Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1101/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 615/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres.:
D. GUILLERMO SANCHIS FERNÁNDEZ MENSAQUE
D. JOSÉ ÁNGEL VÁZQUEZ GARCÍA
D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
En Sevilla, a 26 de noviembre de 2018
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto el recurso número 615/2017 interpuesto por D. Argimiro representado
por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. LIMÓN FRAILE contra acuerdo del Tribunal Económico-
Administrativo Regional de Andalucía que en su sesión de 30 de junio de 2017 desestimó las reclamaciones
nº NUM000 y NUM001 .Ha sido Ponente el Magistrado D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala, dicte sentencia anulatoria de las resolución impugnada, con los demás pronunciamientos de constancia.



SEGUNDO.- En su contestación la parte demandada solicita dicte sentencia desestimando el recurso interpuesto.-

TERCERO.- Por providencia al efecto quedó señalado día 12 de noviembre de 2018 para la votación y fallo del presente recurso, habiendo tenido efecto en el designado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER RODRIGUEZ MORAL.-

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso contencioso-administrativo el acuerdo por el que el TEARA desestima las reclamaciones que se formularon contra la liquidación y el acuerdo de imposición de sanción dictados por la Dependencia Regional de Inspección de Andalucía en relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas correspondiente al ejercicio 2008.

La liquidación girada al recurrente por la Inspección tiene como fundamento principal la convicción de que es titular de activos bajo la custodia de una entidad bancaria inglesa pero establecida en Suiza, por más señas, de un depósito fiduciario por importe de 195.000 €, generador de intereses por importe de 1,848,81 € y de una inversión en activos líquidos instrumentado en cuenta corriente, que en el período comprendido entre el 10 de enero y el 7 de febrero de 2008 registró un incremento de fondos depositados por importe de 42.563,85 €. Para ser más exactos, tanto en el acta de disconformidad como en el acuerdo de liquidación girado los activos aflorados se identifican de esta forma: El contrato número NUM002 aparece relacionado con el Sr. Argimiro de forma indirecta a través de la entidad TRIPLE AXIS CONSULTING SA y se encuentra vinculado con los siguientes códigos de cuentas bancarias en la entidad HSBC PRIVATE BANK SUISSE: IBAN: NUM003 y IBAN: NUM004 . El perfil de cliente del HSBC que aparece con la denominación TRIPLE AXIS CONSULTING SA fue creado en fecha 20/04/2005.

El contrato número NUM005 aparece relacionado con el Sr. Argimiro de forma indirecta a través de la entidad MAGNUM INVESTMENT PROPERTIES S.A. con el siguiente código de cuenta bancaria en la entidad HSBC PRIVATE BANK SUISSE: IBAN: NUM006 . El perfil de cliente del HSBC que aparece con la denominación MAGNUM INVESTMENT PROPERTIES SA fue creado en fecha 24/03/2006.



SEGUNDO.- A juicio del Tribunal ,la regularización practicada por la Inspección de Tributos merece las siguientes consideraciones.

Primero, que es claro, que el origen mediato de la información de la entidad HSBC Private Bank Suisse relativa al recurrente, nacional de la República de Irlanda afincado en nuestro país, no es otro que la delación --- en sentido no peyorativo --- del Sr. Lorenzo . Es un hecho notorio por su difusión por los medios de comunicación que este antiguo empleado de la entidad bancaria reseñada filtró a las autoridades financieras continentales una masa de información de sus clientes y que perseguido por las autoridades suizas por violación del secreto bancario, encontró refugio en España, siendo objeto de un procedimiento de extradición pasiva con el resultado que luego se dirá.

