Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1100/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 728/2015 de 28 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 728/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
SENTENCIA Nº 1100-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº 728/15 interpuesto por la mercantil INTERPARKING HISPANIA SL
LUBASA APARCAMIENTO SL representada por la Procuradora Dª CELIA SIN SÁNCHEZ contra la Sentencia
n.º 242/2015 de fecha 17 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de
VALENCIA en procedimiento ordinario nº 429/12, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA
representada por el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA.-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo contencioso administrativo nº 7 de VALENCIA dictó Sentencia nº 242/2015 de fecha 17 de septiembre en Procedimiento ordinario n.º 429/12, con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por UTE INTERPARKING HISPANIA SA-LUBASA APARCAMIENTOS SL contra la Resolución adoptada en sesión ordinaria por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento Valencia el día 20 julio 2012 que resuelve: Primero.- No reconocer el quebrantamiento del equilibrio económico-financiero de la concesión de obra pública en base a los resultados del ejercicio 2011 teniendo en cuenta la rentabilidad obtenida por el concesionario durante los 8 primeros años de funcionamiento de la infraestructura y ello sin perjuicio de que no concurren los requisitos admitidos legal y jurisprudencialmente para que nazca la obligación de la Administración de compensar. Segundo.- No reconocer el derecho de indemnización solicitado (diferencia entre el cashflow real de cada año y el cashflow de cada año contenido en la oferta inicial) que fija en 543.277 euros para el ejercicio 2011, cifra que iguala el casflow real con el previsto en su oferta, condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas.



SEGUNDO. - Notificada dicha Sentencia por la mercantil INTERPARKING HISPANIA SL LUBASA APARCAMIENTO SL se interpuso recurso de apelación contra la misma solicitando su revocación y, en consecuencia la estimación del recurso contencioso administrativo interpuesto.- La parte apelada integrada por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA evacuo trámite de formalización de la oposición al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la plena imposición de costas a la parte apelante

TERCERO : Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

C UARTO. - Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día veintiocho de noviembre del año en curso , teniendo lugar la misma el citado día.



QUINTO- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los Hechos de la sentencia apelada en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO .- El objeto del presente recurso lo constituye laSentencia nº 242/2015 de fecha 17 de septiembre dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º 7 de Valencia en Procedimiento ordinario nº 429/12, con el siguiente pronunciamiento: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por UTE INTERPARKING HISPANIA SA- LUBASA APARCAMIENTOS SL contra la Resolución adoptada en sesión ordinaria por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento Valencia el día 20 julio 2012 que resuelve: Primero.- No reconocer el quebrantamiento del equilibrio económico-financiero de la concesión de obra pública en base a los resultados del ejercicio 2011 teniendo en cuenta la rentabilidad obtenida por el concesionario durante los 8 primeros años de funcionamiento de la infraestructura y ello sin perjuicio de que no concurren los requisitos admitidos legal y jurisprudencialmente para que nazca la obligación de la Administración de compensar.

Segundo.- No reconocer el derecho de indemnización solicitado (diferencia entre el cashflow real de cada año y el cashflow de cada año contenido en la oferta inicial) que fija en 543.277 euros para el ejercicio 2011, cifra que iguala el casflow real con el previsto en su oferta, condenando a la actora al pago de las costas procesales causadas.

La sentencia apelada sustenta su respuesta desestimatoria en los siguientes hechos y fundamentos de derecho : Tras delimitar objeto de impugnación constituido por la Resolución adoptada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento Valencia de 20-7-2012 por la que no se reconoce el quebrantamiento del equilibrio económico-financiero de la concesión de obra pública en base a los resultados del ejercicio 2011 teniendo en cuenta la rentabilidad obtenida por el concesionario durante los 8 primeros años de funcionamiento de la infraestructura y ello sin perjuicio de que no concurren los requisitos admitidos legal y jurisprudencialmente para que nazca la obligación de la Administración de compensar.

