Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 11/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 632/2017 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO 632/2017

Partes: IN SITU SOLUCIONES DE MOVILIDAD, S.L. C/ TEAR

S E N T E N C I A Nº 11

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTA:

Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

MAGISTRADO/AS

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. JUAN ANTONIO TOSCANO ORTEGA

En la ciudad de Barcelona, a catorce de enero de dos mil veinte.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 632/2017, interpuesto por la mercantil ' IN SITU SOLUCIONES DE MOVILIDAD, SL.', representado por la Procuradora Dª MARTA PRADERA RIVERO, contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO. -Por la Procuradora Dª MARTA PRADERA RIVERO, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo, en fecha de 20 de octubre de 2017, contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO. -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO. -Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada, 11 de diciembre de 2019.

CUARTO. -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad mercantil IN SITU SOLUCIONES DE MOVILIDAD, SL (en adelante IN SITU) se interpone recurso contencioso-administrativo con núm. 632/2017 contra la resolución del TEARC de fecha 6 de julio de 2017, por la que se estima en parte la reclamación económico-administrativa con núm. NUM000 y su acumulada NUM001, interpuestas contra los acuerdos:

* Acuerdo de liquidación de fecha 23 de diciembre de 2013, en concepto de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008, 2009 y 2010, con clave liquidación NUM002, por importe total de 96.012,62 euros (cuota e intereses de demora).

* Acuerdo nuevo de liquidación de fecha 3 de marzo de 2014, por idéntico concepto de Impuesto sobre sociedades, ejercicios 2008, 2009 y 2010, con clave de liquidación NUM003, por un importe total de 76.493,02 euros (cuota e intereses de demora).

* Acuerdo sancionador de fecha 17 de marzo de 2014, derivado de la anterior liquidación, ejercicios 2008, 2009 y 2010, con clave de liquidación NUM004, por un importe total de 81.691,77 euros.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución del TEARC impugnada, así como los actos administrativos de los que trae causa, por no resultar ajustados a Derecho.

SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

Plantea como argumentos en su demanda:

a/ nulidad de pleno derecho de la liquidación tributaria por no haberse respetado el procedimiento inspector. Art. 217. 1 e) LGT. La actora solicitó durante el trámite de audiencia que se incorporaran al expediente los requerimientos de información cursados a EEUU y Reino Unido y su resultado, a los efectos de resolver múltiples discrepancias (fondo, fechas de emisión y recepción de los requerimientos...). La Inspectora decidió no incorporar esa información al considerar que se hallaba recogida en las diligencias que habían sido firmadas por la actora. Se insistió en que se aportara esa información en el trámite de alegaciones al acta, y la Inspección se negó, de modo que ha sido el TEARC quien ha requerido a la Inspección para que incorpore la documentación referida al expediente. Se ha vulnerado, lo previsto en el art. 102. 4º RD 1065/2007. Además, el acuerdo de liquidación se ha dictado sin esperar a la recepción de las alegaciones, si bien se presentaron el último día, estaban dentro de plazo. Se ha vulnerado también el art. 157.5 LGT. Se presentó un escrito solicitando la subsanación de del error para que la Inspección se pronunciara acerca de las alegaciones presentadas, sin que se tuviera por recurso de reposición ni una reclamación. La Inspección contestó a las alegaciones en un nuevo acuerdo de liquidación que las estimó parcialmente y redujo el importe de la deuda tributaria. Se ha dictado un acuerdo de liquidación inmotivado, pues no consta toda la documentación que justifique tanto que la Administración dicta la liquidación en plazo como la regularización. Se ha incumplido el trámite preclusivo del art. 96.4º RGAT. Se ha dictado la liquidación prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

