Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1123/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 141/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 141/2019
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 5 de Sevilla. Recurso número 531/2016 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía
con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el LETRADO DEL
AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia de 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo
contencioso- administrativo número cinco de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número
531/2016, que estimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 27 de
julio de 2016, dictada por el Jefe del Servicio de Patrimonio del Excmo. Ayuntamiento de Sevilla, por la que en
virtud del Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla de fecha 22 de julio de 2016 en el
expediente administrativo 51/2016, se acordaba: ' Desestimar el Recurso de Reposición formulado por d. Juan
Enrique , en base al Informe emitido por el Servicio de Patrimonio; denegar la suspensión del Acuerdo adoptado
por la Junta de Gobierno con fecha 13 de mayo, que acordaba la extinción de la concesión de la explotación
del Bar Citroen por expiración del plazo concedido para ello ', que anulaba; habiéndose formalizado oposición
frente al anterior por parte DON Juan Enrique , representado por el Sr. Procurador DON ANTONIO OSTOS
MORENO. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 5 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 531/2016.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte demandada se dio traslado en el Juzgado a las demás partes y se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declara la nulidad de las resoluciones impugnadas por omisión absoluta del procedimiento seguido para declarar la extinción de la concesión de la explotación del Bar Citroen, a tenor de la causa de nulidad recogida en el entonces aplicable artículo 62.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Se estima que a través del procedimiento seguido por la Administración se ha extinguido directamente la explotación del citado establecimiento como concesión, sin procedimiento previo que cambie su naturaleza previa como arrendamiento, que era la que se desprendía de las menciones que se hacían al respecto en la documentación que consta en el expediente. Se expone de este modo que la tramitación del procedimiento seguido se amparaba en lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos urbanos; y, a pesar de ello, las resoluciones impugnadas explican la naturaleza verdadera de la relación en virtud de la cual se venía explotando el citado establecimiento, entendiendo que se trataba de una concesión y procedían a declarar su extinción. Concluye que no se entiende procedente que iniciado un procedimiento para aplicar la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 29/1994, se califique sin más trámite el título que habilitaba aquella explotación como una concesión y se aplique el régimen jurídico de estas últimas.



SEGUNDO.- En su recurso de apelación, sostiene el Ayuntamiento en contra de las consideraciones que se contienen en la sentencia apelada que no puede apreciarse omisión alguna del procedimiento seguido para declarar la extinción de la explotación del referido establecimiento, pues la conversión del arrendamiento en concesión era jurídicamente imposible. Alega en el anterior sentido la defensa de la Administración demandada que el arrendamiento ya se había extinguido por ministerio directo de aquella disposición transitoria de la LAU, de modo que lo único que hizo el Ayuntamiento fue aplicar el régimen jurídico adecuado a la naturaleza del bien.

Se opone la parte recurrente a la apelación bajo la premisa relativa a que nunca ha ostentado la condición de concesionario, pues no le fue otorgada ninguna concesión, de modo que no resultaba posible proceder a su extinción; y, mucho menos, reconducir la situación jurídica que le habilitaba para la explotación del bien a las características propias de la concesión. Sostiene así esta parte que extinguir una concesión inexistente no puede considerarse un procedimiento adecuado para recuperar la posesión, siendo lo procedente la tramitación de un procedimiento independiente que de lugar a la anulación del acto supuestamente viciado, en aras de llevar a cabo su posterior conversión.



TERCERO.- En la sentencia de instancia se toman en cuenta los diversos antecedentes que han ido jalonando la definitiva formulación de la presente controversia, cuya relación se recoge seguidamente con el fin de ponderarlos en la resolución del recurso de apelación.

Así, el inicio de expediente al amparo de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU, que establece la extinción de los contratos de arrendamiento de locales de negocios celebrados con anterioridad al 9 de mayo de 1985 y que se encontrasen en situación de prórroga. La admisión por el Ayuntamiento (folio 2 del expediente administrativo) de la pendencia de diversos contratos de arrendamiento formalizados para la explotación de bienes de naturaleza demanial, así como del empleo de esta figura desde hacía largo de tiempo a pesar de que no encajaba en la propia naturaleza del bien, siendo procedente de acuerdo con su naturaleza una concesión demanial sobre los mismos. Entre estos bienes, se relacionaba el Bar Citroen.