No reconociendo tampoco, en segundo lugar, el derecho de indemnización solicitado (diferencia entre el cashflow real de cada año y el cashflow de cada año contenido en la oferta inicial) que fija en 543.277 euros para el ejercicio 2011, cifra que iguala el casflow real con el previsto en su oferta.

Concreta los motivos de impugnación formulados por la actora en su demanda y referidos a la existencia de causas sobrevenidas (fundamentalmente del traslado en 2010 del Hospital La Fe a otro lugar de la ciudad y la práctica inactividad del antiguo edificio del hospital) que ha producido la ruptura del equilibrio económico de la concesión, con una reducción en un 95% de la utilización de las plazas destinadas a abonados y clientes de rotación solicitando ante el Ayuntamiento el restablecimiento del equilibrio económico, petición que ha sido denegada mediante la Resolución impugnada.

Refiere por ello la actora que estamos en la denominada fase de explotación del contrato , dado que la obra está constituida hace años, y adjudicada en el año 2000 por un total de 75 años, por los que ha de aplicarse la normativa de los contratos de gestión de servicios públicos, como dispone el Pliego y la jurisprudencia, y no la del contrato de obra pública, siendo de aplicación el Reglamento de Servicios de Corporaciones Locales sin perjuicio de hacer uso de los criterios interpretativos contenidos en la Ley 13/200, que recoge que el equilibrio descansa en la garantía de un rendimiento 'normal' para el concesionario, estableciendo una correlación entre retribución y costes (inversiones realizadas) durante toda la vida de la concesión para lo cual se requiere que previamente se efectúe un estudio de viabilidad de la obra, habiendo aportado su representada en su día un Plan económico financiero con desglose de las plazas a construir , tarifas ofertadas para el primer año, Plan de Inversiones, gastos de mantenimiento, conservación y otros de explotación y una previsión de ingresos, que era de 8` 78, resultando una correlación casi exacta entre los rendimientos previstos y los obtenidos mientras se han mantenido las circunstancias por lo que es patente a su juicio que la ruptura del equilibrio se debe a la desaparición el Hospital La fe en su primera ubicación, circunstancia de naturaleza sobrevenida e imprevisible.

En segundo lugar y a la hora de calcular la indemnización correspondiente considera que debe calcularse en base a la oferta realizada para el concurso y año a año, consistiendo en la diferencia entre el cash flow real de cada anualidad y el de cada año contenido en la oferta inicial, reclamando para el año 2011 la cantidad de 543.277 euros que aduce puede compensarse bien eximiéndole del pago del canon de la concesión o del de otras concesiones que ostenta en la misma ciudad o bien en efectivo o de otro modo y para los siguientes años, mientras no se destine el uso del edificio del antiguo Hospital a alguna actividad y se puedan recuperar los ingresos igualando o superando el cash flow real con el ofertado, deberá realizarse el oportuno cálculo para que por el Ayuntamiento se proceda a la compensación.

Sentado lo anterior se rechaza con carácter previo, en el FDº3º de la sentencia apelada, la falta de solicitud explícita, en el suplico de la demanda, de la nulidad o anulabilidad al resultar clara su petición, concretada en el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión del estacionamiento.

Entrando, a continuación, a la valoración conjunta de lo actuado de lo que la sentencia apelada extrae las siguientes conclusiones: .- Se declara,en primer lugar, la ausencia de indicio probatorio alguno que vincule formalmente el objeto de la concesión (construcción y explotación de un aparcamiento) con el Hospital la Fe , no contemplándose en ninguno de los pliegos mención alguna a dicho Hospital.

