Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 112/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 693/2016 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 693/2016

SENTENCIA NÚMERO 112/2017

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a uno de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente Sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 98/2016, de 10 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que (1) estimó el recurso 369/2015 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de D. Federico , nacional de Bolivia, contra resolución de 15 de septiembre de 2015 que desestimó solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, en la condición de padre de un menor de nacionalidad española, solicitada el 14 de julio de 2015, y (2) declaró el derecho a obtener la autorización solicitada.

Son parte:

-Apelante: Administración General del Estado [- Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

-Apelado: D. Federico , representado por la Procuradora Dª. Sandra Pérez Alba y dirigido por la letrada Dª. Sofía Escobar Campo.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ÁNGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa de la Administración General del Estado, recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia, por la que estimando el presente recurso, anule y revoque la sentencia impugnada, confirmando, con ello, la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno en Araba/Álava el 15 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por D. Federico en fecha 01 de julio de 2016 se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que desestime el recurso de apelación interpuesto de contrario y se ratifique la sentencia dictada en el presente procedimiento en todo sus términos, y solicitando, en su caso, la condena en costas.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 28/02/2017, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso de apelación.

La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 98/2016, de 10 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que (1) estimó el recurso 369/2015 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de D. Federico , nacional de Bolivia, contra resolución de 15 de septiembre de 2015 que desestimó solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, en la condición de padre de un menor de nacionalidad española, solicitada el 14 de julio de 2015, y (2) declaró el derecho a obtener la autorización solicitada.

La resolución de la Administración trasladó los datos que reflejaba el Registro Central de Penados y Rebeldes, la relación de antecedentes penales que le constaban al interesado, por delito de violencia doméstica y de género, lesiones y maltrato familiar, quebrantamiento de condena, señalando que asimismo al interesado le constaba una orden de expulsión en vigor, dictada el 28 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que fue la que impuso sanción de expulsión del territorio nacional por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería por estancia irregular.

SEGUNDO.- La sentencia apelada.

Da respuesta a las cuestiones planteadas por quien fue demandante, en relación con la relevancia en el caso, por un lado, de los antecedentes penales y, por otro, de la previa sanción de expulsión, argumentos a los que responde con lo que razona en el FJ 5º, que se identifica por error como segundo Cuarto, del tenor que sigue.

< < La cuestión controvertida se contrae a determinar si en el supuesto que nos ocupa la existencia de las dos causas de denegación de la autorización por arraigo familiar del artículo 124.3 del Reglamento de la LOEx de 2011 son o no ajustadas a derecho.

1.- En relación con la concurrencia de los antecedentes penales.

1.1.- Según se ha señalado por la jurisprudencia, la concurrencia de antecedentes penales no es, por este cauce de una autorización por arraigo familiar de un padre de un menor español, y por tanto sujeto al Reglamento de 2007, no es causa específica de denegación.

1.2.- Baste señalar, entre otros, con la STJ Madrid (recurso de elación 359/2014) de 3 de septiembre de 2014 que:

[¿]

2.-En relación con la orden de expulsión previaha de estarse, en su caso, a lo dispuesto en el artículo 241 del Reglamento de la LOEx de 2011 .

3.- No consta que el actor esté incumpliendo las obligaciones paternofiliales en relación con el régimen de visitas, el ejercicio de la patria potestad y la contribución a las cargas familiares con el pago de la pensión de alimentos, carga financiera que, en su caso, será de más fácil cumplimiento con una autorización de residencia por arraigo familiar que, le permita, por el cauce elegido acceder al 'mercado laboral' > > .

TERCERO.- El recurso de apelación la Administración General del Estado.

Interesa de la Sala que lo estime para revocar la sentencia apelada, por lo que se confirme la resolución de la Administración que denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, esto es, para desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Federico .

Defiende que la sentencia apelada ha incurrido en error en la valoración de la prueba, con infracción del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, y del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011, en relación con el art. 31.3 de la Ley Orgánica, con vulneración de la doctrina emanada de esta Sala respecto a la necesidad de que el menor se halle a cargo del solicitante de la autorización.

