Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1129/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 771/2012 de 30 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 1129/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA

RECURSO Nº 771/2012

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:

PRESIDENTE

D. MANUEL LÓPEZ AGULLO.

MAGISTRADOS

Dª. TERESA GÓMEZ PASTOR.

Dª. MARÍA SOLEDAD GAMO SERRANO.

Sección funcional 1ª

___________________________________________

En la Ciudad de Málaga, a 30 de mayo de 2016.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, el Recurso Contencioso-Administrativo número 771/2012, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Jiménez Segado, en nombre y representación de Dª. Salvadora contra la resolución de la CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, de fecha 22 de junio de 2011, en los que figura como parte demandada CONSEJERIA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, asistida y representada por el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía, Don José Manuel Pascual Pascual , S.A representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Mar Conejo , se procede a dictar la presente resolución.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª TERESA GÓMEZ PASTOR , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Jiménez Segado Recio, en la representación acreditada, se interpuso recurso contencioso administrativo por medio de escrito, de fecha 29 de julio de 2011 contra la resolución dictada por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía el 22 de julio de 2011 desestimatoria de la reclamación por responsabilidad patrimonial en concepto de asistencia sanitaria defectuosa

El anterior recurso se tuvo por interpuesto ante esta Sala por medio de decreto. Dándosele el trámite del procedimiento ordinario y se reclamó el expediente administrativo, ordenando la notificación a todos los interesados en el mismo.

Recibido el expediente se confirió traslado a la parte recurrente para que formalizara demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de , en el que se interesaba en síntesis, se estimara la demanda y se condenara a la Administración demandada al pago de la suma de 184.311, 61 € en concepto de indemnización por responsabilidad patrimonial.

SEGUNDO.-Se confirió traslado de la demanda por el término legal a las partes demandadas. Presentando el escrito de contestación el Sr.Letrado de la Junta de Andalucía, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación término solicitando el dictado de sentencia desestimatoria de la pretensión actora.

E, igualmente presentó escrito de contestación a la demanda la Procuradora de los Tribunales Dª María del Mar Conejo, en nombre y representación de la codemandada solicitando que las pretensiones de la parte recurrente no tuvieran favorable acogida.

TERCERO.-Mediante Decreto se acordó fijar la cuantía del recurso en 184.311, 61 € euros y se acordó el recibimiento del proceso a prueba que se practicó con el resultado obrante en autos.

Cerrado por diligencia de ordenación el periodo probatorio y se dio traslado a la parte actora y a las demandadas para que formularan sus conclusiones, trámite que evacuaron oportunamente ratificándose en sus respectivas pretensiones, señalándose seguidamente día para votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales de general, excepto algunos plazos procesales a consecuencia del cúmulo de asuntos pendientes ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la resolución dictada, con fecha 22 de junio de 2011, por la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía que venía a desestimar la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial formulada por la, hoy, recurrente,sobre indemnización de daños y perjuicios sufridos como consecuencia de una deficiente prestación del servicio sanitario de titularidad administrativa. Y ello en base a estimar la Administración demandada inexistente un nexo causal entre la asistencia sanitaria y el daño sufrido, toda vez que la actuación del personal médico que intervino en la asistencia prestada fue correcta y según lo exigido por la lex artis.

Frente a ello la parte recurrente fundamenta su pretensión, en esta vía jurisdiccional, en mantener que existió una omisión del deber de cuidado normalmente exigido, así como un daño desproporcionado y considerar que el fallecimiento fue consecuencia de dicha omisión estimando concurrente la responsabilidad patrimonial. Y solicitando una indemnización por tal concepto ascendente a 184.311, 61 €.

La codemandada rechazan la existencia de responsabilidad imputable a la administración prestadora del servicio por ruptura del vinculo causal, niegan en cualquier caso la infracción de lalex artispor lo que no se puede apreciar transgresión severa de la normo praxis medica determinante de responsabilidad patrimonial de la Administración prestadora del servicio, para subsidiariamente oponerse a la valoración de las lesiones por entenderla excesiva.

