente rechazada la alegación de falta de legitimación de D. Cirilo , D. Cornelio y Dª Carmela habida cuenta que el Ayuntamiento admitió la personación del Letrado en nombre de todos los afectados; que la acción penal suspende la prescripción, interrupción que aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores; que la responsabilidad del Ayuntamiento y de Aqualia deriva de una válida interpretación de la prueba, atribuyendo todas las periciales el siniestro a la caída de agua, que debilitó el terreno y destruyó el edificio, asignando el órgano a quo de forma correcta responsabilidad solidaria a todos los partícipes al no poder determinarse claramente si la tubería estaba rota o se rompió durante la ejecución de las obras; que, reputada improcedente la inadmisión de la reclamación por haberse interrumpido el cómputo del plazo prescriptivo, el Juez de instancia aborda adecuadamente el análisis de la cuestión de fondo sin remitir a un nuevo procedimiento administrativo que lo único que supondría es postergar la decisión, siendo adecuada igualmente la decisión de reponer el edificio al estado previo y sin que ello genere indefensión alguna, al estar sometida la ejecución a la debida contradicción, como también es adecuado el pago de la renta si se pretende que los actores queden indemnes.

Cuarto.- Expuestas sucintamente las posiciones de las partes debemos abordar, en primer término, el análisis de la queja atinente a la vulneración de la disposición contenida en el artículo 24.2 de la Constitución española, en relación con el artículo 216 bis 1 y 216 bis 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que habría tenido lugar por la circunstancia de haberse dictado Sentencia en la instancia no por el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo al que, por turno de reparto, había correspondido el conocimiento del asunto, sino por el Juez que desempeñaba la función jurisdiccional en el indicado órgano judicial en virtud de una comisión de servicios.

Como afirma la STC 238/1998, de 15 de diciembre, es cierto que el contenido primigenio del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la ley consiste en que ' el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional' ( STC 47/1983 , fundamento jurídico 2º)', exigiendo una segunda faceta del derecho fundamental que estamos examinando que ' la composición del órgano judicial venga determinada por Ley y que en cada caso concreto se siga el procedimiento legalmente establecido para la designación de los miembros que han de constituir el órgano correspondiente'.

Ahora bien, como puntualiza la Sentencia citada de 15 de diciembre de 1998 ' ... es preciso no olvidar que esta garantía respecto de las personas físicas que encarnan el Tribunal llamado a juzgar la causa o litigio, no vela por la pureza de los procedimientos gubernativos seguidos en la designación. Su finalidad es más modesta, y más importante: asegurar la independencia y la imparcialidad de los jueces que forman la Sala de justicia, evitando que se mantenga el Tribunal, pero se alteren arbitrariamente sus componentes', manteniendo la jurisprudencia del Alto Tribunal que ' no cabe exigir el mismo grado de fijeza y predeterminación al órgano que a sus titulares, dadas las diversas contingencias que pueden afectar a éstos en su situación personal y la exigencia, dimanante del interés público -las llamadas 'necesidades del servicio'-, de que los distintos miembros del poder judicial colaboren dentro de la Administración de Justicia en los lugares en que su labor pueda ser más eficaz, supliendo, en la medida de lo posible, las disfuncionalidades del sistema' ( STC 47/1983 , fundamento jurídico 2º)', perspectiva seguida por las SSTC 97/1987 (FJ 4º) y 307/1993 (FJ 3º), entre otras, afirmando la STC 64/1993, de 1 de marzo al respecto (FJ 2º) que ' ... la citada norma constitucional no se extiende a garantizar un Juez concreto como pretende el recurrente'.

Estas ideas se reproducen en la más reciente STC 177/2014, de 3 de noviembre.

Finalmente debemos notar, con la STC 164/2008, de 15 de diciembre, que tampoco la falta de notificación de sustitución de un Magistrado (en nuestro caso del titular del órgano unipersonal) configura una irregularidad procesal relevante desde el punto de vista del derecho al juez predeterminado por la ley, salvo que esté incurso en causa de recusación ( STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 2), garantía con la que, como puntualiza la meritada Sentencia, ' ...se trata de proteger indirectamente la independencia e imparcialidad del Juez, requisitos ambos necesarios para proteger el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (por ejemplo, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre , FJ 2 ; 183/1999, de 11 de octubre, FJ 2 ; y 162/2000, de 12 de junio , FJ 2)'.

En el mismo sentido de entender que se trata de irregularidad procesal no relevante se pronuncian, entre otras, las SSTC 282/1993 (FJ 2º), 137/1994 (FJ 2º), 64/1997 (FJ 3º) y 238/1998 (FJ 8º).

