Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1100/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 719/2015 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO ORDINARIO (LEY 1998) 719/2015
Partes: FLIGHTLINE S.L. C/ TEAR
S E N T E N C I A Nº 1100
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE:
Dª. MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO/AS
Dª EMILIA GIMÉNEZ YUSTE
D. FRANCISCO JOSÉ GONZÁLEZ RUIZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho .
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 719/2015,
interpuesto por FLIGHTLINE S.L., representada por la Procuradora Dª. CECILIA DE YZAGUIRRE MORER,
contra TEAR, representado por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer
de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. CECILIA DE YZAGUIRRE MORER, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.



SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.



TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.



CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Objeto del recurso y suplico de la demanda.

Por la representación de la entidad mercantil FLIGHTLINE SL se interpone recurso contencioso- administrativo con núm. 719/2015 contra la resolución del TEARC de 18 de junio de 2015, que desestima las reclamaciones con núm. NUM000 y NUM001 acumuladas interpuestas por la hoy actora contra los acuerdos dictados por la AEAT, Dependencia Regional de Inspección Financiera y Tributaria de Cataluña, por el concepto de IVA de enero a diciembre de 2005, así como de acuerdo sancionador derivado de la liquidación anterior.

Suplica la actora en su demanda que, tras los trámites pertinentes, se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se anule la referida resolución del TEARC, así como los actos administrativos de los que trae causa, acordando la devolución de cuantas cantidades hayan podido resultar indebidamente ingresadas o procedan, junto con los correspondientes intereses; y acordando el reembolso del coste de las garantías prestadas para la suspensión de la ejecución de los actos administrativos impugnados, tanto en vía jurisdiccional como en vía administrativa; con expresa imposición de las costas a la parte actora.

La cuantía del recurso quedó fijada en la cantidad de 243.231,25 euros.



SEGUNDO. - Posición de la parte actora.

Por la parte actora se exponen como argumentos de la demanda sintéticamente recogidos en: 1.- La mercantil actora fue constituida por tiempo indefinido en fecha de 9.5.1994 mediante escritura publica autorizada notarialmente. Su objeto social era la venta y alquiler y alquiler de aeronaves, escuela de pilotos, servicio de autotaxi, trabajos aéreos, la obtención de fotografías aéreas y la realización de trabajos de propaganda a favor y por cuenta de terceros. En fecha de 21.10.2002 la actora procedió a ampliar el objeto social de la compañía, añadiendo el relativo a compraventa, importación, exportación, distribución, representación, comercialización, fabricación, reparación y montaje de toda clase de componentes electrónicos y mecánicos y de software, hardware y además componentes relacionados con los mismos. Se dio de alta en el correspondiente epígrafe 617.8: 'comerç a l'engròs de maquinària i material d'oficina (venda de hardware)'. La actora realizó determinadas compras de materiales informáticos a las mercantiles 'Optical Cabling and Switching SL' y 'Networdth Rigaca, SL' durante el año 2005, que constan en el Libro Registro de IVA, el cual es coincidente con las facturas recibidas de las mercantiles Optical y Rigaca y con la información que resulta de la contabilidad. Durante el primer trimestre del ejercicio 2005 efectúa una serie de ventas de material informático a la mercantil americana 'Regent Trade, LLC' con domicilio en Alemania, la cual dispone de número de Operador Intracomunitario. Esas mercancía compradas por Regent debían remitirse a la empresa 'MITT WAREHOUSE' de Rotterdam (Holanda). En la información remitida por la Hacienda holandesa a la alemana consta que las mercancías fueron recepcionadas y revisadas por Mitt Warehouse y fueron transportadas por la empresa UPS. Regent pagó a la actora mediante transferencia bancaria a la cuenta de su titularidad en La Caixa.

2.- Se iniciaron actuaciones inspectoras de comprobación e inspección notificada el 17.2.2009 por el concepto de IVA del periodo 2005 con carácter general, previa carga en Plan de Inspección de 11.2.2009 por orden del Inspector Jefe. El 7.6.2010 la Dependencia Regional de Inspección de la Delegación Especial de Cataluña extendió acta de conformidad por el concepto de IVA de 2005 del que resultó una deuda tributaria de 4.151,61 euros. En fecha 06.07.2010 por la Inspección de los Tributos, a la hoy reclamante, le fue incoada acta n° A02-71764841 de disconformidad por IVA de 2005 por una deuda tributaria de 142.686,44 euros.