Tras la estimación de las alegaciones formuladas por Don Alejo , acerca de la omisión del trámite de audiencia, se resolvió dejar sin efecto lo acordado hasta entonces y retrotraer las actuaciones al momento procedimental anterior a la adopción del acuerdo de 22 de diciembre de 2014, por el que se había declarado la extinción de las concesiones sobre determinados locales, y se iniciaba expediente de extinción de la concesión demanial.

Al folio 4 del expediente administrativo, consta una propuesta del Teniente de Alcalde Delegado de Hacienda y Administración Pública, en la que se dice: ' Con fecha 22 de diciembre de 2014 se adoptó por la Junta de Gobierno de la Ciudad de Sevilla Acuerdo extinguiendo determinados contratos de arrendamientos formalizados en terrenos de naturaleza demanial, y ello, y así se recogía en el citado texto, por considerar que la idoneidad de la relación no derivaba del título que formalmente se hubiera otorgado sino de la naturaleza del bien sobre el que recaía dicha relación, por lo que en esos casos se estaría en presencia no de un contrato de arrendamiento, sino de una concesión demanial, procediendo en consecuencia la aplicación de las mismas normas contenidas en la Ley 7/99 de 29 de septiembre, en su reglamento de desarrollo y demás normas aplicables'.

Mediante resolución de la Junta de Gobierno de la ciudad de Sevilla, en sesión celebrada el día 6 de noviembre de 2015, se acordó iniciar expediente de extinción de la concesión demanial de la que venía disfrutando el Sr.

Alejo , fijando como causa de la misma el vencimiento del plazo de la concesión. Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno de 4 de marzo de 2016 se declaraba la caducidad del procedimiento iniciado el 4 de noviembre de 2014, únicamente en la parte que afectaba al Bar Citroen y ordenaba el archivo de las actuaciones relativas al mismo; y, ordenaba el inicio de procedimiento para la extinción de esta concesión demanial, fijando como causa de la misma el vencimiento del plazo de la concesión.

Tras la realización de alegaciones por el Sr. Juan Enrique , se resolvió su desestimación así como la extinción con fecha 4 de abril de 2016 de la concesión demanial otorgada sobre el Bar Citroen, conforme a lo indicado en el informe emitido por el Servicio de Patrimonio, por vencimiento del plazo, requiriendo nuevamente para que se aportase relación o información sobre los bienes que habrían de revertir al Ayuntamiento. El recurso de reposición formulado frente al anterior acuerdo fue desestimado.

También se hace una mención en la sentencia de instancia al acuerdo de 9 de septiembre de 1959 de la Comisión Municipal permanente del Ayuntamiento de Sevilla, con el siguiente contenido: ' Por Acuerdo de la Comisión Municipal Permanente, de fecha 9 de septiembre del año pasado (1959) se acordó la Caducidad de la concesión del edificio y terrenos que ocupaba el denominado Kiosko Citroen de propiedad municipal, d.

Casimiro , habiéndose realizado por esta Aleadla, personalmente, las gestiones pertinentes en orden a resolver con un sentido de equidad la cuestión producida, ya que El Edificio en cuestión fue primitivamente arrendado al Sr. Casimiro habiéndose realizado sucesivas ampliaciones del mismo, con ocupaciones de terrenos en el que, por cuenta del concesionario se habían levantado edificaciones bastantes costosas, que ahora han de revertir al patrimonio municipal' . El acuerdo de 4 de abril de 1960, que resolvía lo siguiente: ' Lo que resta del Pabellón Citroen, en su actual construcción, continuará arrendado como local de negocio al Sr. Casimiro manteniéndose durante los tres primeros años, a partir de la fecha en que el Convenio que se propone sea suscrito, la renta que actualmente viene pagando. Pasados los tres primeros años de referencia, la renta se elevará a mil pesetas mensuales y a partir de la terminación de otros tres años, la renta quedará fijada en dos mil pesetas mensuales ''. Y, el Informe del Jefe de Servicio de Patrimonio de 14 de julio de 2016, que señalaba: ' La ocupación de los terrenos donde se ubica el Bar se remonta a julio de 1937. El acuerdo de la Comisión Gestora de 22 de julio que autoriza la ocupación ya utiliza indistintamente el término arrendamiento con el de concesión. Tras diferentes autorizaciones de ampliación, mediante resolución de la Comisión Municipal Permanente de 9 de septiembre de 1959 se acuerda la caducidad de la concesión requiriendo al ocupante para que desaloje el local. Ni la caducidad ni consecuentemente el desalojo tiene lugar y, teniendo en cuenta las obras costosas llevadas a cabo con las ampliaciones efectuadas, la Comisión Municipal Permanente en resolución de 4 de abril de 1960 modifica el anterior acuerdo y decide rescatar anticipadamente la parte del edificio dedicado a sala de fiestas y que lo que resta del pabellón continúe arrendado al Sr. Casimiro como local'.



