Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1096/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 51/2018 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 51/2018
SENTENCIA NÚM. 1096 DE 2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
DON MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
DON MIGUEL PARDO CASTILLO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a dieciséis de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 51/2018, dimanante del procedimiento abreviado número
892/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de cuantía
indeterminada, siendo parte apelante DON Sabino , representando por el procuradora de los tribunales
Don Antonio López Montálvez, y dirigido por la letrada Doña Brígida María Benítez Castro; y parte apelada,
la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA ,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 16 de noviembre de 2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 4 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Granada, de fecha 8 de julio 2015, por la que se resolvió denegar la solicitud de Autorización de Residencia Temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, dictada en el expediente 180020150002389.



SEGUNDO.- La sentencia apelada motiva la desestimación del recurso seguido en la instancia en el penúltimo párrafo del fundamento jurídico tercero. Dice así: 'En el presente caso y a diferencia de lo que sucede en el supuesto transcrito, como sostuvo el Abogado del Estado en el acto de la vista, la documentación relativa a los padres del actor es muy pobre -y en particular al padre, que es el que supuestamente le otorgaría el derecho toda vez que la madre no es la persona que consta en el expediente-, pues se trata de meras fotocopias (folios 29 a 36 del expediente administrativo), de las que no consta su autenticidad. En ese sentido, las fotocopias invocadas por la letrada de la parte actora obrantes a los folios 30 y 31 del expediente administrativo no pueden hacer plena suficiente y fehaciencia del origen español del padre del recurrente. Ninguna relevancia puede tener la providencia del Juzgado de Instrucción nº 4 de Jaén, en el que solo consta la identificación del recurrente, sin que figure referencia alguna a la ascendencia española de su padre' .

La parte apelante disiente de la sentencia y, en contra de lo que ésta sostiene, afirma que obra en el expediente el Libro de Familia español que ostentó su padre, siendo incierto que solo obren copias de dicho documento, y que dicho documento original, junto con las copias correspondientes, fue presentado ante la Administración demandada para que procediera al cotejo de las copias aportadas, careciendo de responsabilidad el recurrente si no se procedió a dicho cotejo. Pero lo cierto es que dicho documento español acredita que ' Jose Antonio ' fue titular del DNI español núm. NUM000 , figurando el nombre español completo de dicho progenitor en el acta de nacimiento del recurrente porque dicho progenitor no llegó a adquirir la nacionalidad marroquí, ya que falleció pocos años después de la desocupación de los territorios por parte de España.

Debe destacarse que los documentos obrantes en el expediente, sigue diciendo la parte apelante, no han sido impugnados de contrario, en especial el acta de nacimiento del recurrente, documento que expresamente demuestra el vínculo existente entre el recurrente y el titular del documento español.

Pero en el presente caso, continúa exponiendo el apelante, no es solo la falta de impugnación de los documentos de contrario, sino que el presente expediente, que data del año 2015, se ha visto sometido a un intenso control policial, ya que, como puede comprobarse, el mismo fue paralizado por supuesta prejudicialidad penal, retomándose el procedimiento conforme a sus normales trámites, tras verificarse debidamente que el recurrente no tenía relación alguna con dicha investigación penal.

A la vista de lo expuesto, concluye el apelante, considera que, del análisis de todos los documentos, está demostrado tanto el origen español del padre como el vínculo familiar con el recurrente, teniendo por ello derecho a la residencia solicitada.

La parte apelada se opone al recurso de apelación esgrimiendo, en lo sustancial, los argumentos ya expuestos en la contestación a la demanda y remitiéndose a la sentencia apelada cuyos fundamentos jurídicos considera ajustados a derecho.



TERCERO.- El artículo 124 del Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000 , de enero, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que 'se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos: (...) 3. Por arraigo familiar: (...) b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles' .