SEGUNDO.-Pues bien, una vez centrados los términos del debate, hemos de partir de que el Titulo X de la Ley 30/92, de 26-11, desarrollando la previsión del artículo 106.2 CE , regula la responsabilidad patrimonial de las AAPP, para cuya existencia se requiere en general:

- Lesión o daño en cualquiera de los bienes o derechos del afectado, que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

- La lesión o daño ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, lo que implica una relación de causalidad entre el actuar administrativo y el daño o lesión, excluyéndose los supuestos de fuerza mayor.

- La anulación de un acto o disposición no presupone el derecho a la indemnización.

El daño alegado ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

Avanzando en el examen de la cuestión planteada hemos de hacer referencia, entre otras muchas y a título de ejemplo, a la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1998 , que señala que un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2º de la Constitución , 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. Debe, pues, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.

Los anteriores principios permiten constatar el examen de la relación de causalidad inherente a todo caso de responsabilidad extracontractual, debiendo subrayarse:

a) Que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

b) No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que -válidas como son en otros terrenos -irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

c) La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla.

d) El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquélla responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia

e) Para apreciar la responsabilidad objetiva, no se requiere otro requisito que la relación de causalidad entre el acto y el daño, prescindiendo en absoluto de la licitud o ilicitud de la actuación de la Administración autora del daño, siempre que la actuación lícita o ilícita de la Administración se produzca dentro de sus funciones propias; y esta formulación no sólo no desnaturaliza la doctrina de la responsabilidad objetiva de la Administración pública, sino que la fortalece y aclara; pero para poderla aplicar, es necesario que la conducta de la Administración sea la causa del daño.

f) En la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1997 (Sala 3 ª) se señala que la responsabilidad patrimonial de la Administración prevista en el citado artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y en la actualidad por el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , es objetiva o por el resultado, de manera que, aunque en este caso el funcionamiento del servicio público fuese correcto, no hay razón para exonerar a la Administración recurrente de responsabilidad.

TERCERO.-No obstante lo anterior, sentado con carácter general, cabe realizar algunas precisiones respecto del particular fenómeno de la responsabilidad en el ámbito de la administración sanitaria.

La STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación',

Y las SSTS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencias de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ) que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la STS de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el articulo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'. En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar 'que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria', insiste en destacar 'el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios, como recuerda la STSJ de Cataluña de 1 de octubre de 2010 , que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

CUARTO.-Pues bien expuesto lo anterior, y descendiendo al supuesto concreto que se nos plantea en el presente recurso, hemos de señalar que fundamenta la parte recurrente el mismo en mantener que tras la intervención de septoplastia que se le realizó a su marido, hoy fallecido, derivada al Hospital Dr Pascual de Málaga, el 20 de abril de 2009, sufrió un accidente anestésico PCR y encefalopatía postanoxica que dejó como secuela un estado vegetativo permanente falleciendo seis meses después por infección respiratoria. Fundando el nexo causal en mantener que el paciente sufrió una parada cardiorespiratoria tras la intervención quirúrgica practicada por falta de suministro de oxígeno durante un tiempo relevante, lo que le hizo entrar en coma profundo y asimismo indica que la falta de cuidados en esta situación provocó su muerte.

Sentado lo anterior, la cuestión relevante será determinar si la actuación médica desarrollada a razón de la asistencia prestada al esposo del recurrente, fallecido, es acorde a la lex artis médica, esto es, si razonablemente puede exigirse una actuación distinta en atención a la concreta sintomatología del paciente y al grado de conocimiento científico medio de un profesional de la medicina o si es posible su desarrollo de forma distinta con menor riesgo para la integridad del paciente derivado de la actuación denunciada como irregularmente practicada.

Para ello es de considerar que la ciencia médica lejos de ser una ciencia exacta está sometida a infinidad de variables biológicas, y que en consecuencia para apreciar la existencia de nexo causal entre la actividad del sanitario y el desenlace dañoso, es necesario que se evidencia una transgresión severa, clara e injustificable de la normo praxis médica.