CUARTO.- Pues bien, a partir de la documentación que se relaciona y de la propia falta de controversia al respecto, se puede concluir inicialmente que la explotación del bar se estaba llevando a cabo al amparo de un contrato de arrendamiento. Y, ello a pesar de que se traba de un bien integrante del dominio publico, aspecto este último que tampoco es objeto de disputa y cuya realidad se deriva además de su inscripción en el inventario municipal.

Estos dos hechos se configuran en elementos determinantes de la resolución que se impone alcanzar, pues el arrendamiento constituía un título inhábil para legitimar el uso y aprovechamiento privativo de aquel bien demanial; y, más aún, en este concreto supuesto, en que la celebración del citado contrato se había llevado a cabo, como insiste en destacar la demandada en su apelación, al margen de toda licitación o procedimiento que garantizase la concurrencia competitiva y los principios fundamentales que rigen el acceso al uso y aprovechamiento de los bienes integrantes de dominio público ( artículos 86.3 y 93.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, 30 y 31 de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, y 78 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales).

Por otra parte, debe tomarse en cuenta el tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU, que contemplaba en estos casos que el contrato duraría por un número de años suficientes hasta completar veinte desde la entrada en vigor de la ley, lo cual se produjo el 1 de enero de 1995. Esta previsión imponía por lo tanto la extinción del contrato con efectos de 1 de enero de 2015.

El único título por lo tanto que habilitaba la explotación del establecimiento era el citado arrendamiento, que como se ha expuesto constituía un título inhábil para dicha finalidad, y además se hallaba extinguido por imperativo legal.



QUINTO.- La parte actora estima que nunca le fue otorgada concesión alguna de modo que no resultaba posible proceder a su extinción y que, con el fin de eludir esta circunstancia, el Ayuntamiento recondujo la situación jurídica que le habilitaba para la explotación del bien a las características propias de la concesión.

La sentencia apelada estima este aspecto fundamental de la pretensión y concluye que esta conversión se produjo el margen de todo procedimiento, apreciando la concurrencia de la causa de nulidad recogida en el artículo 62.e) de la Ley 30/1992 (actual artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), esto es: 'Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:(...) e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

En el escenario que se ha expuesto, no puede obviarse el alcance de la crítica que ampara el primer motivo del recurso de apelación, a partir del que se viene a rechazar la concurrencia de la citada causa de nulidad.

Es sabido que la concurrencia de esta causa de nulidad se reserva para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento, que requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites procedimentales, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental deber ser no sólo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental, es decir, que haya un apartamiento total y absoluto del procedimiento ( STS 3ª, Sección 3ª, de 5 de diciembre de 2012 -recurso de casación número 6076/2009 -). En algunas sentencias, además, el T.S. ha equiparado, a efectos del art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, la ausencia total y absoluta de procedimiento con la omisión de algún trámite esencial, cuando ello se deba a la capital trascendencia y sustantividad de ese trámite ( STS 3ª, Sección 7ª, de 24 de mayo de 2012 -recurso de casación número 4853/2009 -). La misma jurisprudencia ha advertido de que la acción de nulidad no está concebida para canalizar cualquier infracción del ordenamiento jurídico que pueda imputarse a un acto administrativo, sino únicamente aquellas que constituyan, por su cualificada gravedad, un supuesto de nulidad plena, previsto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 ( Sentencias de 27 de noviembre de 2009 , de 26 de noviembre de 2010 , de 28 de abril de 2011 o de 5 de diciembre de 2012 ), debiendo rechazarse que se enmascaren como nulidades plenas lo que constituyen meros vicios de anulabilidad.

