Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 109/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 29/2019 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN N.º 29/2019
SENTENCIA NUMERO 109/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D.JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO En la Villa de Bilbao, a once de marzo de dos mil diecinueve.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 10/10/18 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
n.º 3 de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN en el recurso contencioso-administrativo número 225/2018 .
Son parte:
- APELANTE : Estanislao , representado por la procuradora DÑA.ANA MARIA CONDE REDONDO y
dirigido por la letrada DÑA.MARIA ASUNCION ASTEASUINZARRA EGÜES.
- APELADO : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA - EXTRANJERIA, representado y
dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Estanislao recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .



SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .



TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 12/2/2019, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Don Estanislao , nacional de Guinea Ecuatorial. y fecha de nacimiento NUM000 /1994, se recurre en apelación la sentencia nº 197/2018 de 10 de octubre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Donostia-San Sebastián , en el recurso contencioso- administrativo, seguido por el procedimiento abreviado número 225/2018. Esta sentencia desestimó el recurso por él interpuesto contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en GIPUZKOA, de dieciocho de enero de 2018 a través de la cual se imponía al ahora apelante la sanción de expulsión del territorio nacional durante un periodo de tres años.

La resolución administrativa dejó constancia de la estancia irregular del interesado, en el momento de ser interceptado en control en la Estación del Topo del Barrio de Belaskoenea en Irún, indocumentado, y le consta una salida obligatoria incumplida y en vigor dimanante de una resolución sancionadora por encontrarse precisamente en situación irregular dictada por la Delegación del Gobierno en Guipúzcoa con fecha 8/01//2014 y notificada el 7/02/2014, se considera procedente la sanción de expulsión.



SEGUNDO.- La sentencia apelada, desestimó el recurso con remisión a la resolución recurrida, al planteamiento de las partes y al supuesto típico del Art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por el que se sancionó, y con remisión a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 y así, en el Fundamento de Derecho 2º resuelve sobre el fondo del asunto, razonando así: '

SEGUNDO.- A tales efectos, debe tenerse en cuenta que en la resolución recurrida (folios 24 y 25 del e.a.) se hace constar como hecho que el recurrente D. Estanislao se encontraba en España irregularmente ya que no poseía título alguno (prórroga de estancia, autorización de residencia etc.) que permitiera su estancia legal. A ello se añade que carecía de pasaporte y a que sobre el mismo pesa una salida obligatoria incumplida y en vigor dimanante de una resolución sancionadora por encontrarse, precisamente, en situación irregular dictada por esta Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa con fecha 08/01/2014 y notificada el 07/02/2014 (lo cual constituye una causa motivadora de expulsión de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2007 ). A dicha situación de permanencia irregular en España, careciendo de pasaporte, de domicilio conocido (no aporta certificado de empadronamiento) y de arraigo personal y social, y habiendo hecho caso omiso a una salida obligatoria notificada y en vigor, se considera procedente la imposición de la expulsión.' En consecuencia, debe concluirse que la conducta del recurrente se halla incardinada en el supuesto previsto en el artículo 53. 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, según el cual son infracciones graves 'Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.' Una vez sentado lo anterior, la solución que debe adoptarse en la presente sentencia no puede ser otra que la íntegra confirmación de la resolución administrativa impugnada; y ello porque la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015, ha declarado que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'; artículo 6 de la referida Directiva que transcribe la sentencia indicada en la que se dispone que 1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5. 2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1. 3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1. 4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.'; y señalando claramente la sentencia, interpretando el referido artículo 6 de la referida Directiva que '31 Como indica en apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. 32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31).

Pues bien, examinando el expediente administrativo y, concretamente, la documental aportada en el expediente administrativo y en el acto de la vista oral no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el artículo 6 de la referida Directiva como excepciones a la regla general que impone al apartado 1 del referido artículo a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio; sin que pueda deducirse tampoco que el recurrente se encuentre en alguna de las referidas situaciones tras el examen de la declaración testifical efectuada en el acto de la vista oral; no quedando acreditada, de la documental aportada y testifical practicada, vida familiar alguna que pudiera determinar la no expulsión del recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la mencionada Directiva.