b/ improcedente regularización de las facturas procedentes de 'Battery Engineering LLC' (en adelante Battery). Las conclusiones de las Inspección son erróneas. La actora recibió diversos pedidos que incluyeron facturas defectuosas. Y en la medida en que Battery no comprobó ni abonó estas partidas de baterías defectuosas, IN SITU retuvo parte de los pagos pendientes como medida de presión para favorecer una negociación que solucionara el problema. Dichas retenciones fueron comunicadas a los responsables de Battery en las cartas aportadas como doc 2 al escrito de alegaciones al acta. Esta situación no impidió que se mantuvieran las relaciones comerciales, la calidad de las baterías mejoró y, por ello, se continuaron realizando pagos regulares de IN SITU a Battery, por los posteriores pedidos. Pero las diferencias de criterio en la valoración de la calidad de las baterías entregadas en los pedidos anteriores fueron deteriorando las relaciones hasta el punto de que Battery se negó a efectuar nuevos suministros si no se saldaba la deuda pendiente. Finalmente, se acordó un pago fraccionado de una cantidad pactada. Así, el 26 de octubre de 2011 ofreció, del total de la deuda de 194.691,44 USD pendiente, una quita de 82.745,68 USD. En los ejercicios 2014 y 2015, al final de los periodos de garantía de los últimos pedidos de baterías fabricadas en China, se satisfizo totalmente la deuda, que supuso 86.386 euros. El gasto se devengó en los ejercicios 2008-2009. La Inspección consideró que en el ejercicio 2010 se consideró acreditado un gasto de 231.345,23 euros y no de la mitad del precio de las baterías. La Inspección consideró que 27.288,10 euros se corresponden a pedidos del 2011. La teoría del falso precio decae por cuanto no se verifica en todos los ejercicios. Los indicios de falsedad de las facturas de Battery no acreditan la conclusión de la Inspección, porque se ha probado la realidad de Battery, ha facilitado los datos de contacto en su poder, y ha aportado todos los justificantes bancarios en su poder que acreditan las transferencias.

c/ deducción de las cuotas soportadas por la sociedad en concepto de restauración, peajes, alimentación y atenciones a clientes. Los gastos de restauración, peajes y supermercado se hayan correlacionados con la actividad económica que es la de asistencia en carretera y con conforme a los rendimientos obtenidos. La Inspección ha aceptado los gastos documentados en facturas, por lo que la discusión solo puede limitarse en este caso a dilucidad si están debidamente justificados (tickets). Con relación a gastos en supermercados, son acreditados mediante tickets de compra, de productos de escaso valor, como zumos, cafés, snacks etc... que la empresa adquiere para que los trabajadores puedan tener más fácil acceso a algún tipo de alimentación. El hecho de que se justifiquen mediante tickets no es motivo suficiente para negar su deducibilidad siempre que estos sean proporcionados y tampoco puede exigirse al contribuyente que individualice tales gastos. En cuanto a los gastos por atenciones a clientes, se discrepa de su calificación como liberalidades; se trata de facturas relativas a adquisición de cava y lotes navideños destinados a obsequios a clientes y proveedores en fiestas navideñas. Suponen un gasto anual de unos 6.000 euros anuales de media.

d/nulidad de la resolución impugnada por confirmar el acuerdo de imposición de sanción, por cuanto no cabe sancionar en los supuestos en que la regularización se fundamenta en presunciones.

En fecha de 15 de octubre de 2018 la actora presentó escrito en el que solicita la ampliación del recurso a la resolución del TEARC de 6 de julio de 2018 que resuelve el recurso de ejecución contra el acuerdo de ejecución de 1 de marzo de 2018, con núm de referencia 08/03406/2014/50/IE. El TEARC estimó que la ejecución practicada era correcta.

TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda que procede la desestimación del recurso en base a:

-Motivos formales o procedimiento: el trámite de audiencia ha sido respetado, concediéndose el plazo de 15 días y se presentó el último día hábil. Sin embargo, el hecho que el acuerdo de liquidación dictado el 23.12.2013 no tuviera en cuenta las alegaciones aportada por la parte se debe solo y exclusivamente a la conducta de la obligada tributaria ya que no tuvo entrada hasta el 3.1.2014, días después de dictado el acuerdo de liquidación. Las alegaciones fueron contestadas incorporándose al expediente.