Se extendió además un informe ampliatorio que se adjuntó al acta. El 23.7.2010 presentó alegaciones a dicha acta de disconformidad. En fecha 13.09.2010 la Unidad Regional de Delito Fiscal de Cataluña, una vez analizado el informe anterior, concluyó que la cuota defraudada dolosamente en el ejercicio 2005 no alcanzaba el límite objetivo del tipo penal recogido en el art. 305 del Código Penal (120.000 euros) por cuanto que dicha cuota únicamente debía estar integrada por el IVA soportado ficticio procedente de OPTICAL y RIGACA (95.116,21 euros). Se modificó la propuesta de liquidación de la que resultó una deuda de 123.873,58 euros. El 8.11.2010 se notifica el acuerdo dictado por el Inspector Regional de Cataluña de fecha 5.11.2010 confirmando la nueva propuesta de liquidación rectificatoria de la contenida en el acta de disconformidad modelo A02 correspondiente al IVA 2005, ascendiendo a una total deuda tributaria a ingresar de 124.173,26 euros.

3.- En fecha de 7.2.2011 por el Inspector Regional Adjunto se dictó autorización para iniciar procedimientos sancionadores y se notificó a la actora la propuesta de sanción resultante del expediente sancionador con una cantidad a ingresar de 153.007,54 euros. Se presentó alegaciones y se dictó acuerdo el 17.3.2011 imponiendo sanción con la cantidad a ingresar de 119.057,99 euros.

4.- Exceso de duración de las actuaciones inspectoras. La notificación del inicio de las actuaciones inspectoras se produjo el 17.2.2009 y la notificación del acuerdo de liquidación el día 8.11.2010 por lo que duraron un total de 629 días. No deben computarse a la actora las siguientes dilaciones atribuidas: i) requerimiento de información a La Caixa, porque no disponía la actora de la misma. Ii) por parte del Inspector Jefe no pueden aumentarse las dilaciones apreciadas por el actuario so pena de desviación de poder. Y es que el Inspector Jefe adicionó 94 días por lo que quedó un total de 360 días de dilaciones. Por otra parte, las actuaciones continuaron sin demoras hasta su finalización sin incidencia alguna y tampoco se justifica ni por el actuario ni por el Inspector jefe.

5.- Inexistencia de simulación aducida en el acuerdo de liquidación. No estamos ante negocios simulados sino de operaciones reales y por tanto procede la deducibilidad de las cuotas de IVA dado que al final es la única regularización efectuada. No existe ningun vinculo entre la actora y las citadas sociedades pantalla mixtas o distribuidoras y/o con sus socios o administradores. La Inspección mantiene que OPTICAL y RIGACA no efectuaron actividad empresarial alguna, pero por parte de éstas se presentaron las correspondientes autoliquidaciones por IVA en los ejercicios 2003 a 2007 , las cuales acreditan la realización de actividad y además se efectuó la entrega de materiales a Flightline SL . La mercantil actora ha cumplido en todo momento con sus obligaciones formales previstas en el art. 92 y ss de LIVA no sabiendo ni pudiendo saber que se hallaba en una cadena de una trama, teniendo por ello derecho a deducirse las cuotas soportadas. La Inspección hace responsable a la actora y no le deja deducirse sus cuotas soportadas.

6.- En cuanto a la sanción por la comisión de infracción tributaria, hay que decir que es improcedente.