La convicción del Tribunal sobre la procedencia de los datos bancarios del actor tiene su apoyo, en primer lugar, en la flagrante ausencia en el expediente de actuaciones directamente atribuibles a autoridades francesas, pues una cosa es que, en efecto, el artículo 27 del Convenio entre el Reino de España y la República Francesa , a fin de evitar la doble imposición y de prevenir la evasión y el fraude fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, firmado en Madrid el 10 de octubre de 1995 establezca el intercambio de información entre autoridades, incluso de forma espontánea, y otra que la remisión por las francesas no quede debidamente documentada. Pero esta ausencia no tiene un efecto determinante, ni impide, por lo que diremos a continuación identificar el itinerario de la información bancaria, remontándose hasta sus orígenes. En efecto, la consideración del Sr. Lorenzo como fuente, mediata de los datos bancarios del recurrente no es la consecuencia de la falta de necesidad de probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general, legalmente reconocida ---- artículo 281.4 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil ---, sino el resultado de un ejercicio de realismo judicial, en la medida en que, tanto las sentencias citadas en la demanda --- STSJ, Contencioso sección 5 del 27 de julio de 2017 ( ROJ: STSJ M 8545/20179 y STSJ, Contencioso sección 5 del 09 de febrero de 2016 (ROJ: STSJ M 1911/2016) ---- como muchas otras más, que conforman una serie más bien larga de lo que cabe considerar un punto de vista consolidado, parten como hecho probado de que la información que contienen las 'fichas BUP' fue remitida en fecha 24 de mayo de 2010 por las autoridades francesas (Dirección General de Finanzas Públicas del Ministerio de Finanzas francés) al Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria española en forma de intercambio de información, sin perjuicio de la sustracción de datos bancarios por parte de uno de sus empleados de la oficina de Ginebra del banco inglés ya mencionado.

Segundo, el hecho de que el presunto autor de la sustracción no haya sido extraditado a Suiza no conduce necesariamente a entender que la información suministrada por Francia debe ser tratada como una prueba jurídicamente valida. Cierto es que la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, por auto de fecha 8 de mayo de 2013 (procedimiento nº 26/2012) consideró improcedente la extradición interesada argumentando que la pretendida tipificación penal de la actuación del Sr. Lorenzo excede de la que podría realizarse según el derecho español, en el sentido de que en nuestro derecho no existe una protección penal específica del secreto bancario como tal, y menos tratando su quebrantamiento como un mero delito formal, sin embargo, se admitirá sin especiales esfuerzos dialécticos que una conducta que supera el test de la doble incriminación -- artículo 2º de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva : únicamente se podrá conceder la extradición por aquellos hechos para los que las Leyes españolas y las de la parte requirente señalen una pena o medida de seguridad cuya duración no sea inferior a un año de privación de libertad en su grado máximo -- es susceptible al mismo tiempo de violentar las reglas que garantizan la obtención de pruebas respetuosa con los derechos o libertades fundamentales.

Es necesario añadir que, a juicio del Tribunal y al menos por lo que atañe al supuesto enjuiciado, no es suficiente invocar la cláusula de exoneración prevista en la legislación sobre prevención del blanqueo de capitales, en los términos establecidos en su día en el artículo 4 de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre , y en la actualidad en el art. 23 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo, al indicar que ' La comunicación de buena fe de información a las autoridades competentes con arreglo a la presente Ley por los sujetos obligados o, excepcionalmente, por sus directivos o empleados, no constituirá violación de las restricciones sobre divulgación de información impuestas por vía contractual o por cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa, y no implicará para los sujetos obligados, sus directivos o empleados ningún tipo de responsabilidad '. Empleada por otros Tribunales -- STSJ, Contencioso sección 1 del 06 de julio de 2016 ( ROJ: STSJ BAL 617/2016) -- como un argumento ad abundantiam de la licitud de la información obtenida, el recurso a la legislación sobre prevención del blanqueo encuentra el obstáculo que implica la falta de acreditación, ni siquiera indiciariamente, de los presupuestos determinantes de su aplicación, y que descansan en la sospecha de que determinados bienes tienen un origen lícito, cuando en este caso no hay constancia de que los activos imputados al recurrente procedan de la previa comisión de un delito.

Tercero, si a tenor de lo expuesto la vulneración de la intimidad del recurrente pasa entonces a un primer plano, la consecuencia a deducir es que ni la Administración puede servirse de una información recabada en tales condiciones, por ser de aplicación en los procedimientos tributarios las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ni cabe exigir del Tribunal que falle el presente recurso acudiendo sin más al contenido de las fichas BUP que se refieren al Sr, Argimiro , por encontrarse vinculado a la regla que establece la interdicción de pruebas obtenidas vulnerando la ley o los derechos fundamentales -- artículos 11.1 de la Ley Orgánica 1/1985, de 6 de julio, del Poder Judicial y 281.4 de la LEC -- .

