Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 110/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4415/2016 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00110/2018
Procedimiento Ordinario nº 4415/2016
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. y Sras.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4415/2016 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la Procuradora Dª. María Alonso Lois, en nombre y representación de Cementos Cosmos,
S.A., asistida del Letrado D. Julio César Valle Feijoo; contra la resolución de 24 de agosto de 2016, dictada
en el expediente S/27/0159/15, de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, por la que se le impone la
sanción de multa de 1.700 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ;
y se acuerda requerir a Cementos Cosmos, S.A., a fin de que en el plazo de quince días demuela las obras
realizadas consistentes en varias instalaciones correspondientes a una explotación minera en la zona de
policía del arroyo Teixido, así como la ejecución de una pista en la zona norte de la explotación, situado todo
ello dentro de la zona de policía del arroyo Muiño Vello, en el lugar de Cantera de Vilavella, en el término
municipal de Triacastela (Lugo). Se le indica que procede la suspensión de dicha obligación si en el mismo
plazo la mercantil denunciada solicita autorización para la legalización de las obras realizadas. Y advierte
a dicha entidad que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas y/o a la
ejecución subsidiaria. Es parte demandada la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, representada y dirigida
por el Abogado del Estado.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho la resolución recurrida y se anule y deje sin efecto.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso en indeterminada y se acordó el recibimiento del pleito a prueba, declarándose la pertinencia de la prueba propuesta, consistente en testifical y dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de marzo de 2018 para deliberación.



QUINTO.- En la substanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y fundamentación jurídica de la demanda. Silencio administrativo a la solicitud de autorización.

El objeto del presente recurso lo constituye la resolución de 24 de agosto de 2016, dictada en el expediente S/27/0159/15, de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, por la que se le impone la sanción de multa de 1.700 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117.1 de la Ley de Aguas ; acuerda requerir a Cementos Cosmos, S.A., a fin de que en el plazo de quince días demuela las obras realizadas consistentes en varias instalaciones correspondientes a una explotación minera en la zona de policía del arroyo Teixido, así como la ejecución de una pista en la zona norte de la explotación, situado todo ello dentro de la zona de policía del arroyo Muiño Vello, en el lugar de Cantera de Vilavella, en el término municipal de Triacastela (Lugo); y se informa de la procedencia de la suspensión de dicha obligación si, en el mismo plazo, la mercantil denunciada solicita autorización para las legalización de las obras realizadas. Y advierte a dicha entidad que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas y/o a la ejecución subsidiaria.

Se trata de que la demandante explota una cantera de caliza para abastecer su fábrica de cemento en Oural, Sarria. El fundamento jurídico primero de la demanda consiste en la consideración acerca de la obtención de autorización por silencio administrativo positivo. Diferencia así la infracción consistente en no haber obtenido la previa autorización de obras en zona de policía de cauce, en dos casos: 1.- Al norte de la explotación minera, por la ejecución de una pista minera en la zona de policía del Rego tras da Pena de Muiño Vello.

2.- Al sur de la explotación, consistente en ejecución de instalaciones de machaqueo y accesos de la explotación en la zona de policía del Rego do Teixido.

Sostiene que en el segundo de los casos contaba con autorización obtenida por silencio, documento 3 del expediente, por cuanto fue solicitada la autorización para las obras; indica que tiene autorización de captación y vertidos. Y que antes no había solicitado autorización por la escasa entidad de los arroyos y por no entender que necesitara autorización para realizar obras en zona de policía del cauce, al estar en una cota más arriba y separada la explotación por caminos y prados. No está en la zona inundable, pero sí en la de policía. El 28 de noviembre de 2014 presenta la solicitud de autorización, contando la Administración con seis meses para tramitarlo, puesto que la normativa de aguas no indica nada sobre el silencio, por lo que hay que acudir a la Ley 30/92, en concreto a su artículo 43 , y considera que se trata de silencio positivo y que como solo una norma con rango de ley por razones de interés público puede decir que es negativo, de ello deduce que no es de aplicación el Real Decreto 849/1986, artículo 53.3.b ). Y que tampoco es el caso de silencio negativo del artículo 43 cuando se trata de aquellos supuestos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, porque en el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 1/2001 , la zona de policía de un cauce no la incluye dentro del dominio público, y la zona de policía no es cauce. Por ello concluye considerando que se trata de un supuesto de silencio positivo a la solicitud de autorización de obras en la zona de policía del cauce del rego Teixido. En todo caso, que ya hay resolución expresa, de 29 de julio de 2016. Y que la incoación del procedimiento es de 30 de octubre de 2015, mientras que la solicitud de autorización es de 28 de noviembre de 2014.