-Cuestiones de fondo: procede la confirmación de la regularización. La actora se limita a contradecir el resultado interpretado por la AEAT, a efectuar alegaciones genéricas sobre la posibilidad de deducir determinados importes por tratarse de gastos de hostelería, peajes y supermercado, sin aportar otra cosa al expediente justificación suficiente de la afección a la actividad de la empresa. Remisión a los argumentos del TEARC.

-Sobre la ausencia del elemento culpabilistico. La deducción indebida del gasto por facturas recibidas de Battery resulta debidamente acreditado y motivada la culpabilidad de la obligada tributaria, no quedando suficientemente probado tanto la realidad del proveedor como los importes facturados. Los servicios no han resultado acreditados, concurriendo no solo el elemento objetivo de la tipicidad y antijuridicidad sino también el de la culpabilidad.

Solicita la imposición de las costas a la actora.

CUARTO. - Sobre los vicios procedimentales planteados. Ausencia de indefensión.

Mantiene, como se ha expuesto que el acuerdo de liquidación se ha dictado sin respetar el procedimiento legalmente establecido y sin que en el mismo se haya incluido la documentación que acredita los hechos que fundamentan la regularización tributaria, por lo que carece de motivación. Todo ello se sitúa en la petición de incorporación al expediente respecto de los requerimientos de información cursados a EEUU y Reino Unido con su resultado, así como la constancia de las fechas de emisión y recepción de los indicados requerimientos.

La resolución del TEARC en este punto argumenta( el subrayado es nuestro):

'CUARTO.- Comenzando con las cuestiones adjetivas planteadas, se ha alegado por la parte nulidad de pleno derecho de la liquidación por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento, y ello como consecuencia de la existencia de una serie de circunstancias en el procedimiento de inspección que a juicio de la reclamante producen dicho efecto. Como consideración previa, debe recordarse que las posibles irregularidades en el procedimiento inspector como regla general no comportan la nulidad de pleno derecho, por tratarse de una 'consecuencia jurídica que en nuestro derecho tiene carácter excepcional' (vid. por todas STS 26.5.2014, casación nº 16/2012 , y las en ella citadas), debiendo entenderse la causa de nulidad de pleno derecho invocada regulada en el art. 217.1 e) de la LGT -en el mismo sentido que el art. 62.1 e) Ley 30/1992 y el actual art. 47.1 e) Ley 39/2015 - como concurrente, única y exclusivamente, en aquellos casos en que la liquidación inspectora sea dictada 'prescindiendo total y absolutamente del cauce legalmente establecido, esto es, de forma clara, ostensible y manifiesta, o pretiriendo algún trámite esencial, cuya omisión equivalga a una dejación o completa inobservancia del procedimiento inspector o determine la vulneración de algún derecho constitucionalmente reconocido' (FDº 3º STS citada) circunstancias que no se han producido en el presente caso, como veremos. Alega la parte que, pese a haberse concedido formalmente, no han sido respetados los trámites ni de audiencia previo al Acta ni el de alegaciones posterior a ésta, lo cual indica que le ha causado indefensión por no haber podido alegar prescripción del I. Sociedades 2008 por infracción del plazo máximo de duración del procedimiento, criticando por ello la subsanación que de la segunda de tales circunstancias hizo el Acuerdo notificado el 4.3.2014. El artículo 34 LGT dispone: '1. Constituyen derechos de los obligados tributarios, entre otros, los siguientes: (...) m) Derecho a ser oído en el trámite de audiencia, en los términos previstos en esta Ley.' Con carácter general, en el ámbito inspector, el art. 183 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (en adelante RGAT) aprobado mediante RD 1065/2007 de 27 de julio, dispone: 'Cuando el órgano de inspección considere que se han obtenido los datos y las pruebas necesarios para fundamentar la propuesta de regularización o para considerar correcta la situación tributaria del obligado, se notificará el inicio del trámite de audiencia previo a la formalización de las actas de conformidad o de disconformidad, que se regirá por lo dispuesto en el artículo 96. En la misma notificación de apertura del trámite de audiencia podrá fijarse el lugar, fecha y hora para la formalización de las actas a que se refiere el artículo 185.' Y concretamente respecto de las Actas de disconformidad el art. 157.1 LGT dispone que: '1. Con carácter previo a la firma del acta de disconformidad se concederá trámite de audiencia al interesado para que alegue lo que convenga a su derecho. ... 3. En el plazo de 15 días desde la fecha en que se haya extendido el acta o desde la notificación de la misma, el obligado tributario podrá formular alegaciones ante el órgano competente para liquidar. ... 5. Recibidas las alegaciones, el órgano competente dictará la liquidación que proceda, que será notificada al interesado.' La diferencia entre el trámite de audiencia previo al Acta y el trámite de alegaciones posterior a la misma, tal y como resulta del art. 96 RGAT, es el derecho de acceso en el primero de ellos al expediente administrativo, posibilidad de examen y obtención de copia del expediente que ya no existe en sede inspectora con posterioridad a dicho trámite previo al Acta. En tal sentido el art. 99.8 LGT dispone que 'En los procedimientos tributarios se podrá prescindir del trámite de audiencia previo a la propuesta de resolución cuando se suscriban actas con acuerdo o cuando en las normas reguladoras del procedimiento esté previsto un trámite de alegaciones posterior a dicha propuesta. En este último caso, el expediente se pondrá de manifiesto en el trámite de alegaciones.

