Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 112/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 288/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00112/2018
Ponente: D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ
Recurso: Apelación 288/17
Apelante: Doña Felicisima
Apelada: Concello de Nigrán
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la
SENTENCIA núm. 112/18
Ilmos. Sres.
D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ, Pte.
Dª Blanca María Fernández Conde
Dª. Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 7 de marzo de 2018.
En el recurso de apelación 288/17 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Doña
Felicisima , representado por la procuradora doña Rosario Díaz Moure , dirigido por el letrado doña Viviana
Salgueiro Fernández contra la sentencia núm. 117/17 de fecha 18 de abril de 2017 dictada en el procedimiento
abreviado 7/17 por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo contra Decreto de 8 de agosto
anterior, por el que se desestimó solicitud de la actora relativa al reconocimiento del complemento de destino
nivel 28 y complemento específico en cuantía de 31.722,46 euros, mismos que tenía asignados el anterior
Ingeniero municipal; todo ello, con efectos económicos desde la fecha de su toma de posesión en dicho
puesto. Es parte apelada el Concello de Nigrán representado y dirigido por el Abogado don Fernando Varela
Borreguero.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. BENIGNO LOPEZ GONZALEZ

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo, presentado por Dña. Felicisima contra el Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Concello de Nigrán de 8 de agosto de 2016 por el que se desestima la solicitud formulada por Dña Felicisima en reconocimiento de un complemento de destino de nivel 28, con el mismo complemento específico que tenía asignado el anterior Ingeniero municipal, con plenos efectos económicos desde la fecha de su toma de posesión y contra la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra el referido decreto, por resultar conformes a Derecho los actos recurridos.

No se hace expresa condena respecto de las costas causadas en este juicio.'

SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y
PRIMERO .- Doña Felicisima interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo por parte del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Nigrán, a recurso de reposición planteado, en fecha 1 de septiembre de 2016, contra Decreto de 8 de agosto anterior, por el que se desestimó solicitud de la actora relativa al reconocimiento del complemento de destino nivel 28 y complemento específico en cuantía de 31.722,46 euros, mismos que tenía asignados el anterior Ingeniero municipal; todo ello, con efectos económicos desde la fecha de su toma de posesión en dicho puesto.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Felicisima acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, por sentencia de fecha 18 de abril de 2017 , desestimó la pretensión actora y confirmó el acto administrativo impugnado por entenderlo ajustado al ordenamiento jurídico.

Contra dicha sentencia, se promueve, ahora, el presente recurso de apelación por doña Felicisima , interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se acojan íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora.



SEGUNDO .- La actora accedió al puesto de Ingeniero municipal del Ayuntamiento de Nigrán, por Decreto de fecha 22 de marzo de 2012, tras superar el proceso selectivo convocado para la provisión, por oposición, de una plaza de Ingeniero, grupo A1. En la convocatoria se asignaba a la plaza un nivel 22 de complemento de destino y un complemento específico de 18.345,05 euros.

El Ayuntamiento contaba entonces con otra plaza de Ingeniero, que tenía asignado un nivel 28 de complemento de destino.

En informe de 29 de octubre de 2015, suscrito por el Técnico de Administración General del Ayuntamiento, se hizo constar que si bien, en un primer momento, la intención era crear una segunda plaza de Ingeniero, con idénticos complementos de destino y específico que la preexistente, con el fin de amortizar la primera a la jubilación de su titular, posteriormente, la Comisión de Cuentas decidió fijar el nivel de complemento de destino de la nueva plaza en 22 y asignarle un complemento específico por importe de 19.252,80 euros, inferior al establecido para la plaza a amortizar.

La jubilación del primitivo Ingeniero municipal se produjo el 30 de septiembre de 2011 y la incorporación de la actora a la nueva plaza tuvo lugar el 2 de abril de 2012, por lo que nunca llegaron a coexistir las dos plazas de Ingeniero.

En la plantilla incorporada al siguiente presupuesto (año 2012) se suprimió la plaza de nivel 28 que ocupaba el anterior Ingeniero municipal, ya jubilado, y se mantuvo la plaza de nivel 22 a la que se le redujo el complemento específico a la cantidad de 18.354,04 euros, en cumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 28 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 .