Se dice que en este caso la sentencia apelada concluye en que no hay motivos para dudar del cumplimiento de las obligaciones como padre que le competen al Sr. Federico , a partir de que no constaba acreditado el incumplimiento de aquellas obligaciones.

La Administración insiste en que ya puso de manifiesto que el interesado no había acreditado el cumplimiento del requisito legal del art. 124.3 del Reglamento, esto es, tener a cargo a su hijo, convivir con él y cumplir con las obligaciones paterno-filiales, destacando que estando al expediente no hay ni un solo documento del que se pueda inferir que el interesado atendía al régimen de visitas ejercitando la patria potestad, o que contribuyera a las cargas familiares.

Tras ello, se remite a la sentencia 13/14 que obra a los ff. 23 a 27 del expediente, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria/Gasteiz, sobre la guarda y custodia y resto de medidas respecto de los hijos del Sr. Federico , para defender que con ello no se podían acoger como ciertas las conclusiones esgrimidas por el demandante en cuanto al cumplimiento de sus deberes fijados en sentencia, insistiendo en que no existe un solo indicio de su certeza, destacando que además, la resolución establecía un seguimiento pormenorizado que permite, de ser cierto, probar su adecuado cumplimiento.

Destaca la parte dispositiva de la sentencia que recoge las diferentes fases en las que se va a desarrollar el régimen de visitas del Sr. Federico de sus hijos menores, para remitirse a las pautas que estableció en relación con las identificadas como fases 1ª, 2ª, 3ª y 4ª.

Con ello se parte de lo que se considera nivel de detalle y control establecido para el correcto desarrollo del régimen de visitas de los menores con el padre, exige, aparte de la pormenorizada fiscalización, que esté debidamente documentado, destacando que las tres primeras fases, que alcanzan un período temporal de 1 año y 4 meses, existe un férreo control a través del punto de encuentro. El primer año en régimen cerrado dentro del propio punto y los 10 meses posteriores mediante control de entregas y recogidas, además de que se dice el paso de fase a fase requiere informe favorable del Servicio de Punto de Encuentro Familiar, para destacar que no existe un solo documento que venga a apuntar el cumplimiento, aunque sea de manera anecdótica del régimen de visitas.

Se remite al punto cuarto del fallo de la sentencia en relación con la pensión alimenticia que correspondía satisfacer al Sr. Federico a favor de sus hijos menores, para destacar que no solo concretó la sentencia las cuantías a satisfacer en concepto de pensión alimenticia, sino que determinó con absoluta nitidez cómo debían abonarse por anticipado dentro de los primeros cinco días de cada mes y a través de su ingreso en cuenta designada al efecto.

También destaca que ni en la tramitación del expediente ni en la fase de prueba de la vista oral se aportó un solo comprobante del cumplimiento mediante ingreso bancario de la mencionada obligación, por lo que se dice que la circunstancia por la cual se invoca el puntual y acreditado cumplimiento del pago de pensión alimenticia estaría huérfano de prueba, y ser por ello una mera declaración de intenciones.

Se remite al contenido literal del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba, para de él deducir, salvo las excepciones que en él se contienen y no resulten de aplicación al presente supuesto, que es responsabilidad de quien pretende hacerlo valer aportar pruebas sobre la realidad de los hechos en los que repose su derecho, para remitirse a lo que se razonó en la sentencia de la Sala 356/2014, de 25 de junio [- es la de esta sección 2ª recaída en el recurso de apelación nº 507/13 -].

Con ello, insiste en que corresponde al demandante en la instancia, el ahora apelado, acreditar la certeza de la adecuada atención y cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales impuestas por la sentencia 13/2014, de 12 de marzo, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria/Gasteiz, constatándose que no se ha realizado esfuerzo probatorio alguno en atención a probar la realidad de las referidas obligaciones, así, régimen de visitas y pago de pensión alimenticia.

Por ello defiende que procede desestimar las pretensiones de quien fue demandante, destacando que la resolución administrativa ya recogió que el solicitante no acreditaba tener a cargo al menor y convivir con él, ni estar al corriente de sus obligaciones paterno-filiales, por eso se insiste en que la sentencia yerra al concluir que, en el caso, el solicitante cumplía los requisitos del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería .

CUARTO.- Oposición de don Federico .