El trámite de alegaciones no podrá tener una duración inferior a 10 días ni superior a 15'.

La valoración de las alegaciones, como manifestación material del referido trámite, puede contenerse en el Acta o en su informe ampliatorio en caso de disconformidad ( art. 176.1 c) RGAT, por remisión del art. 153 h) LGT ).

Pues bien, en el presente caso el trámite de audiencia previo a las Actas fue abierto el 19.11.2013 (diligencia nº 19) concediendo diez días hábiles a tal fin. En fecha 29.11.2013 fue presentado un escrito solicitando nueva apertura del trámite de audiencia por faltar en el expediente los documentos relativos a los requerimientos internacionales de información. Dichas alegaciones fueron contestadas, para desestimarlas, en el Acta(página 63) por considerar la actuaria que la información necesaria se hallaba incorporada a las diligencias.Sin perjuicio de declarar que dicha contestación es incorrecta (como lo demuestra que el expediente administrativo ha debido ser completado en el seno de este procedimiento de revisión) y que todos los documentos que forman el expediente material deben constar en el formal (en tal sentido el actual art. 70 Ley 39/2015 ), en cualquier caso dichos documentos a nuestro juicio no constituyen frente a lo alegado la base probatoria única que fundamenta el acto administrativo, pudiendo decirse que el acto administrativo subsistiría sin los mismos. En cualquier caso dicho extremo es una cuestión de fondo que posteriormente se abordará, siendo en este momento lo importante que el esencial trámite de audiencia fue respetado formal y materialmente en cuanto se concedió el plazo y se contestaron las alegaciones formuladas. Igualmente, fue formalmente respetado el trámite de alegaciones posterior al Acta: el plazo legal de 15 días hábiles corría del 2.12.2013 al 20.12.2013 ambos incluidos, siendo el Acuerdo de liquidación dictado el 23.12.2013. Sin embargo, desde un punto de vista de su contenido, el trámite de alegaciones supuso que el 23.12.2013, último día del plazo, la interesada formulase alegaciones pero éstas no fuesen valoradas en el Acuerdo de liquidación, que declaró que no constaba la presentación de tales alegaciones. Dicha circunstancia deriva de la propia actividad de la parte que el último día del plazo presentó las alegaciones en una oficina de Correos, por lo cual el escrito no tuvo entrada en la Inspección hasta el 3.1.2014, días después de formalizarse la liquidación. Ante dicha eventualidad la Inspección procedió a dictar Acuerdo, que pese a que se ha acogido al art. 235 LGT en realidad a nuestro juicio no responde a dicho precepto sino que tiene por objeto la contestación con estimación parcial de las alegaciones, el 3.3.2014, que fue notificado el día siguiente a su confección. El defecto formal (no invalidante, como se verá) producido, por tanto, ha sido causado básicamente por la conducta de la propia obligada, y pese a ello la Inspección procedió a la subsanación de la omisión, no dando la aquí reclamante cumplida explicación de la causa por la que, compareciendo habitualmente su representante ante la actuaria, las alegaciones fueron presentadas en tales condiciones. No responde a lo obrante en el expediente que la liquidación fuera dictada el 20.12.2013 sino el 23.12.2013, no siendo prueba de lo contrario el que el Inspector Jefe, previendo que ya no existía tiempo para el proceso de notificación electrónica, dictara el día 20, previamente a dictar la liquidación el 23, un acuerdo para que la notificación se efectuase en persona. No es reprochable, como parece desprenderse de las alegaciones de la reclamante, sino antes al contrario merecedor de un juicio positivo, que la Inspección intente concluir dentro del plazo máximo de resolución, sin omitir, cual es el caso, los correspondientes trámites de audiencia y de alegaciones en toda su duración.'