Los hechos sancionados se encuentran tipificados en el artículo 116 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, que dispone que '3. Se considerarán infracciones administrativas: ...

d) La ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso'.

Los hechos consisten en la realización de obras sin la preceptiva autorización del organismo de cuenca, en concreto varias instalaciones de una explotación minera en la zona de policía del arroyo Teixido, y una pista en la zona norte de la explotación. Todo dentro de la zona de policía del arroyo Muiño Vello, lugar de Cantera de Vilavella, término municipal de Triacastela (Lugo).

Frente a la tesis de la parte demandante, la parte demandada sostiene que aunque la autorización se solicite después de la obras o incluso se conceda, la infracción está cometida; la autorización se solicita el 28 de noviembre de 2014; y la parte demandante manifiesta que las obras estaban ejecutadas en octubre de 2014 (afirmación que efectúa a efectos de confirmar la prescripción que se alega igualmente en la fundamentación jurídica de la demanda). En cuyo caso, habría ejecutado las obras antes de la solicitud de autorización, e incluso sin esperar el transcurso del plazo del silencio. En todo caso, se remite a lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , por considerar la imposibilidad de transferir facultades del dominio público.

Argumentación que procede compartir. En este sentido, en el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, se contiene la definición de dominio público hidráulico: 'Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley: a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación.

b) Los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas.

c) Los lechos de los lagos y lagunas y los de los embalses superficiales en cauces públicos.

d) Los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos.

e) Las aguas procedentes de la desalación de agua de mar'.

Y en el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, se dispone, en su artículo 6 , que '2. La protección del dominio público hidráulico tiene como objetivos fundamentales los enumerados en el artículo 92 del texto refundido de la Ley de Aguas . Sin perjuicio de las técnicas específicas dedicadas al cumplimiento de dichos objetivos, las márgenes de los terrenos que lindan con dichos cauces están sujetas en toda su extensión longitudinal: a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, que se regula en este reglamento.

b) A una zona de policía de cien metros de anchura, en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que en él se desarrollen.

...'.

Al respecto cabe decir que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone en su artículo 43 que '1. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razonesimperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

Asimismo, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 de la Constitución , aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominiopúblico o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase resolución expresa sobre el mismo'. De forma que ha de considerarse que autorizar para hacer obras en esta zona supone transferir facultades inherentes al dominio público, de donde deriva la consideración de que el silencio administrativo, en este caso, sería negativo - en este mismo sentido, sentencia de este Tribunal de 18 de julio de 2013 (ROJ: STSJ GAL 6524/2013 - ECLI:ES:TSJGAL:2013:6524), Sentencia: 609/2013 - Recurso: 4541/2010 .

Sin perjuicio de que la obra consistente en la ejecución de la pista no entra dentro de la solicitud de autorización de obras, por lo que no cabría su adquisición por silencio.



SEGUNDO.- Prescripción de la infracción.

Refiere la parte demandante que se trata de una infracción leve, y siendo de aplicación supletoria la Ley 30/1992, ante la ausencia de previsión legal expresa, el plazo de prescripción es de 6 meses, artículo 132 . Acude a la fecha de notificación del acuerdo de incoación, el 18 de noviembre de 2015, a efectos del cómputo del plazo. E identifica las obras en el plano: -Zona de policía del Rego Tras da Pena do Muiño Vello, al norte de la explotación minera.

-Zona de policía del Rego do Teixido, al sur de la explotación minera.

En primer lugar, y con relación a las obras consistentes en la realización de varias instalaciones correspondientes a una explotación minera en la zona de policía del arroyo Teixido, al sur de la explotación, se remite al informe que figura como documento 11, conforme al cual la cantera se encontraba sin actividad en 2014 y 2015; así como a las fotos, de donde deduce que la alteración fue al principio y luego ya no se tocó.

Se dicta decreto de paralización por el Concello de Triacastela en 28 de septiembre de 2013, por ausencia de licencias municipales. Aporta una autorización de 2001. E incluso afirma que son obras e instalaciones anteriores a la ley de 1985, por lo que no necesitaban de autorización.

En segundo lugar se refiere a la prescripción de la ejecución de una pista en la zona norte de la explotación, situada parcialmente dentro de la zona de policía del arroyo Muiño Vello. Señala que transcurrieron más de seis meses desde su construcción hasta la incoación del procedimiento sancionador.

Y que en 26 de octubre de 2014 ya estaba construída la pista.

La parte demandada parte de la misma fecha de notificación de la incoación del expediente sancionador, el 18 de noviembre de 2015. Hace referencia a las fotos aportadas por la parte demandante del Instituto Geográfico Nacional y Sigpac, de 2014, en que aparece la pista. Pero indica que la sanción no es solo por la ejecución de la pista sino por las instalaciones, y no aporta prueba sobre la fecha de finalización de las mismas.