QUINTO.-Así, aplicando lo anterior supuesto planteado nos encontramos, de un lado, con los informes obrantes en el expediente administrativo; así en concreto el de 28 de mayo de 2010 del Servicio de Anestesia y del Director Médico del Hospital Dr Pascual del que se desprende la correcta monotorizacion del paciente; no transcribiendolo por constar en autos, concretamente como decíamos en el expediente administrativo, y dándolo por reproducido y que, en síntesis, estima que el transcurso del acto quirúrgico sucedió sin ninguna incidencia manteniéndose el paciente estable, tanto hemodinámica como respiratoriamente; que se realizó el protocolo de verificación de seguridad quirúrgica al final de la intervención y que se procedió a despertarlo extubandolo una vez comprobado que mantenía una buena dinámica y frecuencia respiratoria y que había recuperado los reflejos protectores de la vía aérea y respondía a órdenes verbales; que fue trasladado a la Unidad de Recuperación post anestésica y se le realizó monitoreo de pulsiometria y ECG de forma continua, utilizando su monitor que no presentó anomalía en ningún; dicho informe también se especifica que el paciente estaba despierta y respondía a órdenes, colocándosele 'mascarilla VENTIMASK de oxígeno el 40%, permaneciendo estable, hasta las 14 horas que se detectó una desaturación brusca, no respondiendo el paciente a estímulos, por lo que se procedió de forma precoz intubación orotraqueal, masaje cardiaco, y administración de adrenalina, 1 mg atropina,...... Recuperándose rápidamente los cursos con respuesta hipertensiva y taquicardiaca , siendo trasladado a la UCI adyacente a la Unidad de Recuperación Anestésica donde se portaron medidas de RCP avanzada.

SEXTO.-Por su parte, la actora para apoyar su tesis mantiene la relación de causalidad a la que anteriormente nos referíamos , y propuso la prueba pericial-prueba testifical del Dr D. Victorio autor de los informes obrantes en el expediente administrativo (a los folios 944-979), que en el acto de ratificación ante esta Sala y a preguntas de las partes, concretamente en respuesta a la quinta; vino a concluir que siendo un paciente sano sin riesgo anestésico especial la intervención era rutinaria, y aparece entonces un vacío en la causa de la parada respiratoria y considera que hay un efecto que no tiene causa. Viniendo a concluir que hay un daño desproporcionado teniendo en cuenta el estado inicial del enfermo y el resultado tras la parada cardio respiratoria, sin que exista razón que justifique dicha parada.

Del informe y posterior ratificación del mismo y contestación a las preguntas que le fueron formuladas a dicho Perito, esta Sala no puede obviar que el mismo hace referencia y suscita una gran incertidumbre y recelo respecto a la ausencia de registro de determinados datos y respecto a la inconcreción la duración de la parada cardiorrespiratoria y a la asistencia que le fue presentada al paciente; y que pudo determinar el resultado .

La Inspección médica, en los informes obrantes en el expediente administrativo, viene a mantener que los criterios de monitorización básica de la SEDAR (oxigenación, ventilación y circulación) se considera cumplidos con la dotación y dispositivos que se expresan en el mencionado informe de los dos facultativos intervinientes, en los que añaden que no se puede olvidar que la finalidad principal de la motorización es permitir el control del paciente en tiempo real, de tal forma que ante un signo de alarma pueda desplegarse con celeridad los medios asistenciales necesarios. El referido informe mantiene que fue correcta la valoración realizada por los profesionales del centro en relación al riesgo operatorio del paciente como ASA I;

SEPTIMO.- Sentado lo anterior hemos de señalar que al respecto de la valoración de los informes de los peritos, la jurisprudencia, en el marco del libre criterio del Juzgador para la valoración de la prueba pericial, con arreglo a la sana crítica - art. 348 de la LEC -, considera facultado a éste para acoger el criterio de cualquiera de los dictámenes, independientemente de su clase o procedencia, siempre que quede suficientemente razonado el motivo de su valoración.

A este respecto, es ilustrativo el examen recopilatorio, basado en la jurisprudencia, que, sobre las reglas de valoración del dictamen de peritos, entre las que se encuentran, por una parte, la exigencia de una debida atención del tribunal a los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, '...pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1994 )'. Y, por otra parte, '...el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1995 )'. La valoración de la prueba pericial, realizada por el Juzgador, únicamente podrá censurarse, si conculca las más elementales directrices de la lógica. Mas tal censura atañe no a la prueba en sí, sino, como se expone, a su valoración, a la coherencia que ha de guardar ésta ( sentencia del T.S. de 24-4-1993 '); considerando, asimismo, con cita de la sentencia del T.S. de 11 de mayo de 1981 , que '...la fuerza probatoria de los dictámenes periciales 354reside, esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones, que vengan dotadas de una superior explicación racional'; y que, por ello, '...los informes periciales envuelven juicios técnicos, que los jueces pueden apreciar críticamente, sin quedar obligados o, mejor dicho, sin estar obligados a dar valor decisorio a un concreto dictamen ( sentencias del T.S. de 10-2-1998 y 29-5-90 )'.