Pues bien, en este caso y a tenor de la relación de trámites de la que se ha dejado constancia previamente, no es posible apreciar una ausencia total y absoluta de procedimiento, ni siquiera en la omisión de alguno de sus trámites más sustanciales o cualificados. De la lectura de los diversos acuerdos adoptados desde el inicio del expediente se deduce la exteriorización de las diferentes razones empleadas por el Ayuntamiento para resolver la declaración de extinción de la concesión de explotación del bar y con ello se han ofrecido plenas posibilidades de defensa a los interesados, de las que efectivamente se ha hecho uso. Así, la recurrente pudo alegar efectivamente acerca de la improcedencia de la conversión del arrendamiento en concesión, de la inhabilidad del arrendamiento como título para llevar a cabo un uso y aprovechamiento privativo de un bien de dominio público, de la extinción de la concesión o acerca de la procedencia de extender el tratamiento dado a los titulares de otros establecimientos de titularidad municipal.

De este modo, no es posible aceptar que se haya producido una omisión absoluta del procedimiento seguido por la Administración demandada o que a partir del trámite desarrollado se haya generado una situación de efectiva indefensión en perjuicio del actor, en orden en este último supuesto a la posible apreciación incluso de alguna irregularidad formal de trascendencia invalidante, en los términos que se recogía en el entonces aplicable artículo 63.2 de la Ley 30/1002 (actual artículo 48.2 de la Ley 39/2015).



SEXTO.- Sin perjuicio de que lo ya expuesto impide apreciar la concurrencia de la indicada causa de nulidad, no es posible en cualquier caso compartir el argumento fundamental de la pretensión, aceptado por la sentencia de instancia, y que atiende a que la Administración habría llevado a cabo al margen de todo procedimiento una suerte de conversión del arrendamiento originario en concesión demanial.

Es cierto que son continuas las menciones a la presencia de un contrato de arrendamiento en los diversos documentos que constan en el expediente, al menos a partir del año 1960; en este último caso con el fin de habilitar la ocupación y explotación de los locales en la situación que entonces se hallaban. Incluso el acuerdo inicial de extinción de la explotación de determinados establecimientos de negocio, también el que ahora nos ocupa, fueron relacionados en calidad de arrendamientos. Sin embargo, ya se ha señalado que el arrendamiento se hallaba extinguido por imperativo legal, de modo que su conversión no era posible. Y, todo ello sin obviar, por una parte, la ausencia de los elementos esenciales de la concesión y, por otra, que, con arreglo a la documentación y antecedentes expuestos que obran en el expediente, se habría venido disfrutando de la explotación y aprovechamiento de estos bienes durante un periodo que actualmente ya excedería del máximo legalmente permitido.

Con arreglo a lo expuesto, resulta conveniente destacar que las anteriores consideraciones son plenamente compatibles y se ajustan a los razonamientos contenidos en nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2011, apelación número 543/2011, que se cita por ambas partes. Refiere esta última que los caracteres básicos que la propia Constitución atribuye al dominio público, como imprescriptible, inalienable e inembargable ( artículo 132.1 CE ), impiden adquirir derechos sobre los bienes que lo integran si no es en la forma y por los procedimientos legalmente establecidos. Al igual que en aquel supuesto, también ahora la situación en la que se hallaba la explotación del bar Citroen atendía a un uso privativo, cuyo otorgamiento se halla sujeto al régimen de concesión, procedimiento que tampoco en este caso se llevó a efecto, de modo que puede también concluirse que su uso no ha estado legitimado en ningún momento por la celebración de un arrendamiento, y no puede seguir manteniéndose. Son así plenamente aplicables las siguientes razones contenidas en aquella sentencia nuestra, '(...) En efecto, partiendo de que la vivienda es un bien de dominio público, la utilización de dicho bien conforme al artículo 75 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, debe realizarse conforme a las normas que regulan el uso privativo, pues es el constituido por la ocupación de una porción del dominio público, de modo que limite o excluya la utilización por los demás interesados. Y conforme al artículo 78 del mismo Reglamento estarán sujetos a concesión administrativa: El uso privativo de bienes de dominio público...