Acude a jurisprudencia conforme a la cual hay que partir de la fecha en que la Administración conoce los hechos y no la fecha de la denuncia. E indica que aunque la infracción estuviera prescrita, tiene que reponer la legalidad, siendo el plazo de 15 años, artículos 323 y 327.1 del RDPH.

En la resolución recurrida se refiere a la denuncia, y a que en base a ella la instructora del expediente indica la inexistencia, a fecha 18 de febrero de 2016, de actividad en las instalaciones -ni, por consecuencia, de vertidos de aguas residuales, extremo que carece de relevancia en el presente recurso, en que se sanciona por otros hechos-. Y se comprueba esa ausencia de actividad en visita el 10 de marzo de 2016.

La asociación denunciante hace alegaciones refiriendo que desde agosto de 2014 y hasta la fecha de su escrito -el 11 de mayo de 2016-, se vienen realizando movimientos de tierras, arranque de árboles, voladuras con explosivos en zona de policía del cauce, causando daños al domino público. Y refiere que hay indicios de apertura de un camino que invade la zona de policía. También se refiere a la construcción de diversas instalaciones sin autorización.

Es cierto que en el informe de 30 de septiembre de 2015, los técnicos informan que de la inspección resulta que la cantera, a fecha 27 de julio de 2015, carece de actividad. En la resolución se citan las autorizaciones con que cuenta, es cierto, pero no son de las que carece y por las que se le impone la sanción.

Para las instalaciones se solicitó autorización, que está en tramitación, pero que no comprende la ejecución de pistas. Las infracciones leves prescriben a los 6 meses. El informe del guarda fluvial, en base a la visita de 27 de abril de 2016, se refiere a los restos de vertidos en la zona, que no constituyen el objeto de este recurso. También en otro informe de los técnicos de la Administración se indica que en base a la visita de 27 de julio de 2015, se verifica que la cantera no tiene actividad -si bien de ello no cabe deducir que no se realizaran las instalaciones-. Pero también indica que no se aprecia la existencia de instalaciones recientes, salvo la construcción de una pista. Y que para las instalaciones que comprende la zona de explotación de la cantera, existente desde hace bastante tiempo, se solicitó autorización administrativa, que está en trámite pero que no contemplaba la ejecución de pista alguna.

Examinando la denuncia de la asociación, en la misma, que es de fecha 21 de julio de 2015, se refiere al camino iniciado en diciembre de 2014 y que se continúa. Tras ello se elabora el informe del guarda fluvial, de 18 de noviembre de 2015.

Y en el acto de juicio declaran los funcionarios de la Confederación hidrográfica del Miño-Sil, en el sentido de que la parte sur de la cantera lleva más de cinco años. Con respecto al vial, no saben cuándo se construyó. Pero en todo caso ambos reconocen que las instalaciones no son de reciente construcción.

En conclusión de todo lo expuesto, no es posible determinar la fecha exacta de ejecución de las obras, pero sí que las instalaciones de la zona sur de la cantera tienen cierta antigüedad. Y con relación a la pista del norte es de reciente construcción pero no se puede determinar la fecha cierta. Para las instalaciones solicitó autorización que no se le había concedido a la fecha de su realización, siendo la solicitud de 28 de noviembre de 2014. La obra de la pista no tiene autorización. La propia parte demandada admite que de la prueba practicada no consta la fecha de ejecución de las obras. A partir de ello considera que hay que tener en cuenta la fecha en que tiene conocimiento de las mismas la Administración. Ello ha de dejar a salvo siempre la posibilidad de la sancionada de acreditar otra fecha de terminación, relevante en este caso a efectos de determinar si se ha producido la prescripción de la infracción.

Retomando con las declaraciones de los testigos, se admite que las instalaciones llevan más de 5 años, y se insiste en que son antiguas, suponen que desde la época que funcionaba la cantera, de forma que aunque no se puede concretar la antigüedad, en todo caso lo que sí es cierto es que son antiguas, puesto que en la zona de explotación están las mismas instalaciones en los últimos años. Carecen de relevancia las obras que motivaron otros expedientes sancionadores. Y lo que también declaran ambos es que lo que se construyó recientemente es la pista, si bien no se sabe la fecha exacta de construcción de la misma. No tiene vegetación, y se verifica su construcción como consecuencia de la denuncia, por un particular y por el Seprona, y que carece de autorización. No se discutió que se han llevado a cabo en zona de policía, lo cual se verifica, tal y como declaran los testigos, por la cartografía y por las visitas.