Pues bien esta Sala no puede, sino, destacar el informe del Perito Dr. Victorio , especialista en medicina interna, y por tanto, suficientemente capacitado, para evaluar el iter asistencial del esposo de la recurrente. Quien viene a a concluir en dictamen posteriormente ratificado y aclarado minuciosamente ante esta Sala,: '.........a.-) D. Juan Ignacio se sometió a una septoplasia, en el 20 de abril de 2009, en el Hospital Dr. policial Pascual, sufriendo un accidente anestésico con PCR y encefalopatía hyisposico-isquémica, que dejó como secuela un Estado Vegetativo Permanente...... Falleciendo posteriormente por las complicaciones infecciosas del mismo, en un contexto de falta de cuidados específicos.

b.-) Establecida la existencia del daño sufrido por el paciente tras la asistencia sanitaria en un centro concertado........., Consideramos que se trata de un daño desproporcionado desde el punto de vista médico pericial.. Aunque esto último plantearía una inversión de la carga de la prueba podemos considerar, tras el amplio análisis de la HC del Hospital Pascual realizado, que existe nexo causal y que estés adecuado, queda acreditada la antijuricidad del daño, debido al deficiente funcionamiento del centro concertado con el SAS.

c.-)-...... Considerando probable que el evento dañoso principal haya contribuido una omisión del deber de cuidado normalmente exigido y se constata el incumplimiento del deber de realizar un registro sistemático, documentado y explícito en la historia clínica que sugiere la previa. A mayor abundamiento, estando ya el paciente en situación neurológica irreversible, hemos comprobado reiterados incumplimientos de la 'lex artis' (deber de cuidado, obligación de medios, dejación de atenciones y comprobaciones'.........'.

Informe este que fue ratificado ante esta Sala por el referido perito y en el acto de la prueba vino a corroborar lo anteriormente señalado haciendo constar paciente por lo que aquí interesa:.........En el postoperatorio inmediato sufre un accidente anestésico que cursa con parada cardiorrespiratoria al salir de la cualse detecta un daño cerebral severo quedando el paciente en situación de estado vegetativo persistente situación neurológica irreversible por la cual y tras diversos avatares que la falleciendo el 16 de octubre de 2009. Dado que la situación preanestésica era ASA 1, es decir un paciente sano sin riesgo anestésico especial, la intervención era rutinaria, aparece entonces un vacío en la causa de la parada respiratoria y considera que hay un efecto que no tiene causa.

Esa situación cuando vamos hacer la historia clínica nos encontramos otro vacío alineado con el anterior, folio 152, que se presenta vacío, se llama hoja del puerto de recuperación que aparece sin registros más que los que corresponde a la salida del quirófano.

Quiero hacer constar expresamente que no hay ningún registro como podían ser correspondientes a los distintos minutos a la estancia en ese cuarto de recuperación. Tampoco se identifica la enfermera responsable de ese puerto de recuperación y entiendo que el vacío es la causa de la parada cardiorrespiratoria corresponde precisamente al vacío de la hoja del puerto de recuperación, no hay un registro del incidente de la parada cardiorrespiratoria porque no hay registro en primera persona de la enfermedad del puerto de recuperación que tuvo que asistir a la parada, ni tampoco de los anestesistas que participaron en la recuperación del paciente. Existe una referencia en tercera persona desde la UCI por parte del Doctor Ambrosio , médico intensivista y director del hospital y de enfermería del turno de mañana.

Que todo ello es lo que lleva a concluir en sus informes que existe un daño desproporcionado teniendo en cuenta el Estado inicial del enfermo y el resultado tras la parada cardio respiratoria, sin que exista una razón que justifique dicha parada.