En consecuencia, debe considerase adecuada y proporcionada la sanción de expulsión, por lo que procede la íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida. '

TERCERO.- Que la apelación se basa en alegar que la Sentencia apelada se debe revocar y dictarse una nueva que declare nula la resolución que acuerda la orden de expulsión, revocando la misma, en base a los siguientes motivos: 1º.- Que la sentencia se dictó tras la celebración de la Vista a la que no acudió la Administracion, la cual se ha limitado a remitir el expediente administrativo. Que el Juez decidió continuar con el juicio para proceder a la práctica de la prueba y se practicó la de la parte actora, documental unida con el escrito de demanda y la testifical de la Sra. Mariola . Y que en el Fundamento de Derecho 1º de la sentencia establece que la parte recurrida se opone al recurso considerado conforme a derecho el pronunciamiento recurrido', pues, bien, se debe recordar que el proceso abreviado en la jurisdicción contenciosa-administrativa es oral y, la inasistencia a la vista de la parte recurrida no merece el mismo valor que habiendo comparecido, por lo que se está valorando en dicho Fundamento de Derecho1º el principio de oralidad inspirador del referido procedimiento. En este sentido cabe mencionar el Art. 229 LOPJ que regula la oralidad como principio orientador de los procesos judiciales.

2º.- Señala que en la sentencia se está dando una incongruencia omisiva, pues, a pesar de la inasistencia de la parte recurrida y a pesar de haber aportado documental acreditativo del arraigo social de D.

Estanislao , de haber declarado una testigo y haber alegado una prescripción único aspecto negativo referente a la salida del territorio nacional incumplida, la sentencia no menciona las mismas en la parte dispositiva.

3º.- La sentencia recoge que no existe dato o circunstancia alguna que permitiera entender que el recurrente se encuentra en alguna de las situaciones expresamente contempladas en el Art. 6 Directica (2008/115/CE ) y es que no se ha valorado toda la documental que se ha aportado y que acredita una situación, si bien, irregular pero de excepcional arraigo social.

La situación del Sr. Estanislao está dentro de las consideradas razones humanitarias y de claro arraigo social, y en base a la cual se ha defendido en pro del principio de proporcionalidad para solicitar la anulación de la resolución impugnada y si bien se debía haber ponderado en la sentencia la misma lo omite por lo que se entra una vez mas en incongruencia omisiva.

4º.- también es reseñable que el Sr. Estanislao carece de antecedentes penales , por tanto no hay motivos de seguridad nacional que puedan justificar omitir la aplicación de las razones humanitarias también de manera genérica en el art. 6 Directiva (2008/115/CE ) y más concretamente desarrolladas en las normas nacionales. Y en la sentencia no se recoge justificación ni argumentación que pondere y entre a argumentar cual es el perjuicio causado, riesgos de peligrosidad, las de seguridad nacional infringidos para determinar la sanción de expulsión se adecuada a la presente causa.



CUARTO.- La Abogacía del Estado reclama la confirmación de la sentencia de instancia. Se opone a los argumentos esgrimidos por Don Estanislao , significando que son correctos y conformes a derecho los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

Así expone que en la resolución del presente recurso debe examinárse lo que establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 y la primacía del Derecho Comunitario, y la Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo , Secc. 5 ª, de 12/06/2018, Recurso casación nº 2958/2017 . Y debe analizarse en el presente caso si concurre alguno de los supuestos de excepción previstos en el Art. 6 de la Directiva y si concurre alguno de los supuestos del Art.

5 (interés superior del niño, vida familiar, estado de salud, que propicien la aplicación del pª de no devolución.

Y que en el supuesto concreto enjuiciado debe destacarse la falta de arraigo familiar del actor en territorio nacional. Y menciona la Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia del País Vasco nº528/2015, de 23/09 , rec. apelación 453/2015.



QUINTO.- De modo previo, se ha de rechazar la alegación efectuada por la parte apelante, y antes expuesta, acerca del contenido de la sentencia, (del Fundamento de Derecho 1º) en relación a la oposición de la Administracion y la no asistencia al juicio oral, por cuanto en la actuación jurisdiccional se ha intervenido conforme a la normativa de aplicación, esto es, el Art. 78 LJCA y, habiéndose aportado según el trámite procesal (Ley jurisdiccional contenciosa-administrativa), así el expediente administrativo y pruebas propuestas, practicadas en el Acto de la Vista ante los juzgados de lo contencioso-administrativo, en que cconforme alArt.8.4del mismo texto legal, 'conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas'.



SEXTO.- El otro motivo que debe ser tratado, es el de INCONGRUENCIA omisiva o falta de motivación por no haber entrado a valorar el resto de motivos alegados en la vista, que según lo enunciado antes, se refieren pues, a que no se analiza ni valora las alegaciones de la parte actora, sobre su situación y circunstancias, a pesar de haber aportado documental acreditativo del arraigo social de D. Estanislao , de haber declarado una testigo y haber alegado una prescripción único aspecto negativo referente a la salida del territorio nacional incumplida, la sentencia no menciona las mismas en la parte dispositiva.