Nada se ha instruido en el procedimiento ni se ha aportado o razonado nada para justificar de forma indubitada la apreciación de culpa, a pesar de que debe respetarse el principio de la presunción de inocencia conforme al cual no puede apreciarse responsabilidad sin una prueba de cargo que demuestre la culpabilidad. No existe ningún elemento intencional de defraudar a la Administración y la carga de la prueba corresponde a la Administración. En realidad ha sido la actora quien ha probado la compra de la mercancía a Optical y Rigaca, la existencia de dicha mercancía y la venta a una sociedad con NOI alemán y con el transporte de la mercancía. No se puede entrar a valorar la actuación de terceras empresas que nada tienen que ver con la actora. Habiéndose acreditado la compra de mercancías a Optical y Rigaca para su posterior venta acreditada fehacientemente a Regent Trade, no hay ninguna culpabilidad por la actora no siendo suficiente una redacción estereotipada por la Inspección para justificar la culpabilidad. Las actuaciones sancionadoras son nulas de pleno derecho. STS 6.6.2008 .



TERCERO. - Posición de la AEAT.

Por el Abogado del Estado en la legítima representación que ostenta de la AEAT expone en el escrito de contestación a la demanda: 1.- Alegaciones procedimentales: No concurre prescripción para liquidar el IVA ejercicio 2005. El acuerdo de liquidación consta la existencia de un total de 360 días de dilación no imputable a la Administración lo que deja el plazo anterior en 269 días. Remisión al TEAR , a su FJ 3º. Procede desestimar la cuestión de los intereses de demora, porque no se supera el plazo - art. 150.3 LGT -.

2.- Simulación y regularización consecuente. Remisión a los FJ 4º y 5º de la resolución del TEARC recurrida. La actora conocía y aprovechó la existencia de una trama defraudatoria, dada su situación en el centro de la misma, d e forma que las supuestas adquisiciones intracomunitarias realizadas por sociedades españolas (truchas) que simulan realizar ficticiamente a otras sociedades españolas (pantallas), era facturadas a la demandante obligada tributaria, quien aparentaba realizar una entre intracomunitaria a una empresa en Alemania, quien a su vez vuelve a facturar a las truchas, cerrando el círculo defraudador. Existencia de indicios racionales puestos de manifiesto por la Inspección sobre el perfil y las actuaciones de las sociedades que forman parte dela trama. Art. 95 y 97 LIVA 37/1992. Resulta acreditado mediante datos objetivos que el sujeto pasivo sabía o debía haber sabido que mediante su adquisición participaba en una operación que formaba parte de un fraude en el IVA y ello aun cuando la operación de que se tratara cumpliera los criterios objetivos en los que se basan los conceptos de entregas de bienes efectuadas por un sujeto pasivo que actúa como tal. La Inspección realizó un minucioso análisis de los indicios efectos de demostrar tanto la existencia de la trama como de la participación de la actora en la misma.

3.- Procedencia de la sanción. Motivación, tipicidad y culpabilidad en la conducta realizada por el actor.

Su proceder no venía amparado por ningún criterio razonable contable o fiscal admisible ni existe laguna legal en esta materia, ni se ha mantenido un criterio interpretativo razonable. Consta que la mercantil actora acreditó improcedentemente 33.848,58 euros en el mes de enero y 34.375,96 euros en el mes de febrero ambos de 2005. La actora no ha acreditado la efectiva prestación de servicios facturados por Optical y Rigaca, por lo que la actora se sirvió de facturas falsas, carentes de sustrato real, ocasionando con esta conducta una defraudación a la hacienda pública.

Suplica la desestimación del recurso y la imposición de costas a la actora.



CUARTO. - Sobre la regularización practicada a la actora a consecuencia de la simulación apreciada en la deducibilidad de facturas que no responden a la prestación real de servicios.

Según la resolución del TEARC nos encontramos ante la participación de la actora en una trama defraudatoria de IVA en adquisiciones intracomunitarias de bienes, siendo que se encuentra en el centro de la misma y pudo y debió conocer que iba a ser utilizada en la improcedente deducción de las cuotas soportadas.