Para analizar la cuestión de fondo debatida, es procedente traer a colación la doctrina expuesta en supuestos similares al que ahora nos ocupa en las sentencias del TSJ de Extremadura, de 28 de febrero de 2006 y de 27 de octubre de 2004 , en las que se manifiesta que: 'la cuestión sobre la condición de español de origen del demandante, debe analizarse a la vista de la fundamentación contenida en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de fecha 28 de octubre de 1998 en la que el Alto Tribunal manifiesta: ''El origen de la cuestión debatida se halla en las confusiones creadas por la legislación interna, promulgada para la antigua colonia del llamado Sahara español, en el período histórico precedente a la 'descolonización' llevada en su día a cabo, en trance lleno de dificultades, que culminaron con el abandono del territorio (que fue ocupado militarmente por otro Estado), al margen, desde luego, de la calificación objetiva que mereciera el territorio del Sahara en relación con el territorio metropolitano, según el Derecho Internacional.

Tal período histórico ha sido denominado, doctrinalmente, etapa de la 'provincialización', a consecuencia de la manifestada y reiterada voluntad legislativa de equiparar aquel territorio, no obstante sus peculiaridades, con una 'provincia' española, y, por ello, a considerarla, como una extensión del territorio metropolitano, o sea, territorio español, sin acepciones, con todas las vinculaciones políticas determinantes de la referida concepción que, sin duda, se proyectaron, como corolario obligado, en la población saharaui y, en su condición de nacionales españoles. Ilustres administrativistas enseñaron que la 'provincialización' elevaba dichos territorios al rango de territorio nacional. Entre otras normas debe destacarse la Ley de 19 abril 1961 que estableció 'las bases sobre las que debe asentarse el ordenamiento jurídico de la Provincia del Sahara en sus regímenes municipal y provincial', con otros aspectos, algunos tan importantes como el recogido en el artículo cuarto que, textualmente, dispone que 'la provincia del Sahara gozará de los derechos de representación en Cortes y demás organismos públicos correspondientes a las provincias españolas', regla que fue llevada a la práctica con la participación efectiva de representantes saharauis en las Cortes y en el Consejo Nacional. Sin duda que con esta norma se pretendía hacer manifiesta la equiparación de los 'stati' entre 'españoles peninsulares' y 'españoles nativos', a los que se refiere la Orden de 29 noviembre 1966 que dicta instrucciones para ejercer el derecho al voto en el referéndum convocado por el Decreto 2930/1966. ('Artículo primero : 'Los españoles tanto nativos como peninsulares, residentes en las provincias del Sahara..., que tengan derecho a votar con motivo del referéndum convocado por el Decreto 2930/1966, de 23 noviembre...'.) Si se toman en consideración las características autoritarias del régimen político imperante en España, con anterioridad al sistema constitucional vigente, cabe concluir que, desde la vertiente de la participación política, clave para configurar el 'status civitatis', la asimilación era completa, tanto más cuanto que las profundas diferencias de orden social y jurídico privado, derivadas de ancestrales costumbres, de raíces, en muchos casos religiosas, se consideraban a la sazón 'simples modalidades forales' del régimen provincial, según interpretaba el propio legislador (exposición de motivos de la Ley citada) que comparaba la diversidad de 'instituciones y de regímenes administrativos económicos' con la 'actualmente existente en España' variedades económicas forales y la especial 'configuración de los Cabildos insulares'. Como manifestación de esta posición España negó inicialmente al Secretariado General de la ONU información sobre 'los territorios no autónomos' (1958 y 1959). La expresada Ley de 1961, además, al establecer en lo no específicamente regulado, la aplicación subsidiaria de la legislación sustantiva y procesal española, insistía en la naturaleza homogénea del territorio ('legislación sustantiva y procesal, de aplicación general en el resto del territorio nacional', artículo 2). No debe, pues, extrañar que el Tribunal Supremo (Sala Primera, Sentencia de 22 febrero 1977 ), declarara que, en la fecha del nacimiento que se enjuiciaba, El Aaiun 'era una provincia española y la palabra España comprendía todo el territorio nacional'. No obstante, el acatamiento de las exigencias que imponían las realidades políticas y jurídicas dimanantes del orden jurídico público internacional y, especialmente, la doctrina sobre 'descolonización' de la ONU, condujeron al reconocimiento por el Gobierno español del 'hecho colonial' y, por tanto, a la diferenciación de 'territorios', puesto, finalmente, de relieve, con rotunda claridad, por la Ley de 19 noviembre 1975 de 'descolonización' del Sahara cuyo preámbulo expresa 'que el Estado Español ha venido ejerciendo, como potencia administradora, plenitud de competencias sobre el territorio no autónomo del Sahara, que durante algunos años ha estado sometido en ciertos aspectos de su administración a un régimen peculiar con analogías al provincial y que nunca - recalcaba- ha formado parte del territorio nacional'.

