Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1137/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 669/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO 669/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: NÚM. 2 DE ALMERÍA
SENTENCIA NÚM. 1.137 DE 2018
Ilmo. Sr. Presidente:
D. José Antonio Santandreu Montero
Ilmos Sres. Magistrados:
D. Jesús Rivera Fernández
D. ª Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con
sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 669/2017, dimanante
del Procedimiento Abreviado número 1071/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 2 de Almería.
En calidad de APELANTE consta don Mariano , representado por la Procuradora doña Patricia
González Morales y asistida por el Letrado don Francisco de Asís Ferré Cano. En calidad de APELADA la
Subdelegación del Gobierno en Almería, representada y asistida por el Sr . Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado número 1071/2015, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Almería, que tiene por objeto la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 11 de septiembre de 2015 que acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada por un período de diez años por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, que desestima íntegramente el recurso contencioso administrativo y confirma la resolución recurrida, imponiendo las costas a la recurrente.

Admitido a trámite el recurso se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición que se verificó por el demandante.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación el Juzgado elevó los autos. Ninguna de las partes solicitó el recibimiento a prueba ni la celebración de vistas ni conclusiones. No estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª Cristina Pérez Piaya Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación, de 2 de diciembre de 2016, desestima íntegramente el recurso contencioso administrativo y confirma la resolución recurrida, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, al tomar en consideración que el actor supone una amenaza para el orden público dados los hechos por los que se le condenó y que, aun considerando las circunstancias enumeradas en el apartado 3 del artículo 12 de la Directiva 2003/109/CE, merece ser roto el status del recurrente como residente de larga duración al ser procedente su expulsión.

La parte apelante alega, en esencia, que no se ha tomado en consideración su arraigo en España al ponderar las circunstancias concurrentes: el tiempo de estancia en nuestro país, su arraigo laboral y el ser padre de una hija. Invoca en esencia un error en la valoración de la prueba y anuda a este hecho la consecuencia de que se concluyera improcedentemente que no procedía la aplicación del principio de proporcionalidad que hace inviable la sanción de expulsión. Además considera infringida la doctrina de los actos propios por cuanto, asevera, después de dictarse la orden de expulsión, la misma administración concedió un nuevo permiso de residencia por un plazo de cinco años.

Por su parte, la defensa de la Administración apelada se opuso a lo pretendido de contrario esgrimiendo en primer lugar que el recurso de apelación contiene simplemente una reiteración de los motivos introducidos en la demanda, lo que desnaturaliza la finalidad de este remedio procesal y es motivo de desestimación.

Sobre el fondo considera que la expulsión acordada, consecuencia de las distintas condenas impuestas al actor, que relaciona, fue conforme a derecho, pues su comportamiento supone un peligro real, actual y suficientemente grave para los intereses generales. Sostiene asimismo que no es admisible invocar arraigo familiar cuando se ha sido condenado por delitos de violencia en ese ámbito. Por último advierte que existe una grave incongruencia en las alegaciones de la apelación por cuanto, contrariamente a lo que sostiene el recurrente, no se le ha concedido ninguna autorización hasta el año 2021, sino que únicamente se acordó la renovación provisional de la tarjeta de identidad por plazo de cinco años como medida cautelar.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegación efectuada por la defensa de la Administración apelada sobre que el recurso de apelación coincide sustancialmente con la demanda y no contiene crítica de la sentencia recurrida, lo que desnaturalizaría el recurso de apelación, debe ser desestimada. Comparados ambos escritos, el de demanda y el de apelación, no se aprecia en absoluto tal coincidencia, siendo el argumento que sustenta el recurso de apelación, en síntesis, el referente a una errónea valoración de la prueba por parte del juez a quo que ha de ser revisada en esta instancia y a la falta de consideración de la concesión de una autorización por la misma Subdelegación ulteriormente.



TERCERO.- En orden a determinar la corrección de la sentencia de instancia ha de partirse de que la resolución que fue objeto del recurso contencioso- administrativo decretó la expulsión del Sr. Mariano en aplicación de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000.

Pues bien, con carácter previo al examen del resultado de la valoración del material probatorio efectuada por el Juzgado de instancia, cuestión a la que se circunscribe básicamente el recurso de apelación, debe indicarse que la valoración de las pruebas en su conjunto corresponde esencialmente a aquel, valoración que podrá corregirse en segunda instancia en los supuestos de error cometido por el juez a quo, pero debiendo ejercerse dicha facultad con moderación puesto que, conforme al principio de inmediación es ante el Juzgado donde se practican las pruebas pertinentes.