Se recoge: 'Conforme las circunstancias puestas de manifiesto en los Antecedentes de hecho se ha comprobado en el transcurso del procedimiento inspector que el obligado tributario además de realizar una actividad económica real de alquiler de aeronaves ha formado parte de una trama de fraude de IVA a la Hacienda Pública en el negocio de la informática . El fraude consiste básicamente en la creación de un circuito ficticio de defraudación que tiene su origen en supuestas adquisiciones intracomunitarias realizadas por sociedades españolas ('truchas') que simulan realizar ventas que ficticiamente circulan por otras sociedades españolas ('pantallas') hasta llegar a una sociedad exportadora, en este caso, FLIGHTLINE, que aparenta exportar la mercancía a sociedades comunitarias quienes, a su vez, simulan vender la mercancía adquirida nuevamente a sociedades españolas ('truchas') cerrando así un circuito sin lógica comercial.

De esta forma, el conjunto de sociedades que intervienen en esa trama es el siguiente: 1. Sociedades truchas: Ya hemos indicado que estas sociedades son las que adquieren o simulan adquirir productos informàticos a sociedades comunitarias.

A esta categoria pertenecen los principales proveedores declarados por OPTICAL y RIGACA.

2. Sociedades pantallas: Se trata de sociedades interpuestas utilizadas en el entramado de sociedades con el objetivo de dificultar el seguimiento del fraude.

A esta categoria pertenecen las sociedades OPTICAL y RIGACA, a quienes el obligado tributario declara haberles comprado productos informàticos en el ejercicio 2005.

3. Sociedades exportadoras: Se trata de sociedades que declaran adquirir sus productos a truchas o pantallas y que posteriormente simulan exportarlos a las sociedades comunitarias. A esta categoria pertenece el obligado tributario. En efecto, FLIGHTLINE ocupa el eslabón de sociedad exportadora, simulando comprar productos informàticos en los que soporta un IVA del 16 por ciento en cada operación y simulando a su vez vender estos productos en el extranjero.

Este hecho supone, por un lado, que las ventas se realizan sin IVA, al tratarse de operaciones sujetas pero exentas del Impuesto v. por otro lado, que FLIGHTLINE, al haberse incluido en el régimen de exportadores a partir de mayo de 2003, tiene derecho a la devolución del IVA soportado en cada compra destinada al extranjero.

Aquí es, por tanto, donde se produce el fraude tributario, en la solicitud de devoluciones de IVA por operaciones inexistentes.

4. Sociedades comunitarias: Se trata de presuntas distribuidoras comunitarias de material informático.

A esta categoría pertenece la empresa alemana REGENT única empresa a quien el obligado tributario ha declarado vender productos informáticos en el ejercicio 2005. Se ha comprobado que dicha empresa vuelve a vender las mercancías supuestamente compradas a sociedades españolas a otras sociedades españolas truchas (entre ellas a ZHOU), cerrándose así un circulo negado de toda lógica comercial.

La participación del obligado tributario en dicho fraude (a la que se alude anteriormente tanto en el acuerdo de liquidación dictado por este Inspector Regional el 28 de octubre de 2008 por el que se regularizó al obligado tributario con relación al IVA 2002 como en el informe incoado por la Unidad Regional de Delito Fiscal de Cataluña de fecha 10 de noviembre de 2008 en virtud del cual se estimaba que FLIGHTLINE incurría en un presunto delito contra la Hacienda Pública con relación al IVA del 2003 y 2004, aun cuando en esos ejercicios utilizándose sociedades distintas) se encuentra fundamentada, básicamente, en los siguientes puntos: 1). La falsedad de las fuentes de aprovisionamiento de productos informàticos: Queda patente la imposibilidad de entrega de mercancía alguna por parte de las empresas a quienes el obligado tributario declaro comprar material informático en 2005, esto es, OPTICAL y RIGACA, por ser falsas también las adquisiciones de mercancías por parte de éstas.

2). La falsedad de las entregas intracomunitarias de productos informàticos declaradas: La totalidad de las adquisiciones de material informàtico realizadas por FLIGHTLINE en el ejercicio 2005 tuvieron como destino su venta a la sociedad alemana REGENT respecto de la que las autoridades alemanas confirman que no desarrolla ninguna actividad empresarial vendiendo, casualmente, las mercancías compradas nuevamente a otras sociedades españolas.