Quinto.- En cuanto al hecho de haber sido dictada Sentencia por Juez distinto del que ostentaba la titularidad del órgano en el momento de ser admitida y practicada la prueba y de ser declarados conclusos los autos para el dictado de la correspondiente Sentencia -lo que, a juicio de las apelantes, vulnera lo dispuesto en las disposiciones citadas en el fundamento de derecho que antecede- como afirma la STC 215/2005, de 12 de septiembre, el Alto Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la incidencia que la composición de los Tribunales encargados de la sustanciación de cada proceso y, más precisamente, la sustitución de los Jueces o Magistrados durante su tramitación, tiene sobre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión consagrado en el artículo 24.1 CE o sobre las garantías constitucionales del proceso reconocidas en el artículo 24.2 CE, particularmente por lo que se refiere al derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a la garantía de imparcialidad ( SSTC 64/1993, de 1 de marzo, FJ 2; 210/2001, de 29 de octubre, FJ 3, entre otras muchas), afirmando que ' En relación con esta cuestión el criterio seguido por el Tribunal Constitucional, cuando lo que se denuncia es la indefensión provocada por la quiebra de la garantía de inmediación del órgano judicial que dicta Sentencia, debida al cambio o sustitución de los Jueces o Magistrados encargados de la resolución del proceso, ha sido el de valorar, a la luz de la doctrina de la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (con conocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso sometido a su consideración', advirtiendo, asimismo, con cita de la STC 64/1993, de 1 de marzo, FJ 3 (que, a su vez, recuerda doctrina anterior contenida en las SSTC 97/1987, de 10 de junio , y 55/1991, de 12 de marzo) que ' es básicamente esa restricción o no en el conocimiento, por parte del juzgador llamado a decidir sobre la causa, lo que determinará la relevancia de la queja; conocimiento que, según lo expuesto, se verá restringido en aquellos supuestos en que el principio de inmediación vaya unido a la naturaleza predominantemente oral de la actuación, pues en un proceso oral, tan sólo el órgano judicial que ha presenciado la aportación verbal del material de hecho y de derecho y, en su caso, de la ejecución de la prueba, está legitimado para dictar la Sentencia o, dicho en otras palabras, la oralidad del procedimiento exige la inmediación judicial'.

En el mismo sentido STC 126/2013, de 3 de junio.

Tratándose, como es el caso, de un procedimiento ordinario sustanciado ante un órgano unipersonal de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto es que la fase de alegaciones, tal y como aparece configurada en la Ley 29/1998, de 13 de julio ( artículos 52, 54 y 56), es escrita, en tanto que la de prueba y la de conclusiones ( artículos 60 a 66 de la Ley jurisdiccional) pueden ser predominantemente orales o escritas en función del tipo de prueba propuesta y admitida y de la evacuación oral o escrita del trámite de conclusiones, por lo que la solución en cada caso procedente dependerá de cómo se hayan desarrollado las aludidas fases procedimentales.

Pues bien, examinadas las actuaciones seguidas en la instancia lo cierto es que en el procedimiento ha regido preponderantemente la tramitación escrita, incluida la fase probatoria (pues la única prueba admitida no fue otra que la documental) existiendo en autos, en consecuencia, un soporte documental que permitió al Juez sentenciador una plena percepción y un conocimiento directos tanto de las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes sobre los que se sustentaban la demanda y la contestación, como del material probatorio que había de ser valorado.

Pero es que, con referencia, incluso, a un supuesto en el que la Sentencia fue dictada por Juez distinto del que había presenciado la práctica de prueba testifical y pericial la STC 177/2014, de 3 de noviembre, desecha que en las anteriores circunstancias pueda provocarse una vulneración del derecho a la tutela judicial (desde la perspectiva del derecho a un proceso con todas las garantías, inclusive la de inmediación en las pruebas personales) advirtiendo que, pudiendo residir tal vulneración únicamente en una eventual indefensión material - a cuyo efecto y tratándose ámbito ajeno a la materia penal (ámbito singular y con doctrina propia por la incidencia de la tutela aparejada a la presunción de inocencia)- deben verificarse los medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador, argumentando lo siguiente: '... desde el enfoque enunciado (medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador) cabe decir que, sólo cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) impondrá (también extramuros del proceso penal) la inmediación judicial de quien dicte el pronunciamiento. De suerte que, de ser el caso, será inexcusable o bien la repetición de la vista o de la diligencia de prueba correspondiente ante el Juez sentenciador, o cuando menos la reproducción del soporte audiovisual (si existiera) o la lectura del acta que documente la práctica de la prueba en presencia de los declarantes y ante el nuevo juzgador que se dispone a su valoración, pues así podrá apreciarla directamente ante ellos e intervenir en relación con la misma - con los límites que exige su neutralidad y con el designio de comprobar la certeza de elementos de hecho-, percibiendo la reacción de aquellos acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a llevarla a cabo'.