.-Asimismo, prosigue declarando la sentencia de la instancia que tal y como consta en el Pliego, el contrato se conviene a riesgo y ventura del adjudicatario sin que el Ayuntamiento participe en la financiación de las obras y del servicio en forma alguna, circunstancias todas ellas que vienen a refrendar la aplicación del principio general de inalterabilidad del contrato, y sin que por ello podamos hablar de que el traslado del Hospital La Fe, que el actor denuncia como hecho sobrevenido e imprevisible causante de la pérdida de beneficio, sea tal sino que más bien es una circunstancia que pudo ser prevista razonablemente, pues es conocida por él desde el año 2001, el inmueble era muy antiguo y entra dentro de las potestades de la Administración la toma de decisiones en materia sanitaria tendentes a mejorar la prestación de un servicio público, todo ello teniendo en cuenta que contrató a su riesgo y ventura y que ello conlleva una diligencia media en los cálculos económicos o medidas a tomar, sin que quepa entender que la Administración es una especie de aseguradora del riesgo de su actividad, por definición imprevisible, entendiendo que tanto sus ganancias hasta 2010 como sus pérdidas en el año 2011 que aquí reclama, devienen de la marcha de los acontecimientos.

Y sin que por ello se reúnan los requisitos exigidos por el TS para hablar de imprevisibilidad.

Que por todo ello y tras reproducir sendas sentencias del TSJ de navarra y del TSJ de Madrid concluye con la íntegra desestimación del recurso interpuesto.



TERCERO. - Frente a ello la parte apelante integrada por la mercantil recurrente invoca, en esta sede, los siguientes motivos de impugnación: 1) Se invoca, en primer lugar, l a infracción en la que incurre la sentencia apelada al no haber tomado en consideración los informes periciales aportados ni la pericial judicial practicada, informes que acreditaron la ruptura del equilibrio económico de la concesión y el derecho del apelante a declarar el reequilibrio del mismo.

En concreto, reitera el apelante, que la reclamación de reestablecimiento del equilibrio económico financiero fue presentada debido a perjuicio padecido por el recurrente como consecuencia del traslado del Hospital La Fe a principios del año 2011, traslado de ha ocasionado un acentuado descenso del número de usuarios de aparcamiento y la correlativa caída de ingresos.

Que por ello procede a relacionar en su recurso de apelación los medios probatorios propuestos y practicados e integrados, básicamente, por informes periciales e invoca la incongruencia omisiva en la que ha incurrido la sentencia apelada al no tener en cuenta los susodichos informes periciales.

Que en este sentido refiere que tanto en los dos informes periciales aportados por el demandante como en la pericial judicial practicada se incide en apreciar el derecho del recurrente al reequilibrio del contrato de concesión y en la causa de dicha ruptura concretada en el traslado del Hospital La fe.

2) Que en relación con dicha omisión se invoca, en segundo lugar, la indebida apreciación de la prueba practicada lo que conduce, a la sentencia de la instancia, a alcanzar tres conclusiones incorrectas.

.- En primer lugar se rechaza en la instancia la pretendida vinculación entre el Hospital La fe y el régimen de concesión del recurrente, extremo éste al que se opone, a la vista del expediente administrativo donde se constata la absoluta vinculación entre ambos y circunstancia ésta que no ha sido debidamente valorada en la instancia.

Máxime cuando, según se sostiene, en la proposición económica formulada en su día se tenía en cuenta la ubicación del aparcamiento junto al Hospital La Fe, de forma que la totalidad del negocio,usuarios abonados y en rotación, se encontraba vinculada al mismo.

.- En segundo lugar rechaza la afirmación contenida en la sentencia apelada acerca de que el traslado del Hospital La Fe era un hecho sobrevenido e imprevisible,a lo que se opone apelante afirmando que dicho traslado no era en ningún caso previsible tal y como se señala por el informe del Servicio de circulación, transportes e infraestructuras obrante al folio 395 del expediente administrativo.

.- Se rechaza,en tercer lugar, la afirmación contenida en la sentencia apelada relativa a que en ningún caso, está en juego, la continuidad y la buena prestación del servicio de aparcamiento, circunstancias éstas que considera que carecen de relación con el reestablecimiento del equilibrio económico financiero que se reclama.

Y extremo éste que no es acorde a la situación pues a la vista del informe pericial elaborado por el Sr.

Luis Alberto se desprende que desde el traslado del Hospital La fe los resultados de la explotación son tan negativos que el aparcamiento está abocado al cierre.