3). Las propias manifestaciones de FLIGTHLINE sobre la forma de actuar en la actividad de comercio de productos informàticos: D. Agustín declara que 'Don Andrés fue la persona que propuso a la entidad entrar en la compraventa de productos informàticos, suministràndole ademàs los nombres de los clientes y proveedores con los que debía operar. Además manifiesta que Andrés les propuso obtener en las operaciones un margen del 6 por ciento, correspondiendo una parte del mismo a la persona que actuaba como intermediària, Dona Emilia , que recibía un 2 por ciento el pago de esta comisión se propuso a la entidad por Don Andrés '.

El mecanismo es poco lógico desde el punto de vista económico-financiero y comercial: a) El margen de beneficio es siempre del 6 por ciento, sin asunción de riesgo.

b) FLIGHTLINE no tenia autonomia para elegir a sus propios clientes y proveedores puesto que ya estaba determinado el nombre de las sociedades que le facturarían y el nombre de las sociedades a las que debía facturar.

4) La ausencia de infraestructura necesaria para recibir y entregar un volumen tan elevado de productos informâticos.

Todo cuanto antecede determina que procéda regularizar la situación tributaria de FLIGHTLINE relativa al Impuesto sobre el Valor Anadido de los periodos comprendidos en el ejercicio 2005 con objeto de anular los efectos que en el âmbito del IVA se derivan del ejercicio de la actividad empresarial simulada.

9.- Consta en la pagina n° 16 del informe de disconformidad un esquema en el que se establece la evolución de la antigua 'Trama Latham', en el que se aprecia cómo los supuestos proveedores del obligado tributario reciben facturas de DATAWEB, ZHOU, OPCIÓN y MINIMATIC, y asimismo las supuestas ventas del contribuyente a REGENT.

10- La regularización en el acuerdo ahora recurrido consistió, como se ha anticipado, en la no aceptación de 95.116,21 euros de IVA soportado inherente a las facturas falsas expedidas por OPTICAL y RIGACA por considerarse el mismo ficticio en base a las pruebas puestas de manifiesto en las actuaciones inspectoras que no fueron desvirtuadas por el sujeto pasivo. La Inspección considero que dichas empresas eran instrumentales (pantalla), que se limitaban a recibir y expedir facturas irregulares sin realizar entrega de mercancía alguna por lo siguiente: Están domiciliadas en centros de negocio.

- Son constituidas por personas con una amplia experiencia en tramas de transmisión de IVA ficticio.

- No realizan pagos por IVA o en caso de realizarlos son insignificantes.

- La totalidad de productos informáticos formalmente comercializados por estas sociedades al obligado tributario tienen su origen en adquisiciones intracomunitarias declaradas, principalmente, por otras sociedades interpuestas que forman parte de tramas de IVA intracomunitario: MINIMATIC, ZHOU, OPCION y DATAWEB.'

QUINTO.- Sobre la duración de las actuaciones inspectoras. Exceso de duración de las mismas.

No concurre prescripción del derecho a liquidar el ejercicio 2005.

Como hemos expuesto, la parte actora considera que concurre un exceso en la duración de las actuaciones inspectoras que lo fueron en total por 629 días, de los que 360 corresponden según la Inspección a dilaciones no imputables a la Administración.

En primer lugar, la parte ataca la dilación referida a la consideración como aplazamiento de la petición de la actora efectuada a los efectos de conseguir determinada documetnación a la entidad bancaria de La Caixa. Mantiene que debió haberlo solicitado la propia Inspección y así no suponer un retraso en su aportación ya que ella no disponía de esa documentación. El TEARC analiza esta dilación y dispone: 'Tal y como se ha reflejado en los antecedentes las actuaciones inspectoras se iniciaran mediante comunicación de inicio notificada en fecha 17.02.2009, finalizando por notificación del acuerdo de liquidación en fecha 08.11.2010, abarcando el plazo entre dichas fechas un total de 629 días. Ahora bien, en el acuerdo de liquidación consta la existencia de un total de 360 días de dilación no imputable a la Administración lo que deja el plazo anterior en 269 días. Procede el análisis de las dilaciones para determinar si se ha superado el plazo de doce meses y sus efectos.