En el caso examinado en amparo por el Tribunal Constitucional en la sentencia indicada, sin embargo, el Alto Tribunal no estimó prosperable la queja teniendo en cuenta que, como en este caso igualmente acontece, la irregularidad que denunciada no fue vinculada a ningún perjuicio material especificado y relevante para alterar el signo de la resolución judicial, no indicándose por la apelante ningún extremo del que el órgano judicial no hubiese tenido conocimiento, ni tampoco ningún extremo que la parte hubiese querido -pero no podido- hacer valer (cuestión netamente distinta a la consistente en la conformidad o no a derecho del pronunciamiento de inadmisión de ciertos medios probatorios a la vista del contenido y alcance de la Sentencia finalmente dictada, en la correcta o incorrecta valoración de la prueba por el órgano sentenciador y en la pertinencia o no de abordar el Juez a quo el examen de la cuestión de fondo cuando el pronunciamiento combatido en la instancia no era otro con el consistente en la inadmisión de una reclamación de responsabilidad patrimonial por extemporánea).

Abundando en estas ideas continúa argumentando la STC 177/2014 que 'De una parte, en efecto, no se alcanza a apreciar dónde radicaría la insuficiencia del trámite de conclusiones escritas del art. 62.1 LJCA , solicitado por las partes procesales en los escritos de demanda y contestación a la demanda y llevado a efecto sin irregularidades. De otra, no se encuentra en el recurso de amparo la justificación de la pretendida lesión del derecho presuntamente afectado, considerando que fueron valoradas otras pruebas independientes de las orales, a las que se refieren con reiteración los pronunciamientos judiciales. Adicionalmente, no se aportan razones que confirmen la inhabilidad de la grabación audiovisual de la sesión de 3 de diciembre de 2008; es decir, su ineficacia para alcanzar la convicción fáctica de la que parte la juzgadora (...) Son éstos, respectivamente, argumentos que no se aportan y elementos que no se contrarrestan desde el prisma de la indefensión material, quedando el alegato de la parte recurrente en el plano de la invocación abstracta y formal del principio de inmediación, y en una pretensión retórica de extensión de la doctrina constitucional elaborada en relación con las garantías propias del proceso penal, pese a las manifiestas peculiaridades que lo singularizan'.

Sexto.- El segundo de los motivos de impugnación vertidos en el recurso de apelación del Ilmo.

Ayuntamiento de Cártama que debe ser examinado es el afectante a la legitimación activa de tres de los demandantes, a cuyo efecto, debemos partir necesariamente de la consideración de que, como adujo el referido Ente Local en su escrito de contestación y se tiene por indiscutido o por debidamente acreditado en la Sentencia recurrida, habiéndose presentado la reclamación de responsabilidad patrimonial en la vía administrativa previa por Letrado sin especificación de la identidad de los propietarios cuya representación afirmaba ostentar y tras ser requerida la subsanación del defecto no fue aportada escritura de apoderamiento ni otorgada representación a favor del Letrado presentante del escrito por tres de las personas que se personaron ulteriormente como actores en el procedimiento.

Se trata, en concreto, de los recurrentes D. Cirilo , D. Cornelio y Dª Carmela .

La consecuencia necesariamente ligada a dicha premisa fáctica no era otra que la estimación de la causa de inadmisibilidad invocada, sin poder aducirse en contra el principio pro actione ni optar por una interpretación tan amplia del presupuesto o requisito procesal aludido que conduzca a considerarlo inexigible en los supuestos en los que, como aquí acontece, concurren en el procedimiento una pluralidad de afectados por un determinado acto, actuación o inactividad administrativa y alguno o algunos de ellos no han formulado ante la Administración Pública competente el preceptivo recurso o reclamación previos, asignando a los restantes que sí han reclamado temporáneamente una suerte de representación tácita o presunta de la totalidad de afectados.