Interesa la desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

1.- En la alegación primera señala que no existe error en la valoración de la prueba.

Se remite a la solicitud que presentó ante la Administración y recalca que fruto de la relación sentimental con doña Rosa son sus hijos Marí Jose , Amelia y Emiliano , todos ellos residentes en España, de los cuales dos poseen autorización de residencia y el menor, Emiliano , de nacionalidad española.

Se refiere a que la relación sentimental no prosiguió y se alude a la sentencia de 12 de marzo de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Vitoria/Gasteiz, las medidas que se acordaron, en concreto, la guarda y custodia de los niños para la madre, destacando que la patria potestad era compartida por ambos progenitores, estableciéndose un régimen de visitas a favor del apelado, en cuatro fases, cada una de las cuales era más amplia, a ello se ha referido la Administración.

Destaca que se está cumpliendo el régimen de visitas, cumpliendo con las obligaciones paterno-filiales a pesar de la economía precaria, con remisión a la única prestación que recibe de Lanbide en concepto de RGI y prestación complementaria de vivienda. Remitiéndose a la prueba documental que se aportó con la demanda, así, a los docs. 3 a 12.

Así se destaca, con remisión al doc. nº 13, que habría convivido con los hijos, en concreto en relación con el volante de empadronamiento.

Insiste en el derecho de visitas, en que cada vez son más amplias, control e intervención de ese régimen de visitas, destacando que lo relevante es que la sentencia judicial a que hemos hecho referencia, establece que los hijos menores de edad quedan bajo la guarda y custodia de la madre aunque la patria potestad se ejercita conjuntamente, con régimen de visitas progresivo y una pensión de alimentos, por lo que se dice que no se puede presumir que el apelado no cumpla con las obligaciones paterno-filiales, porque no consta ni está acreditado el supuesto incumplimiento que alegó la Administración.

2.- En la alegación segunda, insiste en los antecedentes penales, que no sería motivo suficiente para denegar automáticamente los permisos de residencia por arraigo, con remisión a las pautas normativas de la Ley Orgánica de Extranjería y su Reglamento, destacando el supuesto de arraigo familiar del art. 124.3.a ) en cuanto a ser padre o madre de un menor de nacionalidad española.

3.- En la alegación tercera insiste en esa circunstancia, en que el apelante es padre de un ciudadano español, para traer a colación referencia a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de octubre de 2004, asunto CE-200/02, haciendo cita también del art. 14 de la Constitución Española .

4.- En la alegación cuarta, alude a que se da infracción del art. 8 del Convenio para la Protección de los derechos humanos y de las libertades públicas en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar, así como a infracción del art. 18.1 y 14 de la Constitución que garantiza el derecho a la intimidad familiar, ello con consideraciones en relación con lo que serían pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y enlazando con la regulación recogida en el art. 39 de la Constitución , para incluso recalcar referencia a la denegación de tarjeta de arraigo familiar, que colocaría al apelado en situación de irregular y ante el riesgo de una posible incoación de un expediente sancionador que le obligue a abandonar el país, que privaría no solo a su hijo del derecho a estar con su progenitor, sino a estar con toda la familia que está residiendo en Vitoria, hablando de desmembración de la familia.

5.- En la alegación quinta alude a motivos humanitarios, para señalar que los hechos que se exponen por el apelado serían merecedores del permiso de residencia por razones humanitarias, insistiendo en la condición de padre de un menor de nacionalidad española residente en nuestro país.

6.- En la alegación sexta, reconoce que el apelado tiene antecedentes penales, precisando que el último sería de 2013 pero que desde entonces no ha tenido ningún ilícito penal, habiendo cumplido su pena y estando en situación de resocialización, intentando regularizar la situación y de encontrar trabajo, precisando que, estando al art. 136.2.2º del Código Penal , solicitó el 5 de noviembre de 2015 la cancelación de los antecedentes penales, con remisión al doc. 14 de la demanda.

7.- En la alegación séptima, alude a que el apelado tenía un fuerte arraigo en España, insistiendo en los datos que trasladó ya en la instancia, así, estar empadronado en Vitoria/Gasteiz desde el 30 de octubre de 2006, que se estaba formando en España, que está buscando trabajo activamente, deseando trabajar y ganarse la vida como ciudadano, remitiéndose a los docs. 15 y 16 de la demanda.