Las cuestiones planteadas por la reclamante son dos: 1) la dilación de 43 días entre el día 17.11.2009 y el 22.12.2009, y 2) la posibilidad de que el Inspector Jefe amplíe las dilaciones propuestas por el actuario.

...

En relación con su alegación de que discrepa de la dilación entre los días 17.11.2009 y 22.12.2009, al afirmar que no procede su computo por tratarse de un retraso por parte de La Caixa en facilitar una información que ya fue facilitada por el contribuyente es de ver lo siguiente. Como se ha expuesto anteriormente, el motivo por el que la Inspección considero dicho plazo como dilación no imputable no fue retraso en la aportación de documentación recogida en el apartado a) del art. 104 del RD 1065/2007 , sino solicitud de aplazamiento, que se regula en el apartado c) del mismo articulo, como se ha expuesto en el párrafo anterior, por lo que procede su desestimación.' Pues bien, requerida de una determinada documentación a la actora relativa a la entidad bancaria en la que cuenta con cuentas bancarias, la propia actora solicitó un aplazamiento para poder aportarla. Por tanto, sus propios actos son indicativos que solicitó un aplazamiento sin manifestar o que no podía incorporar tal documentación o que solicitaba el auxilio de la Inspección. No puede prosperar esta alegación y el plazo debe computarse como lo que es; un aplazamiento solicitado de parte. Esos 43 dias han de computarse como dilación no imputable a la Administración al obedecer a una solicitud de parte con objeto de aportar una documentación solicitada.

En segundo lugar, mantiene la actora que el Inspector Jefe no puede aumentar los días de dilaciones contenidos en el acta de disconformidad. Pues bien, ello sí que es posible como pone de manifiesto el propio TEARC así como ha sido recogido en sentencia de esta Sala y Sección en el recurso núm. 99/2016 en el que hemos dícho: '... En primer lugar, mantiene la actora que no procede tener por dilación imputable a la actora el periodo de 139 días que amplió indebidamente el Inspector Jefe respecto de los considerados por el Inspector- actuario (863 días) en el acta incoada. Efectivamente tal y como se constata en la resolución recurrida no puede estimarse esta alegación por cuanto tal y como sostiene la doctrina del TEAC en resoluciones de fechas 16.11.2011 ( Rg. 6018/2010) y 5.10.2011 (Rg 4350/2010) el Inspector Jefe sí que puede modificar las dilaciones reflejadas en el acta, como consecuencia del análisis de las respectivas diligencias, puesto que ese acta no tiene el valor que la actora le atribuye de acto administrativo sino que no vincula al órgano encargado de dictar el acuerdo de liquidación que , si se produce esa reconsideración de los periodos de dilaciones debe, hacer constar esta circunstancia y notificarla al contribuyente para que pueda formular alegaciones al respecto .' Se desestima las alegaciones referidas a la excesiva duración del procedimiento inspector a la vista que las dilaciones no imputables a la Administración determina que la duración no excedió de 12 meses.



SEXTO.- Sobre la existencia de simulación en las operaciones de compra de material informatico para su posterior venta a empresas con NOI.

Pues bien, pretende la actora que en esta instancia jurisdiccional procedamos a reconsiderar las conclusiones vertidas por la Inspección y ya ratificadas por el TEARC respecto a la realidad de los servicios que documentan las facturas.

Lo cierto es que estamos en sede probatoria y a la vista de la densa justificación ofrecida por la Inspección de la participación de la actora en una trama defraudatoria, no podemos analizar indicios de forma sesgada y parcial analizando concretos datos que la actora pretenda realzar. No se niega la existencia de la trama pero sí que la actora conociera los detalles de la misma. Se aporta en sede probatoria un informe que no puede calificarse de prueba pericial según lo previsto en la LEC 1/2000 al no haberse realizado conforme a las garantías allí exigidas que desdice las conclusiones de la Inspección mediante una reformulación de los indicios recogidos. La Inspección ha realizado un completo análisis del funcionamiento de la operativa de la trama defraudadora y ha concluido que la misma se justificaba a los efectos de poder obtener indebidamente devoluciones de IVA. El TEARC concluye: ' ...De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto no podemos sino confirmar la liquidación practicada al no quedar acreditado el hecho imponible 'entrega de bienes' a que se refieren las facturas recibidas de OPTICAL y RIGACA, dado que no se han probado las entregas de bienes a las que se alude en las facturas.