Tampoco puede excluirse el obligado pronunciamiento de inadmisibilidad por la circunstancia de que se haga una mención genérica a 'los propietarios' en una o varias de las resoluciones dictadas en el procedimiento sustanciado por la Administración Pública cuando se trata de una pluralidad de reclamantes que sí se han personado en forma y ostentan dicha condición, pues con la misma se alude a quienes reúnen ambos requisitos sin poder extraerse de ello el reconocimiento tácito por la Administración Pública competente de la legitimación de quienes, siendo propietarios, no habían subsanado el defecto de la falta de justificación de la representación del Letrado presentante de la reclamación.

Séptimo.- El tercero de los motivos que articula la Administración apelante en su escrito de recurso - igualmente invocado por la representación procesal de Aqualia, S.A. en el recurso de apelación formalizado por dicha codemandada- concierne a la prescripción de la acción tendente a la exacción de responsabilidad patrimonial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aquí aplicable por razones temporales, ' En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas'.

Habiendo consagrado nuestro Tribunal Supremo, en reiteradísimas ocasiones, la doctrina consistente en que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede iniciarse sino desde el momento en que ello resulta posible por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos, doctrina jurisprudencial que tiene su origen en la aceptación por dicho Alto Tribunal del principio de 'actio nata' (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad (por todas SSTS 22 abril 2009 y 27 abril y 17 noviembre 2010) y siendo incuestionado e incuestionable que en el supuesto sometido a nuestra consideración el evento lesivo -daños estructurales al inmueble ocupado por los apelantes como consecuencia de un desplazamiento de terrenos colindantes en los que se acometían labores de excavación para la ejecución de viviendas por la promotora Proaco del Sur, S.L.- tuvo lugar en el mes de noviembre de 2004 se centra en nuestro caso la controversia en el efecto interruptivo o no que debe asignarse a la sustanciación de un procedimiento penal con ocasión del referido siniestro y la denuncia formulada ante la Policía local el día 4 de ese mes y año.

Pues bien, como resulta del propio tenor literal del artículo 142.5 de la Ley 30/1992 anteriormente transcrito nos encontramos ante un plazo de prescripción de la acción que, como tal, es susceptible de ser interrumpido en determinadas circunstancias, afirmando al respecto la STS 3 octubre 2006, con cita de la STS 24 marzo 1992 , que ' la prescripción como limitación al ejercicio de los derechos, en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una interpretación rigorista por tratarse de una institución que, por no hallarse fundada en la justicia intrínseca, debe merecer un tratamiento restrictivo'.

Esta corriente antiformalista ha sido seguida por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, que viene admitiendo, en relación con el plazo de prescripción, que no puede ser entendido y aplicado en forma tan absoluta que no permita ponderadas y razonables interrupciones, admitiendo la jurisprudencia que surtan efectos efectos interruptivos el ejercicio de una acción civil encaminada e exigir dicha responsabilidad ' salvo que sea manifiestamente inadecuada' y, por lo que hace a las cuestiones aquí suscitadas, la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal ( SSTS 4 julio 1980, 26 mayo 1998, 21 marzo y 3 mayo 2000, 23 enero 2001, 16 mayo y 4 julio 2002 , 7 diciembre 2005, 18 enero y 7 septiembre 2006, 29 enero, 9 abril, 9 mayo y 9 octubre 2007, 10 y 23 abril, 12 junio y 1 diciembre 2008, 22 abril 2009 y 17 noviembre 2010), deduciendo de dicha doctrina las SSTS 21 marzo 2000, 4 julio 2002, 9 octubre 2007, 10 junio 2008 y 27 abril y 17 noviembre 2010 que ' la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello'.

Más en concreto y por lo que al ejercicio de la acción penal se refiere, la jurisprudencia toma en consideración, como dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de un año, la fecha de notificación de la Sentencia que pone término al procedimiento ( SSTS 9 mayo 2007, 10 abril y 12 junio 2008) o de la resolución de sobreseimiento provisional o archivo ( SSTS 1 diciembre 2008 y 3 marzo 2010) o, en su caso, a la fecha de la notificación de la resolución por la que se inadmite el recurso formulado contra alguna de tales resoluciones ( STS 9 abril 2007).

Octavo .- En el supuesto concreto objeto de análisis, sin embargo, el procedimiento penal sustanciado con ocasión de los hechos que sirvieron de soporte fáctico a la reclamación (diligencias previas 9147/2004, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Málaga), según documental obrante en el expediente administrativo, se siguió en exclusiva contra la mercantil Proaco del Sur, promotora de las obras, siendo tales diligencias archivadas por el Juez instructor mediante Auto de fecha 23 de febrero de 2006 por no haber quedado suficientemente justificada la perpetración de hecho punible alguno.