TERCERO .- La actora funda su impugnación en el principio de igualdad retributiva al entender que a idénticas tareas, funciones y responsabilidades debe corresponder idéntica retribución, máxime cuando tras su incorporación al puesto de trabajo asumió las labores que, hasta su jubilación, había venido realizando el anterior Ingeniero municipal.

No se discute, sin embargo, en el supuesto enjuiciado la identidad de tareas y funciones entre ambos puestos de Ingeniero municipal; no puede olvidar la demandante que, en el Ayuntamiento de Nigrán, solo existía una plaza de Ingeniero municipal, la que, hasta su jubilación, ocupó el Sr. Nazario ; cuando la Sra. Felicisima se posesionó de la nueva plaza, aquella ya había sido amortizada. En consecuencia, la demandante era la única Ingeniero municipal en el referido Ayuntamiento y accedió a dicho puesto de trabajo en unas condiciones determinadas en la convocatoria de la plaza. De ahí que no pueda pretenderse que las remuneraciones complementarias que percibió el anterior Ingeniero municipal, amortizada la plaza a raíz de su jubilación, condicionen, por idénticas que puedan resultar las funciones, la remuneración a percibir por la actora en la nueva plaza a la que accedió con pleno conocimiento del nivel de complemento de destino y del complemento específico que tenía asignados.

Cierto es que no deja de ser sorprendente tal desajuste entre las retribuciones complementarias de ambos puestos de Ingeniero municipal, el amortizado y el actual. Pero ello no implica la vulneración del principio de igualdad retributiva en los términos en que la plantea la recurrente, toda vez que no se ha producido el agravio comparativo que denuncia al no haber coexistido en el tiempo las plazas de Ingeniero a que alude.

La invocación a la desigualdad sería estimable si, coexistiendo ambas plazas, con idénticas tareas, funciones y responsabilidades, la remuneración complementaria de una y otra fuera diferente, lo que no sucede en el caso enjuiciado, en que la referencia que se aduce para fundar aquella desigualdad no es otra que una plaza inexistente, por amortización, tras jubilación de su titular, con anterioridad a que la actora se posesionase de la nueva plaza. Y ese pasado histórico no puede servir de referencia.

Distinto es que, en ausencia de Relación de Puestos de Trabajo, resulte procedente y aconsejable realizar una evaluación del concreto puesto una vez que aquella se confeccione, lo que se encuentra en trámite. Mientras ello no cristalice en la realidad, los órganos de la Jurisdicción no pueden incrementar las retribuciones complementarias de dicho puesto, pues ello supondría invadir el ámbito competencial del Ayuntamiento y arrogarse facultades y atribuciones que no le corresponden. Sería tanto como sustituir la discrecionalidad de la Administración por la discrecionalidad judicial; ni siquiera es posible predeterminarla.

Por último en lo que atañe a la hipotética estimación por silencio administrativo del complemento de destino nivel 28, a que hace alusión la demandante, basta decir que la solicitud de la actora, deducida en fecha 5 de marzo de 2014, obtuvo respuesta negativa expresa a través de la resolución de la Alcaldía de 5 de junio siguiente, recaída dentro de los tres meses siguientes; y en ella ya se indicaba que el Pleno municipal, en sesión de 29 de mayo de 2014, había acordado no aprobar la propuesta de incluir en el presupuesto general para dicho ejercicio una modificación retributiva del puesto de trabajo de Ingeniero municipal, lo que engloba tanto el complemento de destino como el específico. Y así pareció entenderlo la demandante cuando no instó la ejecución del acto que, ahora, considera estimatorio por silencio positivo.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación promovido.



CUARTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998 , han de imponerse a la parte apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo indicado en dicho precepto legal, se fija en 1.000 euros la cuantía máxima a percibir en concepto de honorarios de Letrado de la parte apelada, en función del estudio que ha merecido la respuesta ofrecida a los argumentos de la apelación.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por doña Felicisima y confirmar la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 2 de Vigo, en fecha 18 de abril de 2017 .

Imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada, en los términos y con la limitación cuantitativa establecida en el Fundamento de Derecho Cuarto.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85...), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. BENIG NO LOPEZ GONZALEZ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA,7 de marzo de 2018.