Ahora bien, al dejar de regularizar la Inspección la posible existencia de mercancías, hemos de examinar el conocimiento o no por parte de la reclamante de la trama.

En este sentido no podemos sino compartir el criterio inspector de que conocía la existencia de la trama, dada su situación en el centro de la misma, de forma que las supuestas adquisiciones intracomunitarias realizadas por sociedades españolas (truchas) que simulan realizar ficticiamente a otras sociedades españolas (pantallas), son facturadas al obligado tributario, quien aparenta realizar una entrega intracomunitaria a una empresa en Alemania, quien a su vez vuelve a facturar a las truchas, cerrando el circuito defraudador.

Frente a la conclusión de la Inspección, las alegaciones de la reclamante no hacen variar la opinión de este Tribunal, ya que el conjunto de indicios puestos de manifiesto por la Inspección, sobre el perfil y las actuaciones de las sociedades que forman parte de la trama, inducen a pensar que el obligado tributario era conocedor de que las sociedades anteriores y posteriores eran simples pantallas.' Por todo ello, y sin mayores argumentaciones procede la desestimación de este motivo atendiendo a la valoración conjunta de todos los indicios expresados por la Inspección y confirmados por el TEARC.

SEPTIMO.- Sobre las sanciones impuestas a la actora.

En este sentido debemos tener en cuenta la sentencia penal dictada por el Juzgado Penal nº 13 de Barcelona de fecha 28.6.2017 que analiza la comisión de un hecho delictivo por parte del Administrador de la mercantil actora y de la de Optical también relacionada con la trama defraudatoria hoy analizada. Esta sentencia se aportó tras el periodo de conclusiones en el presente pleito.

Lo cierto es que la indicada sentencia no vincula a este Orden Jurisdiccional en lo referido a la fijación de los hechos que declara probados por cuanto la misma es absolutoria en sede penal.

La resolución del TEARC contiene la siguiente fundamentación en relación con la culpabilidad de la actora en la infracción atribuida: 'Así, en el presente caso, las infracciones consistentes en dejar de ingresar y en la acreditación improcedente de cuotas, vinieron motivadas porque el sujeto pasivo se dedujo el IVA soportado inherente a las facturas recibidas de OPTICAL y RIGACA por tratarse de unas sociedades que formaban parte de una trama de defraudación de IVA que el sujeto pasivo conocía o debía conocer, que ha sido utilizada para generarse unas mayores cuotas de IVA soportado simulando realizar entregas intracomunitarias a REGENT.

En este sentido, tal como se ha expuesto anteriormente, la posición central de la reclamante en la trama, pone de manifiesto que sabia que las cuotas que le estaban repercutiendo eran improcedentes, ya que, incluso de existir las mercancías físicamente, sabia que quien le estaba repercutiendo no era el proveedor real, y que nunca se ingresarían en el Tesoro las cantidades repercutidas. En consecuencia, la actitud con un objetivo defraudatorio queda plenamente probado, considerando que el comportamiento de la reclamante, como doloso, por lo que debemos considerar que existe el elemento subjetivo de culpabilidad necesario para que exista la infracción tributaria.' Según el acuerdo sancionador la conducta tributaria constitutiva de infracción atribuida a la mercantil actora es: '...la indebida deducción de cuotas de IVA soportado ficticias derivadas de operaciones inexistentes amparadas en facturas falsas expedidas por las entidades OPTICAL y RIGACA.' '...Por ello, el hecho de que haya quedado demostrado a lo largo de las actuaciones inspectoras desarrolladas que el obligado tributario, consciente y premeditadamente, se ha deducido cuotas de IVA soportado ficticias consignadas en facturas falsas expedidas por sociedades (OPTICAL Y RIGACA) que en ningún caso han podido realizar la entrega de los productos informáticos a los que se alude en las mismas, pone de manifiesto una actuación voluntaria y deliberada de FLIGHTLINE totalmente contraria al ordenamiento jurídico, en virtud de la cual pretende defraudar a la Hacienda Pública dejando de ingresar en el Tesoro Público las cantidades legalmente procedentes y /o acreditando indebidamente cuotas a compensar en períodos posteriores.