Dicho lo anterior conviene precisar, primero, que la jurisprudencia viene considerando que en los casos de concurrencia de culpa de terceros es posible exigir a cualquiera de los concurrentes a la causación del daño la totalidad de la indemnización, lo que no es sino una consecuencia del principio de solidaridad, sin perjuicio de reconocer el derecho de la Administración a ejercitar las acciones que pueda corresponderle en orden a un posterior resarcimiento (por todas STS 22 abril 2009 ).

Encontrándonos, en consecuencia, ante una responsabilidad de carácter solidario lo siguiente que debe dilucidarse es si en supuestos como el aquí examinado, en los que junto a la Administración titular del servicio concurre en la causación del daño o perjuicio un sujeto privado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1974 del Código Civil (a cuyo tenor ' La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores'), la reclamación de responsabilidad formulada contra la Administración ha de surtir o no efectos interruptivos del plazo de prescripción previsto para la acción que asiste al perjudicado contra aquel (de naturaleza, hay que recordar, netamente distinta, pues la acción que puede entablarse en estos casos, sea de forma acumulada con la de responsabilidad patrimonial, sea de forma independiente ante los órganos de la jurisdicción civil, no es otra que la acción tendente a la exacción de la responsabilidad civil extracontractual que contemplan los artículos 1902 y siguientes del Código Civil ) o si puede darse la situación contraria, esto es, si la reclamación formulada frente al sujeto privado interrumpe o no el cómputo del plazo prescriptivo en orden al ejercicio de la acción tendente a la exacción de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.

Pues bien, sobre esta cuestión afirma la STS (Sala 1ª) de 4 de junio de 2007 que en los supuestos en los que -como el aquí analizado- la solidaridad es impropia, por no nacer convencionalmente ni por disposición legal sino de la naturaleza del ilícito y de la imposibilidad de determinar la cuota de participación de cada uno de los sujetos concurrentes, la reclamación formulada con respecto a uno de los ellos no surte efectos interruptivos de la prescripción respecto al otro u otros, afirmando que ' En la solidaridad que nace convencionalmente o por disposición legal, se aplica claramente la interrupción de la prescripción a todos los deudores solidarios por aplicación del artículo 1974 del Código civil . Pero si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes.

Así, el acuerdo del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 es del siguiente tenor literal: El párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

Se había dictado sentencia de 14 de marzo de 2003 que reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002, 23 de junio de 1993, dice: la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero, mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad 'in solidum' (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente 'ex voluntate' o 'ex lege', puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada'.

Consecuentemente con la doctrina jurisprudencial expuesta, no produciendo la reclamación de responsabilidad dirigida en exclusiva contra la promotora de las obras -ya en vía civil ya, como fue el caso, en la vía penal-efectos interruptivos de la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial respecto del Ilmo. Ayuntamiento apelante ni respecto a la mercantil Aqualia S.A. y no habiendo acreditado la parte demandante -a quien, invocada de contrario la prescripción, le incumbía la cumplida acreditación de hechos con virtualidad para interrumpir el cómputo del plazo- que existiera reclamación judicial o extrajudicial contra la referida Administración local y su concesionaria, ha de tenerse por prescrita la acción entablada, al haber transcurrido sobradamente el plazo de un año desde la fecha en que quedó plenamente determinado el alcance del daño hasta la fecha de presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, única que consta formulada por el actor contra el Ilmo. Ayuntamiento de Cártama.

Noveno.- Las consideraciones expuestas en los fundamentos de derecho que anteceden comportan necesariamente la estimación de los recursos de apelación interpuestos sin necesidad de abordar el análisis de los restantes motivos de impugnación vertidos por el Ilmo. Ayuntamiento de Cártama y por Aqualia, S.A. en sus escritos de apelación respectivos, con revocación de la Sentencia apelada en lo que al pronunciamiento condenatorio de las apelantes, en exclusiva, concierne, al no haber formalizado la promotora autónomamente recurso de apelación, sin estimarse que concurran méritos para la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el ILMO.

AYUNTAMIENTO DE CARTAMA, representado por Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga y por AQUALIA, S.A., representada por D. Enrique Carrión Marcos, contra la Sentencia dictada el 17 de junio de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Málaga, declarando la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo respecto de D. Cirilo , D. Cornelio y Dª Carmela y revocando la resolución apelada en el extremo concerniente, en exclusiva, al pronunciamiento de condena de las dos apelantes que en ella se contiene y a la imposición a ambas entidades de las costas procesales de la primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo de apelación, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.