Pues bien, a la vista de la respuesta otorgada por el TEARC no cabe más que ratificar la misma por su claridad y análisis. Se han observado y cumplido los tramites de audiencia previo al acta y posterior tramite de alegaciones en cuanto al iter temporal y si bien es cierto que el acuerdo de liquidación no ofreció constancia real a las alegaciones presentadas en fecha de 23.12.2013, se hizo con posterioridad en el acuerdo de 3.3.2014, respecto del que la actora nada dice en su demanda. Por lo que, en todo caso, se procedió a la subsanación de la eventual ausencia de respuesta a lo planteado y visto lo anterior cabe entender decaída esa pretendida indefensión. Así, desde una perspectiva formal no cabe entender que se ha producido ninguna privación de un trámite esencial a la parte y menos aún se le ha causado indefensión, en el sentido de ausencia de respuesta por cuanto tanto la petición formulada en fecha de 29.11.2013 se refería no a la solicitud de suspensión del trámite, que en todo caso no se habría efectuado en plazo, conforme al art. 91 RGAT, sino a la realización de un nuevo trámite de audiencia que fue denegado por la actuaria en el acta. En cuanto al trámite de alegaciones posterior al acta, ninguna indefensión cabe articular cuando las mismas han sido contestadas en el acuerdo de 3.3.2014, notificado el 4.3.2014, por tanto, carece totalmente de objeto tal cuestión. No podemos, en absoluto estimar, que se ha producido una vulneración radical del procedimiento, de forma que vicie de nulidad absoluta la liquidación practicada, quedándose las argumentaciones de la actora en carentes de contenido concreto respecto a lo que verdaderamente considera que le ha supuesto. No hay una falta de prueba alguna de la Administración para haber liquidado, puesto que si bien los requerimientos no se incorporaron a solicitud inicial de la actora, sí que lo fueron con posterioridad y pudo articular sobre los mismos.

Se desestima este argumento de nulidad radical del procedimiento.

QUINTO. - Sobre la causa de regularización practicada

El acuerdo del TEARC impugnado consigna las causa de regularización practicada en sede de Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 2008 a 2010:

'La causa de la regularización practicada es triple:

-eliminación de gasto por facturas falsas o falseadas por importaciones de baterías de automóvil procedentes de China realizadas con interposición de la entidad (aparente vendedora) Battery Engineering LLC (en adelante Battery) de existencia y actividad desconocida que duplicaba el precio de las baterías en sus facturas respecto del originario y del que sólo resultaba acreditado el pago aproximadamente de la mitad de sus importes. El importe que no se acreditó pagado fue eliminado como gasto.

-consideración de los pagos por facturas recibidas de los socios (D. Jesús Ángel y D. Juan Carlos las emitían a título personal mientras que el matrimonio Colomer-Batllé lo hacían a través de la entidad Movi Consult i Gestió dŽEmpreses SL (en adelante Movi) también objeto de actuaciones inspectoras) como sueldos y salarios y no como actividades económicas (los socios declaraban ser mecánicos en régimen de estimación objetiva y la entidad Movi deducía gran cantidad de gastos personales y familiares del matrimonio propietario), habiéndose considerado la totalidad de los pagos acreditados a los referidos socios (IVA incluido) como gasto de la sociedad.