Cuarto, la constatación de la ligereza mostrada en el cuidado del derecho a la intimidad del recurrente, no conduce a la estimación del recurso, obligados como estamos a efectuar una valoración de los elementos de prueba a nuestra disposición que respete escrupulosamente los estándares del arte de probar, tal como los ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Se hace necesario recordar que el Alto Tribunal ha defendido el valor incriminatorio de las pruebas derivadas de otras constitucionalmente ilegítimas, (entre otras, en las SSTC 81/1998, de 2 de abril, FJ 5 , y 49/1999, de 5 de abril , FJ 4), a discernir a través de lo que denomina conexión de antijuridicidad, con arreglo a la cual, si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho fundamental infringido por la prueba ilegal y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabría entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima. La conexión de antijuridicidad como presupuesto de la nulidad de la prueba refleja y supuestos de ruptura ha sido objeto de un concienzudo estudio de Antonio Torres del Moral, Magistrado del Tribunal Supremo, en el que se presta singular atención al valor inculpatorio de la confesión precedida de prueba ilícita, que sirve a este autor para recordar que el TCO ( STCO 66/2009, de 9 de marzo ),ha mantenido la desconexión de antijuridicidad, por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC 136/2006, de 8 de mayo, FFJJ 6 y 7 , y 49/2007, de 12 de marzo , FJ 2), sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 8 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 2), y entre la declaración de imputado y la entrada y registro (STC 136/2000, de 29 de mayo, FJ 8) 'en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones, que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas ', y porque 'l a admisión voluntaria de los hechos no puede considerarse un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' ( SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 8/2000, de 17 de enero, FJ 3 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 8), con lo que cabe hablar de una cuestión resuelta por este Tribunal, entre otras, en las SSTC 161/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 , y 184/2003, de 23 de octubre , FJ 2, en el sentido de que las, 'la s garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental ' ( STC 161/1999 , FJ 4).

Quinto. Si en este caso no procede hablar stricto sensu de confesión o reconocimiento del obligado tributario, no es posible pasar por alto que su demanda viene a reconocer la existencia de indicios de una relación personal con la entidad bancaria, desde luego con la operativa consistente en abrir cuentas a nombre de sociedades, teniendo especial relevancia que la diligencia de constancia de 26 de septiembre de 2013, como la única explicación, a su entender, plausible del vínculo entre su persona y las sociedades titulares de los activos arriba identificados, da cuenta de su condición de ejecutivo de una empresa presente con los años en más de 18 países y con mil empleados, con responsabilidades plenipotenciarias para operar en aquellos que se extendían al trato con abogados, firma de documentos, apertura de cuentas y contratación de préstamos, recordando haber constituido hasta 2007 en que terminó su relación laboral, más de treinta sociedades con sus respectivas operaciones bancarias, todas directamente relacionadas con la sociedad con la que trabajaba , desarrollando su actividad en muchos países, lo que se pretende acreditar con la presentación de poderes otorgados a su favor por siete sociedades vinculadas a la matriz, Macanthony Realty.

Si nuestra misión como Tribunal del orden contencioso-administrativo se reconduce a determinar si las apreciaciones de la Administración en que se basan la liquidación practicadas responden a la razón o a la lógica, o si por el contrario, resultan arbitrarias o carentes de fundamento, la particularidad del supuesto enjuiciado radica en este caso en la errónea comprensión por el recurrente de la carga de probar, pues a partir de los indicios por el mismo facilitados, expresivos según da a entender, de que los contratos en los que figura como internet user, deben imputarse en realidad a su antigua compañía, se desentiende de profundizar en la explicación dada,contentándose con quejarse de que la Administración tributaria no se ha dirigido a Macanthnoy Realty ni a las sociedades beneficiarias.