Y para lo cual se ha de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Secc: 2ª, nº1151/2016, nº de Recurso: 3730/2014 , de fecha de Resolución: 20/05/2016, en la cual se motiva: 'En definitiva, la jurisprudencia de la Sala sobre la incongruencia puede resumirse en los siguientes términos: A.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

B.- Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

C.- La LJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias, como el art. 33.1 , que establece que los órganos del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición.

Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. Por consiguiente, para determinar el sentido y alcance de la congruencia, es necesario tener en cuenta que: 'en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso'.

En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

D.- El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ('petitum') como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ('causa petendi'). 'Petición' y 'causa', ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Junto a dicha noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; pero la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art.

24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

2. La jurisprudencia de la Sala sobre el requisito de motivación de las sentencia puede resumirse en los siguientes términos: A.- La motivación de las sentencias no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva a las decisiones que incorporan, pues la motivación que la Ley y la Jurisprudencia exigen, se entiende cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución a fin de poder cuestionarlas en el oportuno recurso.

Lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión, así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional cuando declara que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes y cuando, incluso, permite la argumentación por referencias o 'in aliunde'.

No existe, pues, la obligación de dar una respuesta expresa y acabada a cada una de las alegaciones formuladas por las partes. Al contrario, es posible que el Tribunal se enfrente a esas alegaciones de modo general, exponiendo su propia argumentación, de modo que quepa deducir el rechazo o la admisión de los motivos en que las partes hayan apoyado sus respectivas pretensiones. Por lo demás, el silencio del órgano judicial puede no ser constitutivo de ninguna infracción del deber de motivación ni incurrir en incongruencia si, a la vista de las concretas circunstancias del caso, dicho silencio puede ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la pretensión ejercitada.

B.- La exigencia constitucional de la motivación de las sentencias, recogida en el artículo 120.3, en relación con el 24.1, de la Constitución aparece justificada sin más que subrayar los fines a cuyo logro tiende aquella, que, ante todo, aspira a hacer patente el sometimiento del Juez o Tribunal al imperio de la Ley y contribuye a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y la corrección de una decisión judicial, facilitando el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, además, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad. La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre muchas otras).

Por consiguiente, como señalan, entre otras, las sentencias esta Sección de 14 de diciembre de 2007 (rec. 3118/2002 ) y de 26 de Septiembre de 2005 (rec. 1710/2000 ): '-) La motivación puede entenderse cumplida, cuando se exponen las razones que motivan la resolución y esa exposición permite a la parte afectada conocer esas razones o motivos a fin de poder cuestionarlas o desvirtuarlas en el oportuno recurso, pues lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión y ésta, ciertamente, se ocasiona cuando el Tribunal deniega o acepta una petición y la parte afectada no sabe cuál ha sido la razón de su estimación o denegación.

-) No tiene la consideración de defecto de motivación el eventual error que pueda producirse en la apreciación de los hechos, en la valoración de la prueba o en la interpretación y aplicación de las normas -sin perjuicio de que ello pueda dar lugar a distinto motivo de casación por la vía del artículo 88.1.d) LJCA .- salvo que se alegue y se demuestre que el Tribunal de instancia ha procedido de manera ilógica o arbitraria ( SSTS de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre , 10 y 23 de octubre y 7 de noviembre de 1995 , 23 y 27 de julio , 30 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero , 23 de junio , 22 de noviembre , 9 y 16 de diciembre de 1997 , 20 y 24 de enero , 14 y 23 de marzo , 14 y 25 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 y 21 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 , 23 y 30 de enero de 1999 ).

-) La amplitud de la motivación de las sentencia ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional, indicando que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquella ( sentencias del Tribunal Constitucional 14/1991 , 28/1994 , 145/1995 y 32/1996 , entre muchas otras). Así lo ha reconocido el propio Tribunal Constitucional cuando se refiere a que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes, y cuando incluso permite la argumentación por referencias a informes u otras resoluciones. La Sentencia del Tribunal Constitucional nº 122/94 de 25 de abril , afirma que ese derecho a la motivación se satisface cuando la resolución judicial de manera explícita o implícita contiene razones o elementos de juicio que permiten conocer los criterios que fundamentan la decisión.' C.- La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos 'que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ 2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ 9).

SEPTIMO.- Sobre la base de las premisas jurisprudenciales y doctrinales expuestas no puede considerarse que la sentencia impugnada incurra en ninguno de los reproches que le atribuye el motivos de apelación: no es incongruente- ni 'extra petita', ni 'ex silentio'-, no es inmotivada.