3) Por todo ello se refiere, en tercer lugar, que la sentencia apelada es contraria a la realidad de los hechos, la legislación y la jurisprudencia aplicable Debiendo, por ello, flexibilizarse el principio de riesgo y ventura,en determinados supuestos en los que las circunstancias imprevisibles determinen la procedencia del reequilibrio.

Por todo ello prosigue afirmando que concurren los requisitos necesarios para apreciar el desequilibrio del contrato de concesión, todos ellos plasmados en los informes periciales aportados de los que se acredita que la caída de los ingresos ha venido causada por el traslado del Hospital la fe y ello debe motivar el reequilibrio del contrato de concesión.

Todo ello teniendo en consideración que la única razón de la ubicación del aparcamiento era precisamente, la existencia colindante del Hospital La fe, sin que en el momento de licitación y adjudicación del contrato existiera ninguna otra necesidad de proveer, en dicha zona, plazas de aparcamiento, por lo que,la desaparición de dicho Hospital ha supuesto la absoluta destrucción del mercado que permitía la viabilidad de dicha concesión.

Y todo ello sin que la crisis económica permita destruir dicho nexo causal.

Se reitera nuevamente la imprevisiblidad del traslado del Hospital así como el cumplimiento, por parte del concesionario, de los términos de la adjudicación en cuanto a la distribución del tipo de plazas de rotación,plazas para residentes y plazas para abonados y por todo ello se concluye afirmando el derecho de la apelante al reestablecimiento del equilibrio del contrato de concesión por las causas y circunstancias que han quedado debidamente acreditadas habida cuenta de las gravísimas consecuencias que para el contrato de concesión ha supuesto el traslado del hospital la fe, hecho totalmente imprevisible y consumado once años después de la adjudicación del contrato, siendo innegable la relación de causalidad entre dicho traslado y la disminución de los ingresos y sin que tales perjuicios puedan considerar subsumidos por el principio de riesgo y ventura.

Finalmente expone en su recurso los términos para llevar a cabo la cuantificación del derecho de compensación y concluye solicitando se dicte sentencia en los términos expresados en la demanda.



CUARTO.-El Ayuntamiento de Valencia se opone al recurso de apelación formulado en los siguientes términos: Se rechaza, en primer lugar la incongruencia omisiva de la sentencia apelada al no valorar los informes periciales aportados y todo ello al contener dicha sentencia, un pronunciamiento expreso sobre cada uno de los motivos de impugnación contenidos en la demanda para justificar el desequilibrio económico destacando, que los informes periciales aportados por la actora y la pericial judicial practicada, se limitan a estudiar la rentabilidad de la oferta presentada en el procedimiento de licitación, y con ello,a concretar los beneficios esperados por la empresa. Informes, en definitiva, que se sustentan en justificar la indemnización solicitada en el suplico de la demanda.

Frente a ello alude el apelado al informe emitido por el Servicio económico presupuestario del Ayuntamiento de valencia obrante al folio 475 del expediente, e informe que debe ser valorado en relación con el resto de informes periciales y concluye afirmando que se ha producido una correcta valoración de la prueba por parte de la sentencia de la instancia, sentencia que, a su vez, se ajusta a la reciente jurisprudencia del TS sobre el restablecimiento del equilibrio económico financiero destacando, en último lugar, el principio de riesgo y ventura que rige el contrato, frente a la pretensión de la recurrente de que el Ayuntamiento le compense la inversión realizada y le asegure la obtención de los beneficios previstos en la oferta desconociendo con ello el principio de asunción del riesgo por parte del concesionario.

Tras invocar, el último lugar la clausula 7.3 del pliego en virtud del cual el incumplimiento de las previsiones del estudio económico no podrá ser alegado por el concesionario para reestablecer el equilibrio económico financiero de la concesión, concluye solicitando, la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



QUINTO. - La doctrina del Tribunal Supremo (SS. 10/noviembre/2004 6/julio/2006 , con remisión a la del Tribunal Constitucional 3/1996 ), establece los límites de las facultades del Tribunal de apelación pues ' la apelación, dada su condición de recuso ordinario, otorga al Tribunal 'ad quem' las más amplias facultades para revisar lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y a la valoración de la prueba, como en lo relativo a las cuestiones jurídicas, oportunamente deducidas por las partes y para comprobar si las normas sustantivas o procesales han sido aplicadas correctamente, criterio que se recoge en la Exposición de Motivos de la LEC cuando señala que 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada Este criterio ha sido recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando prescribe que: En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia , que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Precepto de aplicación supletoria en la jurisdicción contencioso- administrativa ( Disposición Final Primera de la Ley 29/1998 ).

Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.



SEXTO.- La cuestiones que se suscitan en el presente recurso pivotan a partir de la adjudicación al apelante, el 28-1-2000 del contrato mixto de concesión y explotación de un estacionamiento subterráneo de vehículos en el subsuelo de la calle Alfonso Verdaguer iniciándose la explotación del mismo el 27-1-2003 y resultando, según apunta el apelante, que se ha producido una ruptura del equilibrio económico de la concesión como consecuencia del traslado, en 2011, del Hospital la Fe, colindante al susodicho aparcamiento, lo que ha supuesto una reducción de los ingresos de éste en un 95% respecto del 2010.

Sostiene igualmente el apelante la vinculación entre el aparcamiento y el Hospital colindante de manera que en la Proposición económica presentada en su día se tenía en cuenta dicha ubicación vinculando las plazas de abonados y en rotación a la actividad normal del Hospital.

Siendo para ello la normativa aplicable la Ley 13/95, vigente en la fecha en la que se celebra el contrato, con aplicación de los preceptos del Reglamento de servicios de las corporaciones locales, a cuyos preceptos se remite la parte actora para reclamar el reestablecimiento del equilibrio económico financiero de la concesión e invocando la existencia de una causa sobrevenida, que ha producido la ruptura del susodicho equilibrio,con graves perjuicios para el concesionario que el Ayuntamiento está obligado a compensar en la cuantía acreditada a partir de los dos informes periciales aportados junto con la demanda así como la pericial judicial practicada en el curso del procedimiento.

SÉPTIMO: Partiendo de tales hechos los motivos de apelación que se invocan en esta segunda instancia son los siguientes: 1) Se invoca, en primer lugar, l a infracción en la que incurre la sentencia apelada al no haber tomado en consideración los informes periciales aportados ni la pericial judicial practicada, informes que acreditaron la ruptura del equilibrio económico de la concesión y el derecho del apelante a declarar el reequilibrio del mismo.

De la lectura de la sentencia apelada debemos rechazar sin más esta primera causa de impugnación pues si bien es cierto que la sentencia no desmenuza en su FDª3 los distintos informes periciales aportados, no es menos cierto que por parte de ésta se abordan la totalidad de las cuestiones suscitadas por ambas partes y ello se realiza a partir , tal y como en la misma se indica, de la valoración conjunta de lo actuado y el examen del expediente administrativo, máxime cuando los referidos informes periciales parten de la premisa de la ruptura del equilibrio económico financiero de la concesión, de la necesidad de ser reequilibrado, así como de la existencia de causas imprevisibles que han ocasionado la misma, y sin que la sentencia llegue a avanzar más allá pues, al rechazar tales premisas, no cabe entrar a valorar la pretendida ruptura del citado equilibrio que según relata y fundamenta la sentencia apelada, no ha tenido lugar.

Efectivamente se sostiene por el apelante que el traslado del Hospital La Fe, a finales de 2010 y principios de 2011, ha provocado la ruptura del citado equilibrio y para ello aporta un informe pericial elaborado por Mazars Auditores SLP sobre análisis y verificación del desequilibrio , junto con un segundo informe elaborado por el Sr Leonardo catedrático de la Universidad autónoma de Barcelona y censor jurado de cuentas quién a su vez emite pericia sobre el equilibrio económico financiero de la concesión del aparcamiento, y todo ello junto con un tercer perito, éste judicial, que se pronuncia, igualmente, sobre la rentabilidad de la oferta y la comparación de los cash flows hasta el traslado del Hospital con determinación del desequilibrio a partir del 2012 durante la duración de la concesión .

