Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1098/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2754/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1098/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
R. DE APELACIÓN Nº 2754/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Manuel López Agulló
Ilmas. Sras. Magistradas
Dª. María Teresa Gómez Pastor
Dª. Cristina Pérez Piaya Moreno
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En la ciudad de Málaga, a 29 de marzo de 2019.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Málaga, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 2754/2018, dimanante del
procedimiento de medidas cautelares 203.1/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo
número 5 de Málaga, a instancia de la entidad FUNDACIÓN BANCARIA UNICAJA, S.A., que comparece en
calidad de apelante, en cuya representación actúa la Procuradora doña Mª Victoria Rodiles-San Miguel Claros
y en cuya defensa le asiste el Letrado don Manuel Castañón Fernández. Comparece el AYUNTAMIENTO DE
BENALMÁDENA, en calidad de apelado, representado por el Procurador don Eusebio Villegas Peña y asistido
por el Letrado don Ignacio Laín Cobo.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana del procedimiento de medidas cautelares 203.1/2018del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de los de Málaga , que tiene por objeto la solicitud de suspensión del Decreto del Ayuntamiento de Benalmádena de 20 de julio de 2018 por el que se requiere a la Fundación Bancaria Unicaja para que ejecute las actuaciones reseñadas en un informe del arquitecto municipal y se le advierte de la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de 10 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , que desestima la pretensión cautelar, sin expresa condena en costas. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos para su resolución por esta Sala. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina Pérez Piaya Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación el Auto de 10 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Málaga , que deniega la suspensión del Decreto del Ayuntamiento de Benalmádena de 20 de julio de 2018 por el que se requiere a la Fundación Bancaria Unicaja para que ejecute las actuaciones reseñadas en un informe del arquitecto municipal y se le advierte de la imposición de multas coercitivas en caso de incumplimiento.

El juzgador de instancia comienza por recoger la jurisprudencia asentada sobre los presupuestos de necesaria concurrencia para la adopción de las medidas cautelares para terminar ponderando los intereses en conflicto y concluyendo que en este caso debe prevalecer el de la Administración. Considera acreditado, merced a lo consignado en un informe emitido por un Arquitecto municipal, que el edificio padece una patología estructural y se encuentra en estado ruinoso, así como que esta situación se ha ido agravando, consolidándose una situación de riesgo que aconseja una actuación inmediata tal como la demolición plena y urgente.



SEGUNDO.- En su escrito de apelación la entidad mercantil defiende que en el auto se incurre en una incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la existencia de una vía de hecho 'encubierta' que haría procedente la adopción de la medida y sobre la existencia de un patente fumus boni iuris por adolecer el acto impugnado de nulidad radical. Con respecto a la ponderación de los intereses en conflicto entiende que ha de primar el interés de la actora, pues en caso de ejecutarse el acto se perdería la finalidad del recurso y, por contra, no está acreditado el riesgo en que se basa la administración para ordenar la demolición de la edificación. Se remite en este último punto a un informe que fue aportado como documento nº 4 junto a la solicitud de la medida en el que consta que no existe riesgo de colapso y al documento nº 2 aportado junto con este recurso de apelación, otro dictamen que acredita lo sostenido.

La defensa del consistorio presentó escrito de oposición a la apelación en el que advierte en primer lugar que el auto no incurre en ninguna incongruencia omisiva al dejar de pronunciarse sobre la existencia de una pretendida 'vía de hecho encubierta' porque ni siquiera se adujo este motivo en el escrito en el que se solicitaba la medida y porque además es patente que no concurre. En cuanto a la valoración de los intereses, considera correcta la que hizo el juzgador. Por último se opone a que sean tenidos en cuenta nuevos documentos que aunque son posteriores a la solicitud de la medida podían haber sido confeccionados con anterioridad, por lo que su admisión está proscrita de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460.1 en relación con el 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Con carácter previo al enjuiciamiento de las cuestiones planteadas por la parte apelante ha de convenirse con la administración apelada que la invocación de una pretendida vía de hecho, supuesto que daría lugar a la adopción de la medida ex artículo 138.1 de la Ley 29/1998 salvo que se apreciare con evidencia que no se da la situación prevista en el artículo 30 de la misma norma o que la medida ocasionare una perturbación grave de los intereses generales o de tercero, se introduce en puridad por primera vez en sede de apelación. Ello hace que no pueda apreciarse ninguna incongruencia omisiva por parte del juez a quo, quien no pudo pronunciarse sobre un motivo que simplemente no fue alegado por la solicitante, así como que tampoco pueda entrarse a analizar ahora si concurre este supuesto al exceder los términos en que fue planteada la cuestión litigiosa resuelta en el auto recurrido, que no es otra que la procedencia de suspensión de un decreto, no de una vía de hecho.

La introducción de un nuevo motivo en el recurso de apelación infringe las normas sobre este remedio procesal, entre las que se encuentra la imposibilidad de alterar el debate de la instancia y la interdicción de introducir motivos nuevos que no hubieran sido aducidos en la instancia.

En este sentido, el artículo 456 de la LEC establece que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (...)'. Ello implica que no es posible la introducción de nuevos fundamentos de derecho que difieran de los formulados en la primera instancia, como sucedería con esta alegación. En esta sede ha de enjuiciarse la legalidad de la mencionada sentencia en los términos en que fue planteada la cuestión litigiosa, y no en otros que excedan de aquellos.

Por estas razones este motivo debe ser desatendido.