-eliminación de determinadas partidas de gasto en bienes y servicios no relacionados con la actividad (compras de bebidas y alimentos, restaurantes y viajes, flores, etc...) o no deducibles (sanciones y recargos).'

Asimismo, el TEARC ha confirmado la existencia de conducta infractora en relación con las facturas correspondientes a la entidad Battery, por entender que son falsas o falseadas, por simulación de la parte vendedora en la prestación de las baterías que la hoy actora requería para la prestación en España del servicio de sustitución de baterías de vehículos.

SEXTO. - Sobre la regularización de las facturas procedentes de la pretendida proveedora intermediaria americana.

Ya entrando en el fondo de la controversia planteada, procede analizar la causa de regularización referida a la eliminación del gasto procedente de las facturas emitidas por Battery que no responden al pago efectivo de las baterías. La Administración entiende que existe un precio duplicado al real de las mismas y acude a una serie de indicios relativos a la entidad proveedora. La actora considera que todo tiene una explicación plausible en la dinámica comercial, como es la existencia de partidas defectuosas de baterías que al no haber sido abonadas por la vendedora -Battery- procedía retener parte de los pagos hasta que se pudiera renegociar un complejo acuerdo que le permitiera seguir comprando. El TEARC recoge los indicios de forma clara:

- La entidad In Situ se dedicaba a la asistencia en carretera por averías de vehículos asegurados por compañías clientes de In Situ, para lo cual se servía de los servicios de mecánicos que trabajaban en un régimen muy cercano a la laboralidad. Pero en ocasiones, si el asegurado lo deseaba y se trataba de un problema eléctrico, el mecánico cambiaba la batería y le cobraba el servicio directamente al destinatario final, siendo que In Situ le vendía la batería al mecánico. - Para el aprovisionamiento de baterías, inicialmente In Situ las adquiría de una entidad española pero en 2008 comenzó a adquirirlas de China, habiendo declarado ante la Inspección el obligado (diligencia nº 9): 'Todo esto les llevó a ponerse en contacto con un agente que les organizó un viaje a China. Allí visitaron diversas fábricas hasta dar con algunos fabricantes que ofrecían suficiente seriedad y calidad. En concreto, el fabricante chino: Palma World Ltd'. -Siendo ello así e importando inicialmente de China, en un momento determinado entra en juego, interpuesta entre el fabricante chino y la entidad aquí reclamante, la entidad Battery residente en Georgia (Estados Unidos), de la que no existe rastro alguno (no cuenta con nº de identificación alguno ni consta como contribuyente ni obra en Internet), está ilocalizada (el domicilio declarado es una zona arbolada sin rastro alguno de la sede de una empresa), se desconocen más clientes que In Situ (en España sólo a partir de 2011 las entidades que han sucedido en la actividad a In Situ), se desconocen sus representantes legales o si tiene o no infraestructura alguna, etc... siendo palmario que dicha entidad no tiene una presencia real. No se ha aportado por la entidad documento alguno relativo a dicha entidad distinto de las facturas y de unos documentos en world sin credibilidad alguna. Ni un contrato, ni un correo electrónico, nada. La entidad, y a ella correspondía hacerlo, no ha explicado debidamente las circunstancias concurrentes en dicho 'proveedor' (infraestructura de medios, representantes, solvencia económica y técnica, ubicación, etc...) cuando el TS tiene declarado en Sentencia de 24.6.2015 (casación nº 299/2014 ) que 'las relaciones entre comerciantes ...son especialmente intensas y personificadas. Efectivamente, las relaciones entre comerciantes exigen que estos conozcan recíprocamente los medios materiales y personales de que cada uno de ellos dispone, pues sólo ese conocimiento puede facilitar la confianza en el tráfico mercantil que la actividad comercial requiere'.