QUINTO.- Autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar; art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011; el interesado debe acreditar, al no convivir con el hijo menor español, que está al corriente de las obligaciones paterno filiales. Precisiones sobre los antecedentes penales.

Para responder a las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, siendo apelante la Administración General del Estado, en relación con la conclusión estimatoria que alcanzó la sentencia apelada, en los términos que recogimos en el FJ 2º, debemos partir de tener presente que lo que se solicitó por el interesado, el 14 de julio de 2015 , y se denegó por la Administración, fue la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, estando a la regulación recogida en el art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, según el cual podrá concederse:

< < Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con ésteoesté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo> > .

En este ámbito, en primer lugar, ha de quedar superado el debate en relación con los antecedentes del interesado, dado que, junto a las consideraciones que recoge la sentencia apelada, con remisión a lo razonado en previa sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de septiembre de 2014, recaída en el recurso de apelación 359/2014 , en cuanto que la previsión normativa sobre la autorización por circunstancias excepcionales por arraigo familiar, a diferencia de lo que el propio precepto recoge en relación con el arraigo tanto social como laboral, no va a exigir como presupuesto la carencia de antecedentes penales, debemos señalar que de haberse considerado el presupuesto, la concurrencia del arraigo familiar vinculado a acreditarse que el interesado estaba al corriente de las obligaciones paterno filiales en su condición de padre de menor de nacionalidad española, irrelevante tendrían que haberse considerado, asimismo, los antecedentes penales.

Ello enlazando con la relevancia que se ha dado, tanto por la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la existencia de menores de edad de nacionalidad española.

Con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea podemos remitirnos a sentencias de 13 de septiembre de 2016, dictadas por la Gran Sala, en los asuntos C- 165/2014, en respuesta a cuestión prejudicial promovida por auto de 20 de marzo de 2014 del Tribunal Supremo de España , y en el asunto C-304/2014 , también en respuesta a cuestión prejudicial, en este caso promovida por órgano judicial de Reino Unido.

Debemos recordar que en relación con la cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo, ha recaído la STS de 10 de enero de 2017, en el recurso 961/2013 , en este caso en relación con la denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por existencia de antecedentes penales, cuya relevancia se va a excluir en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en ese ámbito.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea recaída en el asunto C-304/2014, vino a declarar:

< < El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que exige expulsar del territorio de ese Estado miembro, a un tercer Estado, a un nacional de este último que ha sido condenado penalmente, aun cuando dicho nacional tiene la guarda efectiva de un menor de corta edad, nacional de ese Estado miembro, en el que reside desde su nacimiento sin haber ejercido su derecho de libre circulación, cuando la expulsión del interesado obligaría al menor a abandonar el territorio de la Unión, privándole así del disfrute efectivo de la esencia de sus derechos como ciudadano de la Unión. No obstante, en circunstancias excepcionales, un Estado miembro puede adoptar una medida de expulsión, siempre que ésta se base en la conducta personal del referido nacional de un tercer Estado, que ha de constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad de dicho Estado miembro, y siempre que se fundamente en una consideración de los diferentes intereses en liza, lo cual incumbe comprobar al órgano jurisdiccional remitente > > .

Asimismo, respecto a la incidencia de la orden de expulsión previa, dictada el 28 de febrero de 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Araba/Álava, que impuso sanción de expulsión por infracción grave del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica de Extranjería , por estancia irregular, como refiere la sentencia apelada, nos llevaría a estar a las pautas del art. 241 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , aprobado por Real Decreto 557/2011, referido a la concurrencia de procedimientos.

Con esas precisiones vemos como el debate se ha trabado con el recurso de apelación, singularmente respecto a la exigencia por parte del interesado, como padre de menor de nacionalidad española, de acreditar estar al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al menor, dado que la sentencia apelada, y en ello soporta la estimación del recurso de apelación, considera relevante que no constaba que el demandante hubiera incumplido las obligaciones paterno filiales en relación con el régimen de visitas en cuanto al ejercicio de la patria potestad y la contribución a las cargas familiares con el pago de la pensión de alimentos, añadiendo que, además, esa carga financiera, en su caso, sería de más fácil cumplimiento con una autorización de residencia por arraigo familiar que le permitiría, por el cauce elegido, acceder al mercado laboral.