CUARTO.- Sí fue por el contrario alegada la existencia de un patente fumus boni iuris o apariencia de buen derecho al haberse acreditado la omisión de las normas esenciales del procedimiento. Este criterio no fue tomado en consideración por el juzgador a fin de evitar pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Como recuerda el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de febrero de 2017 , ' la doctrina del fumus boni iuris, en la que se apoya la Administración recurrente, al basarse en la apariencia, exige que el buen derecho se manifieste clara y categóricamente por sí mismo y sin necesidad de entrar a analizar el fondo del asunto, habiendo sido uno de sus más característicos exponentes el supuesto de casos repetidos de otro precedente ya resuelto estimatoriamente, o cuando sea una ejecución de una norma o disposición general previamente declarada nula. Asimismo hemos reiterado que la doctrina de la apariencia de buen derecho debe estar sustentada en razonamientos convincentes, con base en hechos ciertos, pues tal doctrina implica una incursión en el fondo del asunto y por ello su aplicación debe hacerse con extrema cautela '. A lo que añade que ' un incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto de debate, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que, como señala la sentencia de 14 de enero de 1997 (RJ 1997, 129) , por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría también otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba '.

En cumplimiento de la doctrina acogida por el Tribunal Supremo en abundantísima jurisprudencia, habida cuenta de que en esta fase procesal no puede hacerse un examen general o completo de la legalidad del acto impugnado, debiendo estarse en todo caso a las concretas alegaciones de quien invoca el fumus en su favor, hay que indicar que no se aprecia que en el supuesto de que aquí se trata que concurra la nulidad invocada de manera ostensible, evidente y manifiesta. Lo impugnado es el decreto de 20 de julio de 2018, acto que fue dictado en el seno de un procedimiento administrativo -expediente nº 001656/2018-URB-. En el mismo se hace referencia a todos los informes dictados sobre el estado del complejo, entre los que se incluye el de Cemosa, la entidad a quien encargó la recurrente un estudio de patología de la estructura del edificio, y finalmente se ordena, entre otras medidas, requerir a la Fundación Bancaria Unicaja para que con carácter inmediato se proceda a ejecutar las actuaciones reseñadas en el informe del Arquitecto municipal que transcribe (desalojo del usuario, desalojo de actividad, contratación de técnicos, redacción del proyecto de demolición, contratación de empresa especializada en demolición, ejecución de la demolición del edificio y actuaciones complementarias), advertir a la propiedad de su obligación de informar de todas las actuaciones realizadas y de la posibilidad de la imposición de multas coercitivas ante el incumplimiento en el plazo de 48 horas.

Pues bien, no concurre de forma notoria ninguna de las causas de nulidad previstas en el artículo 47 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común . En particular, no puede convenirse con la parte apelante en que el acto tenga un contenido imposible por el mero hecho de que dé un plazo inicial de 48 horas para la ejecución de lo requerido, pues se entiende que no todas las acciones a que se le conmina han de ser efectivamente ejecutadas en ese corto período de tiempo, sino que su realización habrá de hacerse necesariamente de forma paulatina, lo que se pone en evidencia al instar a la entidad a informar de todas las actuaciones que vaya realizando. Tampoco se incurre en la causa de nulidad prevista en la letra e), consistente en que se haya prescindido totalmente del procedimiento establecido, pues como se ha visto se trata de un acto que ha sido dictado en el marco de un expediente y en el que se han tenido en cuenta las conclusiones alcanzadas en el dictamen aportado por la afectada, de forma que no puede prestarse aquiescencia al apelante sobre que se haya prescindido de los trámites esenciales del procedimiento causándole una evidente indefensión. A lo que hay que añadir, sin ánimo de prejuzgar el asunto que de enjuiciará en el litigio principal, que del contenido del decreto parece desprenderse que la declaración de ruina se halla implícita.



QUINTO.- Resta por confirmar la decisión adoptada en el auto recurrido por ser correcta la ponderación de los intereses que hizo el juez a quo. Evidentemente, resulta acreditado merced a distintos informes del Arquitecto municipal, que comienzan a dictarse en el año 2011, que la construcción se encuentra en un estado de abandono que no es tolerable por el consistorio, así como que las patologías detectadas desde un principio en el edificio se han ido agravando, siendo apreciable un riesgo de colapso estructural que incluso se trata de evitar en las medidas correctoras que fueron propuestas por el informe emitido a instancia de la entidad. Se aprecia por el servicio técnico municipal, tal y como se recoge en el decreto, la gravedad, evolución previsible y extensión de los daños irreversibles, así como que la ejecución de medidas de seguridad como el apuntalamiento sería arriesgada para los trabajadores y de alto coste en comparación con las actuaciones de demolición inexorables. Por último se considera que la demora en la demolición implica un peligro real para personas y bienes.

Es proporcionado en este caso atender al daño que podría causarse al interés general, visto el estado de la edificación y el consiguiente riesgo de derrumbe, en lugar de al interés del particular que se contrae a la pérdida de finalidad del recurso.

Por último cabe añadir que no puede admitirse conforme a lo dispuesto en el artículo 460 en relación con el 270 de la LEC el informe de agosto de 2018 aportado con el recurso de apelación por tratarse de un documento que pudo ser confeccionado con anterioridad y aportado junto con la solicitud de la medida cautelar, lo que impide por tanto su valoración.

Por cuanto antecede, ha de confirmarse la decisión tomada por el juzgador de instancia, que detalló precisamente el estado en que se encuentra el complejo y dedujo, con base en los informes municipales antedichos, el riesgo de colapso y derrumbe, calificando los riesgos de muy graves e inminentes y considerando que se predican de la práctica totalidad de los bloques afectados.



SEXTO.- Se ha de desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad y, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998 de 13 de julio, hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, si bien quedan limitadas a la cantidad de 1.000 euros para gastos de asistencia letrada.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad FUNDACIÓN BANCARIA UNICAJA, S.A., contra el Auto de 10 de septiembre de 2018 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Málaga , que se confirma por ser ajustado a derecho.

Con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante en los términos indicados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma con devolución de los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-