-Las facturas recibidas de Battery aproximadamente duplicaban el precio de las baterías en origen. No se ha acreditado por la parte que las explicaciones dadas respecto de Battery sean mínimamente creibles: se alega que en China la garantía concedida es de un año y en España de 2, y por ello hubo de hacerse la importación a través de Estados Unidos. Dicha explicación no solo es increible desde el punto de vista del sentido común sino que se encuentra ayuna de toda prueba: requerida In Situ por la Inspección, con supuestos concretos de clientes que habían tenido que ser atendidos en garantía por problemas con la batería, para que identificara el papel de Battery en tales supuestos o los contactos al respecto producidos, la inopia probatoria es total. Tampoco resulta acreditada la alegada titularidad por Battery de la marca de las baterías importadas, pues según se declaró por los mecánicos las baterías eran importadas sin marca alguna y ellos les ponían la pegatina de la marca 'woffer'.

-A lo anterior se suma un dato básico: las facturas de Battery se hallan pagadas (a una cuenta de Barclays Bank en Londres) aproximadamente en la mitad de su importe. A ello no puede alegarse ni pagos a otras empresas ahora alegados ni la afirmación genérica, de nuevo desprovista de toda prueba documental de que dicha falta de pago (tantos años después) 'obedece a determinados problemas existentes entre las partes', pues de lo instruido resulta acreditado sin ningún género de dudas que la otra parte no es real. En definitiva, procede la confirmación de la regularización de dicho gasto por no haber quedado acreditada la efectividad del mismo en cuantía superior a la pagada.'

Pues bien, la actora niega los indicios y aduce que las baterías fueron íntegramente pagadas a la proveedora una vez que se acordara la quita correspondiente y que se normalizara la venta. Tal hecho aparece huérfano de toda prueba a la vista de los indicios consignados por la Inspección en cuanto a la realidad de la existencia de la proveedora. La actora intenta destruir la aplastante realidad que supone que la proveedora no haya podido ser contactada y ofrecer realidad de las relaciones existentes y sus incidencias, mantiene, en definitiva, que tal opacidad entra dentro de los normal y que la apariencia es prueba de su solvencia económica y técnica en el mercado. Nada lejos de la realidad y observando que existieron unas relaciones dilatadas en el tiempo y que las mismas dieron lugar a múltiples vicisitudes; ello debió suponer un claro devenir en la misma que no se ha acreditado en absoluto por la actora, otorgando, por tanto, mayor fuerza a la tesis de la Inspección en cuanto que los precios estaban duplicados y que no respondían a una prestación de las mismas por parte de esa proveedora.

La prueba por indicios suficientemente consignados por la Inspección es una prueba totalmente válida y eficaz para sustentar una regularización como la practicada, sin que exista atisbo alguno de ser errónea o ilógica o carente de verosimilitud.

Se desestima este motivo.

SEPTIMO. - Sobre la no deducibilidad de los gastos relativos a restauración, peajes, alimentación y atenciones a clientes.

A continuación, el siguiente motivo se centra en la negativa a admitir aquellos gastos o que no se encuentran debidamente justificados mediante factura conforme a las previsiones legales o que no se relacionan con la actividad propia de la empresa. En este sentido la actora reitera en la demanda la argumentación sostenida ante el TEARC alegando que procede su admisión.

Respecto a los restaurantes, la Inspección ha aceptado aquellos documentados en facturas pero no los documentados mediante tickets, como también los relativos a gastos de supermercados y peajes. La exigencia de factura no es un requisito de imposible cumplimiento como parece pretender la actora sino que es el documento formal que la Ley exige para documentar y contabilizar un gasto relativo a la actividad de la empresa.

Para ello, aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, exigencia indispensable para poder afirmar tanto que los bienes y servicios adquiridos se utilizan en la realización de operaciones sujetas al impuesto y no exentas, como que están afectos a la actividad empresarial o profesional de quien pretende deducirse el importe del gasto soportado en su adquisición. El gasto debe responder a un hecho económico real, es decir, debe responder a la contraprestación de operaciones efectivamente realizadas y no simuladas o ficticias, aunque estén registradas contablemente. Por tanto, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar el carácter deducible de las cuotas.

En definitiva, corresponde a la parte recurrente probar que los gastos cuya deducibilidad no es admitida por la Administración no constituyen liberalidades, sino que están correlacionados con los ingresos y cumplen los restantes requisitos.