Así se pronuncia reiteradamente la jurisprudencia pudiendo citarse a título de ejemplo la sentencia del TSJ de Castilla y León número 166/2011 de 25 marzo dictada en el Recurso de Apelación número 1/2011 en la que se indica: ' Como quiera que se discute en la apelación la valoración de prueba que realiza el Juzgador de instancia, es preciso recordar lo que al respecto y para estos casos viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia. Así, sobre esta cuestión recuerda lo siguiente la sentencia de 10.11.2006, dictada en el rollo de apelación 87/2006, por la Sala de lo Contencioso-administrativos Burgos), Sec. 2 del TSJCyL , lo que luego reitera esa misma Sala y Sección en la sentencia de 21.9.2007, dictada en el rollo de apelación 38/2007 : "

SEGUNDO.- El recurso de apelación , regulado los artículos 81 a 85 de la L.J.C.A. de 1998 permite, en lo que aquí interesa, discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia, sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgador debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tanto, el Tribunal 'ad quem' solo podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, esto es, cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

Como refiere la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Valladolid de 30 de abril de 2004 (JUR 2004, 172520) cuando el motivo que se plantea en un recurso de apelación es el error en la valoración de la prueba, esta Sala, siguiendo en esto un consolidado criterio jurisprudencial, ha venido considerando que ha de prevalecer la apreciación realizada en la instancia, salvo en aquellos casos en los que se revele de forma clara y palmaria que el órgano 'a quo' ha incurrido en error al efectuar tal operación, o cuando existan razones suficientes para considerar que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica.

Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de la instancia el que practica de forma directa las pruebas, con observancia del principio de inmediación y en contacto directo con el material probatorio, con lo que estará en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tendrá la Sala que conozca de la apelación.

Recoge la citada sentencia, remitiéndose a otra anterior de 27 de abril de 2004, dictada en el Rollo de apelación 212/03 -cuyas consideraciones compartimos- que siendo esta la problemática a analizar, lo primero que debemos hacer es traer a colación el criterio ya sentado por esta Sala, sustentando en una reiterada y constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en orden a que en el proceso contencioso- administrativo la prueba se rige por los mismos principios que la regulan en el proceso civil y no se puede olvidar que la base de la convicción del juzgador para dictar sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada.

Y, conectando con esto último, hemos de resaltar que la materia de valoración de la prueba, dada la vigencia del principio de inmediación en el ámbito de la práctica probatoria, es función básica del juzgador de instancia que solo podrá ser revisada en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan totalmente ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

Sobre esta base, debe decirse que el juzgador de instancia ha valorado el conjunto de la prueba practicada en el juicio, describiendo en la sentencia el proceso seguido para alcanzar la conclusión de que no cabe apreciar una conducta de hostigamiento y acoso por parte de la demandada, no apreciando tampoco la vulneración de derechos constitucionales invocada por el recurrente'.



CUARTO.- Con respecto a las condenas, han resultado plenamente acreditadas, y nada opone en este punto el apelante, al igual que la situación de residencia de larga duración.

En relación con el artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, esta Sala ya ha interpretado -así, STSJ Andalucía (Granada) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 23 noviembre 2015- que la excepción prevista en el citado precepto -que impide en principio imponer la sanción de expulsión a los residentes de larga duración- es aplicable a la sanción de expulsión, carácter este que no tiene la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000, y que es la que se impuso al apelante.

Aun cuando es una cuestión no pacífica en la jurisprudencia de los Tribunales Superiores de Justicia, esta Sala entiende que, en efecto, la causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 no tiene carácter sancionador, sino que constituye una suerte de revocación de la autorización de residencia permanente por incumplimiento de una de las condiciones exigibles para su mantenimiento. Esta es la conclusión que se extrae de la interpretación tanto literal como sistemática del artículo 57.2. Así, disponen los dos primeros párrafos del artículo 57 de la L.O. 4/2000 que '1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción; 2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Como puede observarse, mientras que el párrafo primero habla de la expulsión como sustitutivo de la sanción de multa, el párrafo segundo habla de causa de expulsión. Además, en el párrafo segundo se indica que la expulsión de acordará '... previa tramitación del correspondiente expediente...', lo que da a entender que se trata de un expediente distinto al sancionador a que se refiere el párrafo primero. Más relevante aún resulta el hecho de que la condena por conducta dolosa a pena de privación de libertad superior a un año -que es la causa de la expulsión- no esté tipificada como infracción en los artículos 52, 53 y 54 de la L.O.

4/2000 . A mayor abundamiento -y como ya señaló esta Sala en sentencia de 26 de noviembre de 2012- ' ... si las limitaciones previstas en el artículo 57.5 que impiden que pueda decretarse la expulsión en casos de residentes de larga duración, no operan cuando se ha cometido una infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1.a) de la Ley Orgánica, lógicamente, tampoco pueden regir cuando se comete la infracción más grave que puede cometerse en una comunidad nacional, como es la infracción penal que supone un delito'.

No obstante lo anterior, debe traerse a colación la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración; Directiva que motivó que, mediante Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, se diese una nueva redacción al artículo 57.5.b), añadiendo a su anterior tenor la precisión de que 'Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'. Esto significa, en definitiva, que la expulsión de un residente de larga duración -tanto si es sanción como si no lo es- debe ser motivada.