En cualquier caso de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'. Cuestión distinta es, atendiendo a los grados de asimilación material y formal, entre los diversos estatutos jurídicos de la población, que, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se hayan impuesto restricciones al 'status civitatis' de la población colonizada lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos, según atestiguan con denominaciones diversas, conocidos ejemplos del Derecho comparado (vgr. Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la inexistencia de normas que frontalmente establecieran discriminaciones en cuanto a los derechos y deberes de los ciudadanos, pese a la ambigüedad normativa y pese a las opiniones de sectores doctrinales, sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales emergían sobre la retórica legislativa y gubernativa acerca de la plenitud de la asimilación. Concretamente, algunos dictámenes del Consejo de Estado emitidos ya en casos similares (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni) y la obra de cualificados estudiosos, a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales (entre éstos, por consecuencia, el Sahara Occidental), así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. En especial, España, que había actuado, con otro criterio, según se vio, aceptó, finalmente, informar a la ONU, sobre los territorios no autónomos y, con ello, dio paso por actos propios al reconocimiento del hecho colonial (consecuencias de la entrevista hispano-lusa de marzo de 1961)'.

Así pues, aunque en la sentencia mencionada el Tribunal Supremo resuelve finalmente una cuestión sobre la posesión y utilización continuada de la nacionalidad española, reconociendo al demandante dicha nacionalidad, no cabe duda de la doctrina que emana de la resolución judicial y de la legislación española dictada para la provincia del Sahara sobre la condición de españoles de los súbditos que estaban bajo la dependencia de España durante el período colonial, aunque pudieran existir algunas diferencias entre la condición jurídica de los españoles del territorio nacional y los naturales de las colonias denominados en algunos textos legales 'españoles indígenas' o 'nativos'.

Ya la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 7 de noviembre de 1999 , estableció que Guinea, Ifni, y Sahara eran territorios españoles que no formaban parte del territorio nacional...eran territorios sometidos a la autoridad del Estado español, pero no eran territorio nacional, analizándose la concreta situación del Sahara durante las tres fases (colonización, 'provincialización', descolonización), y concluye el TS que el Sahara fue, y así resulta del Capítulo XI de la Carta de Naciones Unidas, un 'territorio no autónomo', es decir, uno de esos 'territorios cuyos pueblos no han alcanzado todavía la plenitud del gobierno propio' (art. 73), es decir, un territorio heterogéneo con el 'territorio nacional 'stricto sensu'' y, por tanto, sometido al mismo.

En cualquier caso, de lo que no cabe duda, con referencia a la 'nacionalidad' de los saharauis durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, es que ésta fue la española (de 'españoles indígenas', habla alguna disposición), pues resulta evidente, conforme a las reglas generales del Derecho de la nacionalidad, que 'los naturales del territorio colonial carecen de una nacionalidad distinta de los del Estado colonizador, dado que no poseen una organización estatal propia'.