Considera por ello el apelante que la sentencia ha incurrido en incongruencia omisiva al no hacer mención a ninguno de los anteriores informes pues según sostiene,tales informes se referían asimismo a examinar la concurrencia de las causas que han llevado al desequilibrio de la concesión para proceder, a continuación a analizar tales informes.

Que en concreto y además de incidir, tales informes, en el déficit en el que se ha incurrido en la explotación del citado aparcamiento como consecuencia del traslado de La fe, en concreto, el segundo de los informes elaborado por un Gabinete Técnico sostiene que el aparcamiento por su emplazamiento concreto era un servicio del propio Hospital la fe.

Y prosigue afirmando el apelante que tales conclusiones fueron a su vez ratificadas por el perito judicial quien reconoce la existencia de un déficit real desde que se presentó la oferta hasta 2010 cuantificando asimismo la oferta para que ese reequilibrio sea reestablecido.

Pues bien reconociendo este Tribunal que la sentencia apelada no ha valorado individual y detalladamente estos informes ello no supone que las conclusiones alcanzadas por ésta sean infundadas pues efectivamente tales informes coinciden en reiterar la pérdida del equilibrio económico sin valorar en sí, el contrato suscrito en su día, la falta de vinculación expresa y directa del aparcamiento con el Hospital la Fe, el principio de riesgo y ventura convenido entre las partes en el contrato y, en definitiva, la inexistencia de un riesgo imprevisible, ni tampoco analizan los innegables beneficios que dicha concesión obtuvo durante los primeros años de concesión beneficiándose sin duda del funcionamiento del Hospital La fe, pero sin que dicho Hospital fuera en ningún caso, la única causa que justificar la existencia de dicho aparcamiento.

Por tanto, y sin perjuicio de lo ya expresado ello no supone la revocación de la sentencia apelada por esta circunstancia pues este Tribunal comparte las conclusiones alcanzadas por ésta a pesar del contenido de los tres informes periciales aportados.

SÉPTIMO : En relación con dicha omisión se invoca, en segundo lugar, la indebida apreciación de la prueba practicada lo que conduce, a la sentencia de la instancia, a alcanzar tres conclusiones incorrectas.

Sin embargo y tal y como ya ha quedado razonado en el anterior Fundamento jurídico esta Sala a contrario de lo expresado por el apelante considera que la valoración de la prueba que realiza la sentencia es acorde a derecho.

En este sentido podemos citar una reciente sentencia de fecha 14-11-17 dictada por esta misma Sala y sección en rollo de apelación 688/15 y en el que se planteaba un supuesto similar en relación con el contrato administrativo de concesión de obras publicas para la construccióny posterior explotación del estacionamiento de vehículos sito en el subsuelo de Av Pio XII, Medico V Torrent y Godelleta de Valencia y en la que, entre otras cuestiones se planteaba por la quiebra técnica de la explotación como causa de resolución,entre otros motivos, por el traslado del Hospital La fe,entre otros, y cuestión que fue desestimada en dicha sentencia atendiendo,precisamente a la clausula 20 del pliego en la que se recoge el principio de riesgo y ventura del contratista, sin que tampoco se pueda solicitar el reestablecimiento del equilibrio económico cuando por parte de la administración no se ha impuesto, modificación alguna, que pueda repercutir negativamente en el contrato.