Además de la ausencia de registro la que se recibió anteriormente hay una incongruencia, por ejemplo se habla de una parada cardiorrespiratoria de menos de tres minutos, cuando existen elementos objetivos que resulta en principio incompatibles con dicha duración y plantear una duda razonable acerca de la duración que sería mucho mayor, en orden a los 10 o 15 minutos. Igualmente la presencia de acidosis metabólica severa resulta impropia de una parada cardiaca de una duración inferior a 10 minutos ido esto se contiene expresamente en el informe técnico sanitario de la Doctora Lourdes que expresamente se refiere a la duración de la parada y a los daños neurológicos en 100 de la misma.'

Además sigue diciendo el perito en respuesta a la pregunta la octava del pliego presentado que '......La complicación que dio lugar a la parada cardio-respiratoria más probable es la depresión respiratoria complicación propia de los pacientes en el cuarto de recuperación, previsible y evitable si se realiza una vigilancia continua y se actúa de forma diligente, .........'

OCTAVO.-Pues bien esta Sala tras la revisión y examen de la prueba practicada, con muy especial atención a la ratificación como venimos señalando, y conforme a las reglas de valoración de la prueba a la que nos hemos venido refiriendo, hemos de concluir que de la declaración prestada, por dicho facultativo, la cuestión queda suficientemente clarificada en el sentido de que por el mismo se constata que existió un vacío en tiempos de oscuridad en cuanto a lo que aconteció en los momentos posteriores a la terminación de la intervención quirúrgica y a la estancia en el cuarto de recuperación; existe un vacío en el que no aparece en la registros más que los que corresponde a la salida del quirófano.

Pero insistimos queda huérfano de acreditación, como hubiera podido ser a través de la correspondiente historia clínica en la que se deje constancia de aquellos datos que permiten el conocimiento veraz y actualizado del devenir de los acontecimientos, no consta la evolución del paciente en los minutos posteriores a la intervención quirúrgica, no consta tampoco la identificación de los profesionales que asistieron al esposo de la recurrente, hoy fallecido, en el cuarto de recuperación.

Circunstancias estas que puestas de manifiesto por el Dr Victorio con contundencia en su informe posteriormente ratificado y que determinan que se produzca una inversión de la carga de la prueba en el sentido de que la parte demandada y codemandada hubieron de acreditar tales extremos; y sin embargo ni una ni otra parte han logrado acreditar, ni siquiera se propusieron medios probatorios a fin de dar respuesta a lo que aconteció en el período de tiempo en el que se produjo la parada cardiorrespiratoria y el daño neurológico subsiguiente y, fundamentalmente, que durante este periodo se prestó la vigilancia necesaria que permitió reaccionar a tiempo cuando el paciente comenzó con la depresión respiratoria que le determinó la parada cardiorrespiratoria. No se especifican los profesionales encargados del referido cuerpo de recuperación.

Resultando de todo lo expuesto que nos encontramos ante una falta de prueba, a consecuencia del principio de inversión de la carga de la misma que se produce de conformidad como hemos venido manteniendo, de que no ha existido la transgresión de la normo praxis médica sostenida por el Perito que justifica en nacimiento de responsabilidad patrimonial . Toda vez que el referido facultativo es claro al concluir en su informe en que aprecia vulneración de los criterios médicos asistenciales de general predicamento.

NOVENO.- Y ya, una vez sentado lo anterior, hemos de centrarnos en la cuestión relativa al quantum indemnizatorio, que la actora cifra por todos los conceptos, en 184.311, 61 € aplicando el baremo establecido para las lesiones causadas en accidente de circulación y teniendo en cuenta una serie de conceptos que denomina daño corporal objetivo, gran invalidez y daño moral.

En relación con la cuestión planteada, el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de noviembre de 2005 ha declarado lo siguiente:

'A la hora de efectuar la valoración, la Jurisprudencia ( STS 20 de octubre de 1.987 ; 15 de abril de 1.988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1.989 ) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1.990 , derive de una 'apreciación racional aunque no matemática) pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1.993 , se 'carece de parámetros o módulos objetivos', debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aún reconociendo, como hace la S. 23 de Febrero de 1.988, 'las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas' en una suma dineraria. La reciente STS de fecha 19 de julio de 1.997 habla de la existencia de un innegable 'componente subjetivo en la determinación de los daños morales'. La STS de fecha 21 de abril de 1.998 insiste en que si bien no es posible una valoración fundada en datos cuantitativamente precisos, se exige del Tribunal una ponderación de las circunstancias que puedan afectarle.