Si que es cierto que esta Sala ha admitido en una ocasión que ciertos gastos, de muy pequeña envergadura y sin duda, relacionados con la actividad, puedan documentarse en tickets, pero no ha supuesto una variación de su doctrina en cuanto que la actividad ordinaria de la sociedad ha de suponer dotar de formalidad a los gastos soportados para el desarrollo de la misma.

Por todo ello, procede la desestimación de este motivo.

OCTAVO. - Sobre la sanción impuesta por la indebida deducción de gastos provenientes de las facturas provenientes de Battery.

La actora mantiene que la sanción confirmada por el TEARC relativa a los gastos regularizados por la adquisición de baterías es disconforme a Derecho por faltar prueba plena y directa sobre el hecho siendo que se basa en presunciones -ex art. 108.2 LGT-.

Este motivo de impugnación de la resolución del TEARC y del acuerdo sancionador en la parte subsistente, tiene el mismo contenido que el resuelto en la sentencia de esta Sala y Sección de 16 de julio de 2019, rec. 216/2018. Cabe remitirnos, para evitar reiteraciones a la citada sentencia para ver que las sentencias que se citan son las mismas que aquí también. Por tanto, ello implica acudir al caso en concreto y analizar si la conducta sancionada integra el tipo por el que la Inspección procedió a sancionar y si se cumplen los requisitos de motivación y exteriorización de la misma exigidos por la Ley y la Jurisprudencia.

Pues bien, en el presente caso no concurre un defecto de motivación o ausencia de la misma, existe una concreta infracción atribuida a la actora, concretamente la contenida en el art. 191 LGT, y la Administración ha motivado la concurrencia de los elementos objetivo, subjetivo y de tipicidad y antijuridicidad para sancionar. Todo ello derivado de la existencia de una conducta negligente en la actora en cuanto que ha presentado a deducir una serie de gastos provenientes de facturas no ciertas o falseadas respecto los diferentes elementos de la relación económica. No existe aquí una deficiente prueba de cargo, sino que la misma se deriva de los hechos que son estimados acreditados y exteriorizados. La actora ha procedido a disminuir la base imponible considerando unos gastos derivados de adquisiciones de baterías que no se corresponden con lo efectivamente adquirido en relación con las baterías importadas de China, siendo que cabe considerar que la intermediaria americana no era tal sino que proporcionaba una apariencia de mayor valor de las indicadas mercancías. Hay que destacar un hecho importante que es el relativo a que las facturas recibidas de Battery aproximadamente duplicaban el precio de las baterías en origen y las citadas facturas se hallan pagadas ( a una cuenta de Barclays Bank en Londres) aproximadamente a la mitad de su importe, sin que exista prueba documental de tratos o negociaciones relativas a unas supuestos problemas de las citadas baterías. Cabe concluir que Battery es una empresa no real, sin infraestructura ni medios para desarrollar ninguna actividad de intermediación que suponga la transacción que documentan las facturas. Por tanto, la infracción se encuentra totalmente justificada no en base a presunciones sino en la constatación de hechos ciertos como es el relativo a la disminución de la base imponible objeto de tributación en los ejercicios subsistentes para regularizar.

Se desestima íntegramente el recurso sin que proceda entrar en el acuerdo de ejecución a la vista de la confirmación de la regularización practicada y siendo la ejecución cumplida respuesta a la estimación de la resolución del TEARC , ahora confirmada.

ÚLTIMO. - Costas

La desestimación del recurso contencioso-administrativo ha de comportar la imposición de las costas causadas en este proceso a la parte recurrente.

No obstante, el art. 139 de la LJCA faculta al Tribunal para limitar la imposición de costas. En este caso, teniendo en cuenta el número de motivos articulados, consideramos ajustada la cantidad de 2.000 euros (IVA incluido).

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 632/2017interpuesto por la representación deIN SITU SOLUCIONES DE MOVILIDAD, SLcontra la resolución del TEARC de fecha 6 de julio de 2017.

2º.- Se imponen las costas a la parte actora, si bien limitadas a 2.000 euros.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA. La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7-2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Firme la presente líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente administrativo al órgano demandado, quien deberá llevarla a puro y debido efecto, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.-La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente . Doy fe.