Con los argumentos que vamos a trasladar la Sala tendrá que acoger el recurso de apelación de la Administración del Estado, al tener que ratificar que la configuración del presupuesto en el que pretendió ampararse el interesado, para obtener la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, le exigía acreditar que se cumplía estar al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al hijo menor de nacionalidad española, y ello así debe ser en relación con las pautas sobre la carga de la prueba a las que expresamente se refiere el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo recordar que por estar ante circunstancias en el propio ámbito personal y familiar de quien fue demandante, del ahora apelado, del Sr. Federico , en él se ha de residenciar la facilidad de la prueba.

Aquí debemos señalar que debemos resolver estrictamente en el ámbito de lo que se solicitó, en el ámbito del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011, debiendo quedar al margen las pautas que, en su caso, se pudieran haber derivado de haberse enmarcado lo pretendido en el ámbito del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Aquí no puede perderse de vista la relevancia que ha de darse, como defiende el recurso de apelación, a la sentencia 13/2014, de 12 de marzo de 2014, del Juzgado de Violencia sobre la mujer núm. 1 de Vitoria-Gasteiz, que obra a los folios 23 y siguientes del expediente, y que asimismo se aportó a los autos como documento núm. 3 de la demanda, folios 18 y siguientes de los autos, en la que vemos como se instó por Dª. Rosa , con la que el Sr. Federico había mantenido una relación sentimental, fruto de la cual fueron los hijos Marí Jose , Amelia y posteriormente el menor Emiliano , éste de nacionalidad española, siendo ella la que promovió el procedimiento de medidas en relación con los hijos, expediente 103/2013, sentencia que deja recogido, asimismo, que por previa sentencia firme 92/2013, del mismo Juzgado, de 27 de junio de 2013, se condenó al Sr. Federico como autor del delito de amenazas en el ámbito de la violencia de género, imponiéndose, entre otras, la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la madre de los menores en plazo de veinte días.

Sentencia que deja recogido que el Sr. Federico fue declarado en rebeldía procesal en el procedimiento en cuestión y, en lo que interesa, en sus pronunciamientos declaró, en el primero respecto a los hijos menores, los tres que hemos referido, que quedan en compañía y bajo la guarda y custodia de la madre, aunque la patria potestad seguía siendo ejercida de manera conjunta por ambos progenitores; en el pronunciamiento segundo, fijó el régimen de visitas a favor del padre con respecto a los hijos menores, estableciendo un minucioso régimen en las identificadas como fases primera a cuarta, con singular intervención del Punto de Encuentro Familiar, fijándose, asimismo, el uso y disfrute del domicilio familiar a favor de los menores y de la madre en cuya compañía quedaban, asimismo, se estableció pensión alimenticia que debía satisfacer el Sr. Federico a favor de los hijos que se establecía en 150 euros mensuales, 50 euros por cada uno de los menores.

Debemos coincidir con el recurso de apelación en que, a pesar de establecerse ese régimen específico, concreto y muy detallado sobre el régimen de visitas, nada en concreto se ha acreditado, como, insistimos, era carga del interesado, sobre la exigencia normativa que hemos referido, acreditar estar al corriente de las obligaciones paterno filiales respecto al hijo menor español, respecto a Emiliano .

Aquí debemos reiterar lo que acoge el recurso de apelación con remisión a previos pronunciamientos de la Sala, así con remisión a la sentencia de esta Sala, de esta Sección Segunda, recaída en el recurso de apelación 507/2013 , sentencia 356/2014, de 25 de junio , que en su FJ 3º precisa que:

< < Hallarse a cargo el menor comporta el cumplimiento por el padre de los deberes paternofiliales establecidos por el art. 154 del Código Civil , esto es, velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Ahora bien, puesto que el cumplimiento de los deberes es posible sin que concurra la convivencia, el art.124.3.a) RLOEX contempla como alternativas que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con él, o bien que esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales respecto del mismo > > .