Carece de relevancia que la cantera lleve varios años parada; pero sí que resulta relevante el que, con relación a las instalaciones, ninguna duda cabe de que se han realizado hace años, de forma que el plazo de prescripción de la infracción ha transcurrido. Con respecto a la pista, y a pesar de ser de más reciente construcción, no se concreta la fecha de su terminación, pero en la denuncia -documento 1 del expediente administrativo-, se dice que fue iniciado el camino en diciembre de 2014 y que continúa intermitentemente.

No obstante, y del examen de todo el material obrante en las actuaciones, incluídas las fotos, no se aprecia que se trate de una pista en ejecución sino de una pista ya construída, y en la que dado el abandono de la cantera, no hay constancia de que se haya seguido llevando a cabo, por lo que ha de entenderse que a la fecha de incoación del expediente administrativo tal infracción también había prescrito.

No obstante y puesto que conforme dispone el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VII y VIII del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en su artículo 323, '1 . Con independencia de las sanciones que les sean impuestas, los infractores deberán reponer las cosas a su estado anterior y, cuando no fuera posible, indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico.

2. La reparación de daños que produzcan efectos adversos significativos al medio ambiente tal y como se definen en el artículo 2.1 de la Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental , será exigible en los términos establecidos en el artículo 6.3, y en su caso, el artículo 7 de dicha Ley .

3. En todo caso, la exigencia de reponer las cosas a su estado anterior obligará al infractor a destruir o demoler toda clase de instalaciones u obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente.

...'. Y en su artículo 327: '1. La acción para sancionar las infracciones previstas en este Reglamento prescribirá en los plazos establecidos en el artículo 132 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . La obligación de reponer las cosas a su estado primitivo o de reparar los daños causados al dominio público prescribirá a los quince años'; es por lo que ha de considerarse que pervive la obligación de reposición de las cosas a su estado primitivo.



TERCERO.- Infracción del principio non bis in ídem.

Aun cuando carecería de relevancia el presente argumento, cabe decir que se basa la parte demandante para justificar la infracción de este principio en la resolución que figura como documento 13, dictada en un expediente distinto al presente, en que se dicta la resolución aquí recurrida, y en que se impone una sanción por ocupación del dominio público hidráulico del río Teixido mediante la ejecución de un paso y un camino de acceso a la cantera situada sobre el Cova de Eirós, y sin autorización de obras en la cantera sobre la Cova de Eirós, consistente en el ensanche y recrecido de un camino en zona de servidumbre y policía del arroyo Teixido, en Vilavella. Se trata del expediente S/27/0001/14. Manifiesta que ya ha abonado la multa.

En el informe de la ingeniera técnica de 30 de septiembre de 2015, se refiere que este expediente sancionador está pendiente de cumplimiento. Y tal y como indica la parte demandada, los hechos sancionados en uno y otro expediente son distintos, puesto que frente a lo anteriormente expuesto, en el expediente S/27/0010/16, se sanciona la realización de obras sin autorización administrativa, de construcción de una vía de comunicación y movimientos de tierra en la zona de policía del arroyo Teixido, lugar de Vilavella.

Por consecuencia de todo lo expuesto, procede la estimación parcial del presente recurso, en la forma dispuesta en el anterior fundamento jurídico.



CUARTO.- Costas procesales.

Sin imposición del pago de las costas procesales ( artículo 139 de la LJCA ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1) Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dª. María Alonso Lois, en nombre y representación de Cementos Cosmos, S.A.; contra la resolución de 24 de agosto de 2016, dictada en el expediente S/27/0159/15, de la Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, por la que se le impone la sanción de multa de 1.700 euros y se requiere a Cementos Cosmos, S.A., a fin de que en el plazo de quince días demuela las obras realizadas consistentes en la realización de varias instalaciones correspondientes a una explotación minera en la zona de policía del arroyo Teixido, así como la ejecución de una pista en la zona norte de la explotación, situado todo ello dentro de la zona de policía del arroyo Muiño Vello, en el lugar de Cantera de Vilavella, en el término municipal de Triacastela (Lugo), indicando que procederá la suspensión de dicha obligación si en el mismo plazo la mercantil denunciada solicita autorización para las legalización de las obras realizadas, y advierte a dicha entidad que de no cumplir lo ordenado, se procederá a la imposición de multas coercitivas y/o a la ejecución subsidiaria; y anulamos la sanción de multa por importe de 1.700 euros, confirmando el resto del contenido de la resolución recurrida, en concreto la obligación de demolición de las instalaciones y pista llevadas a cabo.

2) No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Firme que sea la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.