Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 114/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 103/2015 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 103/2015

Partes : REOSTAT, S.A

C/ AJUNTAMENT DE SANT CUGAT DEL VALLES

S E N T E N C I A Nº 114

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

D.ª PILAR GALINDO MORELL

D.ª EMILIA GIMENEZ YUSTE

D. RAMON FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a nueve de febrero de dos mil diecisiete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 103/2015 , interpuesto por REOSTAT, S.A., representado el Procurador D. ANGEL MONTERO BRUSELL, contra SENTENCIA- JDO. 8 BCN - RO 253/2010.Habiéndo comparecido como parte apelada AJUNTAMENT DE SANT CUGAT DEL VALLES

representado por el Procurador IGNACIO DE ANZIZU PIGEM .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMON FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: 'Desestimar el presente recurso contencioso administrativo número 253/2010-B, interpuesto por la representación procesal y defensa letrada de Reostat, S.A., al no resultar disconforme a Derecho en los extremos controvertidos el acuerdo de la Junta de Gobierno Local, Ayuntamiento de Sant Cugat del Vallès, adoptado en sesión celebrada el día 22 de marzo de 2010, más arriba identificado. Sin costas. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante.

TERCERO.-Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Son datos significativos para la resolución del recurso los siguientes:

Por convenio de 14/2/2003 suscrito por el Ayuntamiento de San Cugat del Vallés y la sociedad demandante Reostat S.A. el primero otorga a la segunda la concesión de la posesión de unos terrenos de titularidad municipal en los que había una explotación de una discoteca (carpas y otras instalaciones) que se hallaban cedidos a la sociedad Discolimpic SL hasta 2006. La concesión otorgada a Reostat era por el plazo de cuarenta años a contar desde el año 2006 (debe significarse que Reostat es socio único de Discolimpic, de modo que viene a producirse una continuidad del mismo interés empresarial en la titularidad y desempeño de la concesión, que pasa a Reostat al finalizar el plazo que tenía otorgado Discolimpic, la cual tenía otorgada concesión por convenio de 18/4/1991, con finalización a 18/4/2006). Se establece en el convenio que la sociedad elaborará un Plan Especial de Urbanismo en el que se determinará el aprovechamiento de edificación y los parámetros constructivos necesarios y los usos y destinos urbanísticos para poder desarrollar la actividad, que se prevé que será de discoteca, sala de fiestas, música mecánica i/o en vivo y actividades complementarias, directamente a explotar por la concesionaria o por un tercero a quien ceda sus derechos. El Ayuntamiento se obliga a efectuar la tramitación a fin de obtener la aprobación definitiva, no quedando el proyecto ni la licencia de actividad en suspenso mientras la tramitación. Se contempla que la concesión del uso será elevada a escritura pública y se establece que con la ocupación efectiva del terreno, Reostat procederá a satisfacer un canon anual, que se calculará en base a la nueva edificabilidad que determine el Plan Especial, manteniéndose la cuantía del canon en el caso de no incrementarse la edificabilidad. Es decir, que, resumiendo, se concede la posesión a contar desde el año 2006 (también consta la variante del momento de la transmisión o cesión de la licencia actual de una sociedad a la otra, con la entrada en vigor del Plan General Metropolitano de Barcelona) y que con la ocupación efectiva la concesionaria procederá a satisfacer un canon anual, canon que se determinará en base a la edificabilidad que resulte del Plan a elaborar.

El 21/2/2006 se adopta un acuerdo plenario en el que se aprueba iniciar expediente para la instrumentación de la cesión de uso establecida en el convenio anterior a través de un derecho de superficie; se determinan las bases del expediente a tramitar, estableciéndose como condición suspensiva la aprobación definitiva del Plan Especial. En cuanto al canon, que será de 1'27 euros mensual por m2 de techo y que el importe que resulte se comenzará a devengar a partir del 1 de junio de 2006 (se ajusta la fecha, que había quedado en el convenio en el término general del año 2006).

En cuanto al Plan, se aprueba provisionalmente por el Ayuntamiento el 18/7/2005, el 22/12/2005 se aprueba con prescripciones por la Comisión Territorial de Urbanismo de Barcelona y, con carácter definitivo, se aprueba el Texto Refundido del Plan el 26/11/2006, publicándose en el Diario Oficial de fecha 15/3/2007.

Mediante acuerdo plenario de 19/6/2006 se ratifica el acuerdo anterior de 21/2/2005; se hace constar el acuerdo alcanzado, también con la intervención de la promotora, sobre el texto refundido del Plan con las determinaciones de la Comisión Territorial de Urbanismo; y se acuerda notificarlo a dicha promotora.