Se declaraba en aquella sentencia lo siguiente: 'Coincide esta Sala, a la vista de los incumplimientos que la apelante imputa al Ayuntamiento como causa de resolución contractual, los razonamientos y conclusiones alcanzadas en la instancia partiendo para ello del concepto 'riesgo y ventura' suscrito por el contratista en el pliego y debiendo recordar en este sentido que en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2005 - recurso nº 5247-2000 , 12 de julio del mismo año-recurso nº 2125-2002 y 27 de octubre de 2009 -recurso nº 763-2007 se interpreta del siguiente modo: 'Tal y como señalan las Sentencias de 14 de mayo y 22 de noviembre de 2001 , 'el riesgo y ventura del contratista ofrecen en el lenguaje jurídico y gramatical la configuración de la expresión riesgo como contingencia o proximidad de un daño y ventura como palabra que expresa que una cosa se expone a la contingencia de que suceda un mal o un bien, de todo lo cual se infiere que es principio general en la contratación administrativa, que el contratista, al contratar con la Administración, asume el riesgo derivado de las contingencias que se definen en la Ley de Contratos del Estado y se basan en la consideración de que la obligación del contratista es una obligación de resultados, contrapuesta a la configuración de la obligación de actividad o medial.' Ello implica por tanto que si por circunstancias sobrevenidas se incrementan los beneficios del contratista derivados del contrato de obra sobre aquellos inicialmente calculados la Administración no podrá reducir el precio mientras que si las circunstancias sobrevenidas disminuyen el beneficio calculado o incluso producen pérdidas serán de cuenta del contratista sin que éste pueda exigir un incremento del precio o una indemnización Sin embargo la Ley establece que este principio de riesgo y ventura tiene como excepción los supuestos de fuerza mayor, al constituir éstos, según destaca la STS de 15 de marzo de 2005 , factores imprevisibles, anormales en el desarrollo propio de la naturaleza de las obras y ajenos a la voluntad y comportamiento del contratista, que inciden negativamente en la ejecución del contrato, suponiendo para el mismo un agravamiento sustancial de las condiciones, que por exceder de las contingencias propias del riesgo asumido en la contratación, se contemplan específicamente por la Ley a efectos de restablecer el equilibrio financiero del contrato, como principio sustancial en materia de contratación.

Y se añade en esta misma Sentencia que la concurrencia y aplicación congruente de tales principios, esenciales en la configuración de la contratación administrativa, justifican la determinación por la ley de las concretas causas de fuerza mayor que exoneran al contratista del riesgo asumido por el mismo, propiciando que sea indemnizado en tales casos por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado, enunciación de causas de fuerza mayor que la jurisprudencia viene considerando de carácter tasado y de interpretación restrictiva.' 'Del examen del expediente administrativo y la totalidad de la prueba practicada esta Sala comparte y asume, en su integridad, los razonamientos de la instancia, sin que efectivamente, los pretendidos incumplimientos imputados al Ayuntamiento puedan ser catalogados como tales y susceptibles de ocasionar la resolución del contrato, sino que nos encontramos ante eventualidades propias del devenir del contrato asumibles por el contratista por el principio de riesgo y ventura que rige la concesión administrativa.

Tampoco, podemos aceptar que los acontecimiento acaecidos en relación con la no terminación del estadio de fútbol, o el traslado del Hospital La Fe, hechos éstos atribuibles a terceros ajenos a la relación contractual puedan ser catalogados como acontecimientos imprevisibles susceptibles de ocasionar el desequilibrio económico que igualmente se reclama, por considerar que en definitiva son acontecimientos asumibles por el contratista ante la asunción, por parte de éste, del riesgo y ventura del contrato.' Por otro lado y tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3-1-2001 , refiriéndose a otra de la misma Sala de fecha de 27 de febrero de 2001, ha de ponderarse que, a la vista del art. 51 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales y de lo que impone la normativa sobre contratos del Estado, aplicable a los de las entidades locales, que existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo las excepciones admitidas que son, eso, excepciones a un régimen general de mantenimiento de las condiciones establecidas en los correspondientes Pliegos, y que, en cuanto tales, exigen una interpretación restrictiva cuyas únicas salvedades vienen constituidas porque hayan sido inicialmente previstas o porque ocasionen una ruptura del equilibrio económico financiero claramente acreditada o porque resulte evidentemente producida por la superveniencia de hechos que alteren dicho equilibrio.