Expuesto cuanto antecede, la Sala tiene que subrayar que no se atempera a las reglas de la buena fe procesal que, por la Administración en sede jurisdiccional, se cuestione la virtualidad probatoria de los documentos aportados en vía administrativa por la parte recurrente por ser meras fotocopias no cotejadas, circunstancia de la que no se hace mención en la resolución impugnada. Y, aunque no haya quedado, ciertamente, acreditado que el recurrente, en vía administrativa, presentase los documentos originales y fotocopias de los mismos para su cotejo, la Administración, en todo caso, los admitió -las fotocopias, se entiende-, y, si hubiese considerado que dichas fotocopias no eran fehacientes, lo procedente hubiera sido requerir al interesado, ex artículo 71.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , aplicable ratione temporis al caso enjuiciado, para que subsanase el defecto, en el supuesto de que, claro es, no hubiese acompañado el recurrente el original con las fotocopias para su cotejo. Por lo demás, no hay indicio serio relativo a que las fotocopias hayan sido manipuladas. En este sentido, la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en su sentencia 495/2010, de 21 de mayo de 2010, recaída en el recurso de apelación 366/2009 , razonó que: 'La Sentencia apelada expone en el penúltimo párrafo del F. D. Tercero que 'Durante la tramitación del expediente ninguna documentación o prueba presentó el interesado y en estos autos aporta únicamente la resolución de asignación del nº de afiliación a la Seguridad Social, y volante de empadronamiento pero que carecen de eficacia probatoria al haberse presentado por medio de simple fotocopia.' Ello olvida, no obstante, la habilitación contenida en el art. 267 de la L.E.C ., referida a la forma de presentación de los documentos públicos, y en el art. 268.2º, referida a la forma de presentación de los documentos privados, y que en ambos casos admite la presentación de copias simples cuando no se produce la impugnación de su autenticidad, en cuyo caso impone la carga de aportación de originales o copias y certificaciones con plenos requisitos para la virtualidad probatoria. El hecho de privar de eficacia a los documentos aportados por el recurrente junto a la demanda por ser copias simples o fotocopias, en orden a la acreditación de arraigo en territorio nacional, supone una irregularidad que impone la estimación del recurso de apelación acordándose la revocación de la Sentencia que nos ocupa, la cual debe ser dejada sin efecto, entrándose a conocer del fondo del recurso' . Por su parte, la sentencia de la Sección Segunda de dicha Sala 839/2011, de 23 de septiembre de 2011, dictada en el recurso de apelación 372/2009 , en relación con una fotocopia de un certificado de empadronamiento, dijo que: 'En el expediente aparece una simple fotocopia, pero ignoramos si se aportó junto con el original o no. En cualquier caso, la resolución en vía administrativa no hace razonamiento alguno respecto de ese documento para negarle valor de cara a ponderar la sanción a imponer. Luego, en vía jurisdiccional, la representación de la Administración tampoco rechaza que tenga valor probatorio. En tales circunstancias, estimamos que se trata de un documento no impugnado al que debe darse eficacia probatoria. Por tanto, implicando el empadronamiento una exteriorización de arraigo estimamos procedente la sustitución de la sanción de expulsión por la de multa' .

Es más, incluso esta Sala no ha negado eficacia a los documentos expedidos por la República Árabe Saharaui Democrática por el hecho de que no haya sido reconocida por el Reino de España, pues hemos señalado que dicho reconocimiento tiene que ver con la esfera diplomática internacional, lo que, naturalmente, no afecta a la eficacia intrínseca y extrínseca de aquellos documentos.

Pues bien, con vista del expediente administrativo, el recurso de apelación ha de ser estimado. En efecto, el Libro de Familia español (folios 30 y 31), en relación con el acta de nacimiento del recurrente (folios 33 y 34), prueba que éste, Sabino , es hijo de Jose Antonio , hijo de Agustín . En la carátula de dicho Libro de Familia consta que el referido padre del recurrente fue titular del T.I. núm. NUM000 .

Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación.



CUARTO.- No procede hacer imposición de las costas procesales causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Sabino contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de los de Granada, de fecha 16 de noviembre de 2017 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que revocamos y dejamos sin efecto por no ser ajustada a derecho, y, en consecuencia, estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DON Sabino frente a la Resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA , de fecha 8 de julio de 2015, ut supra citada, dictada en el expediente número 180020150002389, acto administrativo que anulamos por no ser conforme a derecho, y declaramos el derecho del actor a que, por la Administración, se le otorgue la Autorización de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales en su día solicitada.

No hacemos expresa declaración sobre las costas procesales causadas en esta instancia.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024005118, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.