Ciertamente, en otros ámbitos distintos existen baremos que permiten una concreción puramente objetiva, pero la aplicación de estos baremos a los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración puede resultar discutible, pues aunque se funde en criterios objetivos, debe recordarse que según el art. 141.2 de la citada L 30/1992, la valoración debe efectuarse atendiendo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, a los de la legislación fiscal y demás normas aplicables y a la ponderación de valor de mercado.

Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996 , 5 de febrero de 2000 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 ), que 'la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios moralessufridos,dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabiliEn todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial . (...)

La adecuada resolución de este único motivo de recurso impone realizar las siguientes consideraciones previas: a) Ciertamente la doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados ( Sentencias de esta Sala de 14 y 22 de mayo de 1993 y 29 de enero y 2 de julio de 1994 , 11 y 23 de febrero y 9 de mayo de 1995 , 6 de febrero y 12 de noviembre de 1996 , 24 de enero , 19 de abril y 31 de mayo de 1997 , 14 de febrero , 14 de marzo , 10 y 28 de noviembre de 1998 , 13 y 20 de febrero , 13 y 29 de marzo , 12 y 26 de junio , y 24 de julio , 30 de octubre y 27 de diciembre de 1999 , 5 de febrero , 18 de marzo y 13 de noviembre de 2000 , 27 de octubre y 31 de diciembre de 2001 . b) Como también ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial (valgan por todas Sentencias de 25 de Septiembre 2.001 , 9 de Octubre 2.001 ) la determinación del 'quantum' indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de instancia y ha de ser respetado en casación, en tanto no se demuestre el error, su irracionalidad o la infracción de las normas que regulen la valoración de los medios probatorios. c) En materia de indemnización de daños morales esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado, hasta conformar doctrina legal (Sentencias, entre otras, de 20 de julio de 1996 , 5 de febrero de 2000 , 7 de julio y 22 de octubre de 2001 ), que 'la fijación de la cuantía de la indemnización por los perjuicios morales sufridos, dado su componente subjetivo, queda reservada al prudente arbitrio del Tribunal de instancia, sin que sea revisable en casación siempre que éste haya observado los criterios jurisprudenciales de reparabilidad económica del daño moral y de razonabiliEn todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial . (...)

ya que dicho recurso de casación (...) tiene como finalidad someter al conocimiento del Tribunal competente el examen de la interpretación y aplicación de las normas y de la jurisprudencia realizadas por el Tribunal de instancia, tanto en relación con el proceso cuanto con la cuestión debatida en el mismo por motivos tasados', llegando a expresar en esa última sentencia de 22 de octubre de 2001 que 'aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto de la cuantía de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiese efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito controlable en casación, que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia.'

Aplicando tales consideraciones al caso de autos, resta por determinar cual es el daño efectivamente causado y la indemnización que ha de concederse para su reparación.

Habiendo de partir a tal respecto del fallecimiento del esposo de la hoy recurrente y de que esta Sala, tal como hemos venido exponiendo, no se encuentra vinculada por el baremo de la legislación de seguros del automóvil, sin perjuicio de su indudable valor orientativo. Estimando que los dos primeros conceptos por los que se reclama y que se especifican en el escrito de conclusiones, no quedan debidamente acreditados toda vez que corresponden a un período en que el esposo de la recurrente se encontraba hospitalizado..

Y en cuanto a la indemnización por el fallecimiento, esta Sala estima razonable, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes establecerla en la cantidad de 150.000 €.

Conforme lo indicado, se estima parcialmente la demanda, debiendo reconocer el derecho de la parte actora a recibir una indemnización por importe de 150.000 euros, con intereses legales desde la fecha de presentación de la reclamación en vía administrativa.

DÉCIMO.-Conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no se efectuará imposición de costas procesales.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ÚNICO.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Jiménez Segado , en nombre y representación de Dª Salvadora contra la resolución de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía de 22 de junio de 2011, declarando lugar la responsabilidad patrimonial en el expediente NUM000 y condenando a dicha Consejería al pago de una indemnización ascendente a 150.000 ,00 € cantidad que habrá de ser incrementada con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la reclamación en vía administrativa. Sin Costas

Notifíquese la presente sentencia a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-.La anterior sentencia ha sido leída y publicada por los Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública de lo que yo la Secretaría. Doy fe.