De todas formas, como ha señalado la Jurisprudencia, el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 (arts. 126.2.b ), 127.2.2 , 128.2.2 y 152.3) acoge la concepción amplia del principio de la teoría del equilibrio financiero de la concesión administrativa, comprensivo tanto del hecho del príncipe (apartado a), como de la teoría de la imprevisión (en el apartado b ), destacando el art. 129.4 la naturaleza de principio excepcional reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 14 de octubre de 1982 y 9 de octubre de 1987 , entre otras), limitando el art. 127.2.2 , a dos los supuestos en que la Corporación está obligada a mantener el equilibrio financiero de la concesión, el primero cuando la Corporación introduzca modificaciones en el servicio que incrementen el costo del servicio o disminuyeran la retribución, y el otro, cuando, aun sin mediar modificaciones en el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinen en cualquier sentido la ruptura de la economía de la concesión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999 ).

Lo expuesto determina la obligación del concesionario de probar que ha existido un evento extraordinario que ha roto el equilibro económico financiero de la concesión.

Pues trasladado lo expuesto al supuesto enjuiciado consta que efectivamente en el contrato se recoge el precitado riesgo y ventura del contratista, y a pesar de la ubicación del aparcamiento, en el contrato suscrito no existe una vinculación expresa entre éste y el Hospital, a pesar de lo pretendido por la parte apelante o declarando en los informes aportados por éste.

No obstante se trata de examinar si a partir de la prueba propuesta y practicada por el apelante ha quedado debidamente acreditada la imprevisibilidad del riesgo, constituida en circunstancia sobrevenida posterior al contrato que ha supuesto la ruptura del equilibrio económico que por éste se propugna.

Que en este sentido se aporta junto a la demanda, en primer lugar y como documento n.º 4, un informe de análisis y verificación en relación al informe de desequilibrio concesional del aparcamiento elaborado por MAZARS AUDITORES y un segundo informe pericial aportado como documento n.º 5 y elaborado por D. Leonardo sobre el equilibrio económico financiero e, informes en los que a partir del examen de la oferta aportada y los beneficios obtenidos se concluye determinando la compensación necesaria por parte del Ayuntamiento a los efectos de la oferta realizada. Y afirmando, en el segundo de los citados informes que el traslado del Hospital La fe deja, sin razón de ser, el mencionado aparcamiento.

Junto con estos dos informes debemos hacer mención a la pericial judicial practicada por un censor jurado de cuentas en la que a partir de la determinación de la rentabilidad de la oferta presentada se concluye que se ha producido un deficit real en el periodo comprendido entre la oferta hasta 2010 cuantificando el desequilibrio para el ejercicio 2011.

Pues bien las conclusiones que se obtienen a partir de los susodichos informes no permiten desvirtuar, a juicio de esta Sala los razonamientos y fundamentación jurídica de la sentencia apelada.

Sin que tampoco puede prosperar el tercer motivo de apelación relativo a que la sentencia apelada es contraria a la realidad de los hechos, la legislación y la jurisprudencia aplicable Del examen de la totalidad de los motivos de apelación y el análisis de las pruebas practicadas y adquiriendo especial relevancia que la parte recurrente acredite fehacientemente la ruptura del equilibrio que se invoca procede confirmar la declaración contenida en la sentencia apelada rechazando la concurrencia de los requisitos o presupuestos de hecho exigidos para la aplicación del restablecimiento del equilibrio financiero concesional, 'teoría del riesgo imprevisible', con plena vigencia del principio del riesgo y ventura que preside el principio de la contracción administrativa.

Por todo lo expuesto procede concluir desestimando el recurso de apelación interpuesto .

OCTAVO.- Procede efectuar imposición expresa de las costas causadas al apelante limitadas a la cuantía máxima de 3.500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la mercantil INTERPARKING HISPANIA SL LUBASA APARCAMIENTO SL representada por la Procuradora Dª CELIA SIN SÁNCHEZ contra la Sentencia n.º 242/2015 de fecha 17 de septiembre dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 7 de VALENCIA en procedimiento ordinario nº 429/12, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA representada por el Procurador D. JUAN SALAVERT ESCALERA.- Con expresa imposición de costas a la apelante en los términos expresados en el Fdº 8º de la presente resolución.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.-