Empezando por esto último, es claro, por lo visto a lo largo de las actuaciones y la lectura del corpus judicial conformado por las sentencias dictadas en recursos similares que el banco británico se ha negado a cooperar con la autoridad fiscal española, por lo que difícilmente cabría esperar una confirmación en la fuente de la inexistencia de relación del actor con los fondos aflorados, a lo que debe añadirse que TRIPLE AXIS CONSULTING SA y MAGNUM se encontraban residenciadas en residenciada en un paraíso fiscal, las Islas Marshall y Panamá -- á la fecha de las actuaciones inspectoras, iniciadas en 2013. El dato más relevante es que el recurrente, pese a su relación laboral de muchos años con la posible por eliminación titular de las cuentas, exige de la Administración una comunicación directa con Macanthnoy Realty , pese a que solo por la relación mantenida con su antigua empleadora, se trata de una prueba fácilmente a su alcance. Dicho de otro modo, si el recurrente ha ofrecido, al menos prima facie, una explicación plausible de su relación con las cuentas abiertas en el HSBC en las que figura como usuario electrónico, en cambio, no ha aportado el mínimo soporte documental que la dote de veracidad,o lo que es lo mismo, no ha sido capaz de desvirtuar los indicios de que es el verdadero titular de las cuentas .

En consecuencia, debemos concluir, que la parte recurrente no ha logrado desvirtuar la presunción de titularidad de los activos bancarios en el extranjero por lo que de conformidad con las reglas sobre distribución de la prueba --- arts. 105 Ley 58/2003 , General Tributaria y 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil---, no procede anular la liquidación practicada. Porque así lo reconoce el propio TEARA, el ejercicio de la potestad sancionadora tributaria debe compatibilizarse con las exigencias del principio de culpabilidad, lo que por lo demás vino a confirmar el Tribunal Constitucional en su sentencia de 26 de abril de 1990 . Esto quiere decir que si el presunto infractor demuestra que su conducta no respondió a una voluntad de transgresión de la norma, o al simple desentendimiento (por descuido o falta de atención) respecto de su mandato, no es posible reprocharle su conducta, lo que es especialmente evidente en los casos en que el sujeto, pretendiendo actuar conforme a Derecho, se ampara en una versión personal pero razonable de la norma objetiva, o cuando la orientación conforme a las normas es inaccesible para un obligado tributario medio, debido a su complejidad o a la dificultad de su comprensión.

Esto es así en el plano teórico, pero lo cierto es que en este supuesto, al descender al terreno de lo concreto, lo que tenemos es la dificultad de considerar justificada la conducta de un obligado tributario que omite declarar la titularidad de activos, aprovechando que se encuentran depositados en una entidad bancaria bajo la soberanía de otra jurisdicción fiscal, distinta de la española. Parafraseando a la Inspección de Tributos 'Al figurar formalmente los fondos a nombre de una persona jurídica se elude la imputación de rendimientos a la persona física y la práctica de la correspondiente retención. Por ello, la creación de estructuras fiduciarias y sociedades pantallas constituidas en paraísos fiscales pretende canalizar, de manera opaca y segura, la inversión realizada por las personas físicas residentes en territorio español' por tanto cabe hablar, sin forzar el tipo legal, de utilización por el infractor de personas o entidades interpuestas con la finalidad de ocultar su identidad, es decir de medios fraudulentos en el sentido legal establecido por el artículo 184.3 de la Ley 58/2003 .



CUARTO.- La desestimación del presente recurso conlleva la imposición al recurrente del pago de las costas, hasta un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO 615/2017 INTERPUESTO POR D. Argimiro REPRESENTADO POR EL/LA PROCURADOR/A DE LOS TRIBUNALES SR/SRA. LIMÓN FRAILE CONTRA ACUERDO DEL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO REGIONAL DE ANDALUCÍA QUE EN SU SESIÓN DE 30 DE JUNIO DE 2017 DESESTIMÓ LAS RECLAMACIONES Nº NUM000 Y NUM001 .

CON EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS AL RECURRENTE, HASTA UN MÁXIMO DE 1.000 € .

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN CABE RECURSO ORDINARIO DE CASACIÓN, EN LOS TÉRMINOS PREVISTOS EN LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA.

A su tiempo, con certificación de ésta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia.

Así por ésta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos.

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