Atendiendo a ese ánimo defraudatorio del obligado tributario que persigue la elusión de ingresos debidos a la Hacienda Pública y expuesta la conducta que ha generado esa circunstancia (la deducción de un IVA que en ningún momento se habría devengado y que se habría justificado mediante facturas falsas expedidas por quien no ha realizado la entrega de mercancía alguna) no cabe apreciar la existencia ni de diligencia en la actuación de FLIGHTLINE ni de una interpretación razonable de la norma (la normativa del Impuesto sobre el Valor Añadido no ofrece duda alguna al señalar que, para las operaciones interiores, con carácter general, únicamente resultan deducibles las cuotas devengadas con motivo de entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas por otro sujeto pasivo del Impuesto) sino que, antes al contrario, ha de reputarse como acreditada la responsabilidad y culpabilidad de la entidad puesta de manifiesto en las actuaciones practicadas por la Inspección, siendo patente el perjuicio para el erario público que ha supuesto ese comportamiento, que con relación al Impuesto sobre el Valor Añadido de los períodos comprendidos en 2005 ha dado lugar a que se dejaran de ingresar las cantidades que legalmente procedían y a que se acreditaran improcedentemente cuotas de IVA a compensar en las declaraciones-liquidaciones por este Impuesto presentadas en esos períodos. Dichas infracciones son consecuencia directa e inmediata de ese comportamiento, respecto del que reiteramos no hay norma alguna en el ordenamiento que pueda ampararlo, máxime cuando es eminentemente lesionador de los intereses de la Hacienda Pública y gravemente quebrantador de la exigencia, constitucionalmente prevista, del deber que todos tienen de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas.' La infracción se encuentra suficientemente motivada en cuanto al elemento subjetivo de la culpabilidad sin que pueda entenderse estereotipada y formalista o que por incurrir en la referencia a una tercera persona pueda suponer un calco de otros asuntos. La actora conoce que debido a su animo defraudatorio se ha producido un daño a la Hacienda Pública determinante de un 'animus' presente en la participación en una trama para obtener devoluciones indebidas de IVA cuando ni han quedado acreditadas la adquisición de mercancías ni tampoco su venta y pago derivado de la entrega de bienes.

Se confirma la sanción impuesta.

Se desestima totalmente el recurso.

ÚLTIMO. - Costas A tenor de los artículos 68.2 y 139.1 de la Ley Jurisdiccional , modificado este último por la Ley 37/2011, las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en las costas por las partes, ya que tal pronunciamiento judicial sobre las costas procesales es siempre imperativo para el fallo sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal ultra petita partium - artículos 24.1 CE y 33.1 y 67.1 de la LJCA -, al concernir dicha declaración judicial a cuestión de naturaleza jurídico procesal, según al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley Jurisdiccional y de la ya reiterada jurisprudencia contenciosa administrativa y constitucional sentada al respecto (entre otras, STS, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991 ; y por STC, Sala Primera, núm. 53/2007, de 12 de marzo , y STC 24/2010, de 27 de abril ), por lo que dicho principio del vencimiento mitigado deberá conducir aquí a la imposición de costas a la parte actora si bien limitadas a 1.000 euros.

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 719/2015 interpuesto por la representación de FLIGHTLINE SL contra la resolución del TEARC de fecha de 18 de junio de 2015., 2º.- Se imponen las costas a la parte actora si bien limitadas a 1000 euros.

La presente sentencia no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de 30 días, desde el siguiente al de su notificación, y en la forma que previene el vigente art. 89 de la LJCA . La preparación deberá seguir las indicaciones del acuerdo de 19-5-2016 del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el acuerdo de 20-4-2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo (BOE núm. 162, de 6-7- 2016), sobre la extensión máxima y otras consideraciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala III del Tribunal Supremo.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- La Sentencia anterior ha sido leida y publicada en audiencia pública, por la Magistrada ponente. Doy fe.