Pues bien, en este caso ha de prestarse aquiescencia tanto a la sentencia apelada como a la resolución administrativa que fue impugnada en el procedimiento abreviado del que trae causa esta apelación que no conceden suficiente peso las circunstancias personales y familiares o de arraigo del interesado que se derivan del expediente, - años de residencia en el país, edad, consecuencias de la expulsión para él y su familia, vínculos con el país de residencia y con el de origen-, para evitar la expulsión. Las circunstancias que fueron alegadas durante la tramitación del procedimiento, que se contraían a los años de residencia en España y a su arraigo laboral y familiar no pueden prevalecer para eximir de la consecuencia de expulsión por cuanto la existencia de numerosos antecedentes policiales, por delitos de robo con fuerza, sustracción de vehículo, lesiones, robo con violencia, hurto, daños y malos tratos en el ámbito familiar, lo que pone de manifiesto es precisamente la inexistencia de arraigo social en España, pues viene manteniendo una conducta incompatible con un mínimo respeto al orden social y a la convivencia ciudadana. Como venimos sosteniendo en otros pronunciamientos, la condición de residente de larga duración no tiene por qué impedir en todo caso acordar la expulsión, siendo en este caso suficiente el juicio de ponderación que ha hecho el juez a quo basado en elementos de juicio obrantes en el expediente y que, por tanto, hubieron de ser tenidos en cuenta por la Subdelegación al aplicar el artículo 57.2 de la L.O. 4/2000 por existencia de una condena.

Como consta en el expediente administrativo, el extranjero fue condenado por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería a la pena de un año y nueves meses de prisión e inhabilitación especial por un delito de robo en casa habitada y por el mismo Juzgado de lo Penal a la pena de un año y un día de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por un delito de robo con fuerza. Estos hechos representan un grave demérito que hace merecedor al recurrente de la medida impuesta, pues constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público, compartiendo en este sentido la Sala las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia.

No obsta lo anterior el hecho de que el apelante sea padre de una menor nacida en España. La paternidad respecto de un hijo de nacionalidad española es una circunstancia que ha sido reiteradamente considerada por los Tribunales como impeditiva de la expulsión con carácter general (así, STS de 26 de enero de 2005), en aplicación de los principios que tienen su reflejo en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., art. 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143.2 del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber -y les reconoce el derecho- de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc.). Ahora bien, ello no impide que no hayan de tenerse en cuenta todos los elementos de juicio, debiendo estarse a cada caso concreto, ponderando de un lado la importancia del delito cometido y de la condena impuesta y por otro lado factores como la edad del hijo, el grado de dependencia económica del padre, la convivencia diaria o la existencia de un régimen de visitas frecuente y cumplido, así como la inexistencia de malos tratos en el ámbito familiar o con orden judicial de alejamiento, criterios que aplicados a este caso, devienen en la desestimación del presente recurso de apelación. A fecha de la resolución administrativa recurrida existía constancia de que el extranjero había sido detenido por un delito de malos tratos en el ámbito familiar. La extraordinaria gravedad de esta clase de delitos, que provocan gran alarma social en nuestra sociedad, exige una respuesta contundente de la Administración y Tribunales de Justicia, siendo incompatible perpetrar este tipo de delitos y después invocar el interés de la familia para enervar la consecuencia de la expulsión a su incuestionable incumplimiento.



QUINTO.- El segundo motivo incluido en el recurso de apelación, referente a la vulneración por parte de la Administración de la doctrina de los actos propios por cuanto, según asevera el apelante, después de dictarse la orden de expulsión, se concedió un nuevo permiso de residencia por un plazo de cinco años, debe ser desatendido por constituir un motivo nuevo que no fue planteado en la instancia.

Como advierte la Subdelegación apelada, en el escrito demanda no se adujo en ningún momento esta cuestión. Por el contrario, su recurso se vio circunscrito a las razones de arraigo que según la consideración del demandante debían impedir su expulsión.

Se introduce por tanto un nuevo motivo en el recurso de apelación, lo que infringe las normas sobre este remedio procesal, entre las que se encuentra la imposibilidad de alterar el debate de la instancia y la interdicción de introducir motivos nuevos que no hubieran sido aducidos en la instancia.

En este sentido, el artículo 456 de la LEC establece que 'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia (...)'. Ello implica que no es posible la introducción de nuevos fundamentos de derecho que difieran de los formulados en la primera instancia, como sucedería con esta alegación relativa a la vulneración de la doctrina de los actos propios. En esta sede ha de enjuiciarse la legalidad de la mencionada sentencia en los términos en que fue planteada la cuestión litigiosa, y no en otros que excedan de aquellos.

Por estas razones este primer motivo debe ser desatendido.



SEXTO.- Razones que conducen a desestimar el presente recurso de apelación. De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de dicha Ley se imponen las costas a la parte apelante, si bien quedan limitadas merced a la facultad que otorga el apartado 4 de este precepto, por lo que respecta a gastos de asistencia letrada, a la cantidad de 1.000 euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1º.- DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de don Mariano , contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 2 de Almería en el Procedimiento Abreviado núm. 1071/2015, que se confirma por ser ajustada a derecho.

2º.- IMPONER las costas procesales de esta alzada al apelante en los términos expuestos en el último fundamento de derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA.

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 174900002466917, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.