Con ello, obligado es para la Sala ratificar la estimación del recurso de apelación, dado que, porque esas son precisiones relevantes que a ello deben conducir, sin que se puedan oponer los alegatos que traslada la oposición al recurso de apelación, con los que se sigue insistiendo en el cumplimiento del régimen de visitas, pero sin que exista acreditación, al margen de la acreditación documental de que el interesado era preceptor, tenía reconocida la prestación Renta de Garantía de Ingresos y prestación complementaria por vivienda, así lo refleja el documento núm. 4 aportado con la demanda, folios 26 y 27 de los autos, desde el periodo 6 de diciembre de 2014 a 5 de diciembre de 2016, por ello vigente a la fecha de la solicitud de 14 de julio de 2015, como de la resolución que denegó la autorización solicitada de 15 de diciembre de 2015, reconociéndose una prestación por RGI de 619,29 euros mensuales y por prestación complementaria de vivienda de 250.

Debemos recalcar, en contra de lo que se traslada por el apelante, como venimos señalando, que no es carga de la Administración, en una singular situación como la del interesado, con los antecedentes que hemos referido, acreditar el incumplimiento de las obligaciones paterno filiales en relación con el hijo menor de nacionalidad española, porque es carga de quien solicita la autorización de residencia por circunstancias excepcionales en los términos del art. 124.3 a) del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería acreditar que concurre la circunstancia que le da soporte, cuando debemos concluir, con lo que hemos trasladado, que el interesado no convivía con el hijo menor de nacionalidad española, porque convivía y estaba a cargo de su madre.

Ello lleva a rechazar el resto de alegatos complementarios que traslada la oposición al recurso de apelación, incluso cuando hace alusión a infracción del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y libertades públicas, a infracción de los arts. 18.1 y 14 de la Constitución , todo ello incidiendo en el derecho fundamental a la entidad familiar, para ponerlo en relación la regulación constitucional sobre la familia, con el art. 39, dado que, en este caso, desde la perspectiva en la que la Sala debe resolver, dejando constancia que el menor español no está en situación de desamparo, porque el pronunciamiento judicial que hemos referido encomienda su guarda, custodia y su convivencia a la madre, al margen de mantener la patria potestad compartida con el hoy apelado, insistiendo en que a él le correspondía la carga de acreditar el presupuesto de la norma en la que pretendía amparase, estar al corriente de las obligaciones paterno filiales, dado que no es presupuesto ni condición única acreditar ser padre de un menor de nacionalidad española, en relación con la regulación a la que nos hemos referido, a la que nos remitimos.

Por último, insistir en que, en este caso, no es relevante todo lo relacionado con los antecedentes penales, a lo que ya hemos razonado al respecto nos remitimos, al margen de lo que sobre ello se insiste en la oposición al recurso de apelación, incluso cuando señala que había solicitado la cancelación de los antecedentes penales, con remisión a la documental que aportó con la demanda.

Por todo ello, ratificamos la estimación del recurso de apelación, y resolviendo el debate de primera instancia, desestimamos el recurso contencioso- administrativo y confirmamos la resolución de la Administración en cuanto denegó la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, por arraigo familiar, al asumir lo que se defendió en primera instancia, como ante la Sala, por la Administración General del Estado, que no se ha acreditado el cumplimiento del requisito legal del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería , tener a cargo el hijo menor español, Emiliano , cumplir con las obligaciones paterno filiales, a pesar de no convivir con él.

SEXTO.-Costas.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , por las conclusiones alcanzadas, no se hará expreso pronunciamiento en relación con las de ambas instancias.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, estimando elrecurso de apelación 693/2016interpuesto por la Administración General del Estado contra la sentencia nº 98/2016, de 10 de mayo de 2016, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, que (1) estimó el recurso 369/2015 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado, a instancias de D. Federico , nacional de Bolivia, contra resolución de 15 de septiembre de 2015 que desestimó solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo familiar, en la condición de padre de un menor de nacionalidad española, solicitada el 14 de julio de 2015, y (2) declaró el derecho a obtener la autorización solicitada,debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada.

2º.- Resolviendo el debate de primera instancia, desestimar las pretensiones ejercitadas con la demanda y confirmar la resolución recurrida.

3º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0693 16, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.