Es decir la utilización del inmueble del mercado sólo puede hacerse mediante concesión administrativa debiendo además señalarse que el artículo 81 determina categóricamente que serán nulas las concesiones que se otorgaren sin las formalidades que se establecen en los artículos siguientes, y para lo no dispuesto por ellos, en la normativa reguladora de la contratación de las Corporaciones locales. Por tanto no puede sino concluirse que el régimen de utilización del inmueble no es un mero contrato de arrendamiento, ya que esta figura contractual sólo puede ser utilizada en los supuestos de bienes patrimoniales lo que no es el caso. (...)'.

SÉPTIMO.- Por último, debe señalarse que los razonamientos que se exponen en los anteriores fundamentos llevan además a descartar la procedencia del resto de los argumentos que se formularon en la demanda, cuyo análisis debe presidir la ya señalada manifiesta inhabilidad del contrato de arrendamiento para legitimar un uso privativo de los bienes demaniales, su celebración originaria al margen de todo procedimiento que garantizase la concurrencia y el exceso aún en el tiempo del plazo máximo de las concesiones desde el aprovechamiento inicial del establecimiento.

Acerca de la discriminación que denuncia el actor frente a otros titulares de arrendamientos de diversos inmuebles municipales, opone el Ayuntamiento la naturaleza patrimonial estos, según la documentación que aporta. Por lo tanto, este argumento de la demanda tampoco puede ser estimado, pues sin perjuicio de que, como es sabido, la pretensión de igualdad en la ilegalidad no tiene cabida en el marco del artículo 14 de la Constitución ( STS, Contencioso sección 3 del 19 de noviembre de 2018, RC 2806/2016, entre otras), ostentan los bienes patrimoniales un régimen jurídico sustancialmente diverso, lo que excluye la identidad de situaciones que hubieren permitido apreciar en escaso una diversidad de tratamiento injustificado.

Es preciso asimismo desestimar la pretensión orientada a obtener el reconocimiento del derecho de la recurrente a seguir en el aprovechamiento privativo del establecimiento bajo la aplicación del principio de confianza legítima. Conforme a la jurisprudencia este principio no puede jugar contra el de legalidad, pues no es posible que con su mera aplicación se puedan crear, mantener o extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento jurídico, y sin que en él se puedan amparar creencias subjetivas de los administrados que se crean cubiertos por ese manto de confianza si la misma no viene respaldada por la obligación de la Administración de responder a esa confianza con una conducta que le venga impuesta por normas o principios de derecho que le obliguen a conducirse del modo que espera el demandante, confiado en esa pretendida confianza ( STS, 24 de noviembre de 2015 (recurso de casación 1159/2014, entre otras muchas).

Y, acerca de la inadecuada aplicación retroactiva del régimen de la concesión, también debe concluirse que no resultaría en cualquier caso determinante de una resolución favorable a los intereses del recurrente. En este sentido, ya se ha expuesto la situación derivada de la extinción ope legis del arrendamiento que era empleado para habilitar el uso privativo del bien, su inadecuación y el necesario sometimiento de la concesión a principios que garantizasen la concurrencia. De este modo, la solución adoptada por el Ayuntamiento era la única que se acomodaba a la situación en la que se hallaba la explotación del establecimiento, sin que pueda estimarse la procedencia de prolongar la misma al margen de los presupuestos y del procedimiento legalmente previsto al respecto. Cabe así concluir de modo acorde con la tesis que plantea la Administración demandada, pues tras la extinción del arrendamiento, resultaba procedente la aplicación del régimen jurídico adecuado a la naturaleza demanial del bien, que era el concesional, y sin necesidad de resolver sobre la conversión del arrendamiento ya extinguido.

Por todo ello, es preciso acoger las razones en que se ampara el recurso de apelación y resolver su estimación con la consiguiente desestimación del recurso contencioso- administrativo.

OCTAVO.- Al amparo del artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, no se hace condena al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el LETRADO DEL AYUNTAMIENTO DE SEVILLA contra la sentencia de 10 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo contencioso- administrativo número cinco de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 531/2016, que revocamos y, en su lugar, desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo. Sin costas.

Notifíquese a las partes la presente resolución, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en los artículos 86 y ss. de la LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.