Así la pretensión ejercitada tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, escrito de demanda, se concretan en la solicitud de revocación de la orden de expulsión y, en el Acto de la Vista, y se presentó documentación relativa al pasaporte, tarjeta de sanidad de Osakidetza y contrato de trabajo y las Actas de Inspección acerca de la irregularidad de la contratación y se propuso, admitió y se práctico. prueba de declaración testifical.

Y el Sr. Magistrado de instancia, desestima la pretensión actora de revocar la orden de expulsión, partiendo de lo cual, resuelve, analizando y motivando la desestimación, en que examinado el expediente administrativo y la declaración testifical no puede deducirse que el recurrente se encontrase en ninguna de las situaciones que pudiera determinar la no expulsión conforme a lo dispuesto en los Art. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE , y conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 y la primacía del Derecho Comunitario, que determina que no pueda oponerse a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa nacional interna ni jurisprudencia del Estado miembro, fundamentándolo todo y por tanto no se incurre en incongruencia y menos en falta de motivación.

OCTAVO.- Lo primero que hemos de destacar es que, en este procedimiento, no se discute que Don Estanislao haya incurrido en la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , dado que se encontraría en situación irregular en nuestro país. Lo que se discute es la sanción que procede imponer por la comisión de tal infracción.

Para resolver esta cuestión, partiremos de la doctrina fijada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de veintitrés de abril de 2015. Esta sentencia vino a declarar que 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de dieciséis de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , deben interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'. Pues bien, la normativa a la que se refiere esta sentencia no es otra que la española y, en concreto, la interpretación que venía realizando el Tribunal Supremo de la normativa sancionadora aplicable a los extranjeros que se encuentran en situación irregular dentro del territorio nacional. En efecto, el alto tribunal consideraba que la sanción principal prevista en nuestra normativa sancionadora era la multa. De tal modo que la sanción más grave de expulsión únicamente podía imponerse en el caso de que concurriera alguna circunstancia negativa adicional que lo justificara.

Razona la sentencia mencionada que 'una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (...) 33. Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer estado, pero este no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la directiva 2008/115 impone a los estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada directiva, al trasporte físico del interesado fuera del estado miembro.' La aplicación de la doctrina resultante de esta sentencia dio lugar al planteamiento del recurso de casación 2.958/2017, con el objetivo de que el Tribunal Supremo determinase 'si la expulsión del territorio español es la única sanción que cabe imponer a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción preferente para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional'. Este recurso fue resuelto por sentencia de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 980/2018, de doce de junio (ponente, Octavio Juan Herrero Pina). En ella, se concluye que '[r]esulta clara la postura mantenida por el TJUE sobre la normativa nacional aplicable, concluyendo, que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

De tal modo que, conforme a lo expuesto, la simple permanencia irregular en España es motivo suficiente para acordar la sanción de expulsión del territorio nacional, sin necesidad de que concurra ninguna circunstancia negativa adicional. Es más, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea impide sancionar con multa la estancia irregular en España. Ello supone que solo la concurrencia de alguna de las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 justificaría la no aplicación de la sanción de expulsión. Pues bien, en el caso que nos ocupa, no se ha alegado ni acreditado la concurrencia de ninguna de las circunstancias contempladas en los números 2, 3 o 5 del artículo 6 del mencionado texto. Y, en cuanto al supuesto del artículo 6.4, la sentencia de la Sala de lo Contencioso¿Administrativo del Tribunal Supremo 38/2019, de veintiuno de enero , explica que se trata de 'excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En el caso concreto de la excepción prevista en el art. 6.4, se prevé que un estado miembro pueda, 'en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia', es decir, se trata de una resolución al margen de la decisión de retorno, que determina la revocación o suspensión de ésta última o que no se llegue a dictar, de manera que el control jurisdiccional se proyecta o tiene razón de ser cuando se produce una resolución administrativa sobre esos permisos o autorizaciones excepcionales o al menos su concesión hubiera sido suscitada en el correspondiente procedimiento, lo que en este caso no consta en modo alguno, planteándose su aplicación directamente por el tribunal a quo y en un sentido que, como hemos indicado, no es el apropiado'.

Pues bien, a la vista de estos razonamientos, no podemos sino desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar íntegramente la sentencia de instancia.

NOVENO.- Que, al desestimarse la apelación, las costas de esta instancia habrán de ser impuestas a la parte apelante ( Art.139 Ley 29/98 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN NUMERO 29/2019 INTERPUESTO POR DON Estanislao CONTRA LA SENTENCIA Nº 197/2018 DE 10 DE OCTUBRE DE 2018, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº3 DE LOS DE DONOSTIA-SAN SEBASTIAN SEGUIDO POR EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 225/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA; HACIENDO EXPRESA IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DE LAS COSTAS DE ESTA INSTANCIA.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0029 19, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.