Por acuerdo municipal de 30/6/2008 se inicia el expediente de constitución del derecho de superficie. También el Ayuntamiento inicia los trámites para la determinación del importe del canon, que se había condicionado, según el convenio de 14/2/2003 a la edificabilidad que se estableciera, que tenía que ser superior a la existente, como así sucedió. Tales trámites, que incluyen informes técnicos y de Intervención, culminan con el acuerdo adoptado en sesión de 22 de marzo de 2010, que resuelve aprobar un derecho reconocido del canon de un derecho de superficie para la construcción y explotación de un centro lúdico y recreativo a la sociedad mercantil Reostat SA por importe de 1.133.190,23 euros (976.888'13 de importe base y 156.302'10 de IVA y que comprende las cuotas devengadas hasta entonces, la parte de junio a diciembre de 2006 y las de los años 2007, 2008, 2009 y 2010) y el calendario de pago voluntario de las cantidades aprobadas.

Es este acuerdo de 22 de marzo de 2010 el que impugna la sociedad Restat SA a través del recurso contencioso administrativo, que en primera instancia ha sido rechazado, lo que ha motivado el planteamiento del presente recurso de apelación, al que se ha opuesto el Ayuntamiento de San Cugat del Vallés.

SEGUNDO.- La sociedad concesionaria pide en la demanda la nulidad del acuerdo por inexistencia de acuerdo municipal finalizador del procedimiento de adjudicación del derecho de superficie. Considera la parte que lo que marca el inicio del devengo del canon es la formalización del contrato de superficie, todavía no producida, y no el de la ocupación de la finca, que tanto el Ayuntamiento como la sentencia de primera instancia, sitúan en junio de 2006, año este que en ningún caso debe generar canon por cuanto no estaba concluido el Plan Especial, como tampoco pueden generarse los de los años 2007 y 2008, por razón de una moratoria concedida por el Ayuntamiento. Se invoca vulneración de los plazos de ingreso establecidos en la legislación tributaria, desviación de poder y perjuicios de imposible o difícil reparación, eventual reclamación de responsabilidad patrimonial. En escrito de conclusiones añade un nuevo motivo de nulidad, de pleno derecho, consistente en error de hecho y de derecho del acuerdo municipal de imposición del canon y ello al hilo de lo que denomina acción de nulidad, ex artículo 102 Ley 30/1992 , ejercitada ante el Ayuntamiento mediante escrito presentado en fecha 12/9/2011. También, en escrito posterior se hacen precisiones o ampliaciones sobre el concepto de desviación de poder.

El tema sometido a conflicto es si el devengo del canon lo determina la formalización del contrato de superficie, como pretende la parte apelante, o la ocupación, y en este segundo supuesto el momento en que debe considerarse que esta empezó, debiendo excluirse, también según la parte, los años 2006, 2007 y 2008.

La sentencia expone en su fundamento jurídico tercero sobre esta cuestión fundamental lo siguiente: 'Entiende el Juzgado que el devengo del canon resulta exigible a Reostat SA desde la ocupación efectiva en la fecha señalada de 2006 (aunque por la Administración, según acuerdo de 21 de febrero de 2005, de iniciación del expediente para la instrumentación de la cesión de uso, se fija en sus bases como fecha de inicio del devengo el 1 de junio de 2006) en cumplimiento del tantas veces citado convenio urbanístico de 14 de febrero de 2003, y ello con independencia de la formalización o adjudicación definitivas de la constitución del derecho de superficie (el convenio urbanístico de 14 de febrero de 2003 solo refiere la concesión del uso o de la ocupación de la finca, siendo el derecho de superficie el instrumento jurídico a partir del cual se formaliza por el Ayuntamiento aquella cesión de uso de la finca municipal, reconocida y pactada en el tantas veces referido convenio urbanístico). No ha de pasarse por alto que el objeto del recurso viene circunscrito a la liquidación del canon exigible desde la ocupación efectiva de la finca, pero no a la formalización y la adjudicación del derecho de superficie, expediente este que ciertamente no consta concluido (no consta la formalización en escritura pública ni la inscripción en el Registro de la Propiedad, habiendo condicionado la Administración dicha adjudicación precisamente a la obligación de la actora de liquidar previamente el pago del canon devengado). Con otras palabras, la no adjudicación definitiva del derecho de superficie no afecta a la legalidad de la liquidación del canon a la que se encuentra obligada la actora tras la ocupación efectiva de la finca en aplicación del convenio urbanístico por ella suscrito y que le resulta vinculante. Decae así el motivo principal de fondo del recurso, consistente en la Inexistencia de acuerdo municipal finalizador del procedimiento de adjudicación a Reostat del derecho de superficie. Nulidad de pleno derecho del canon aprobado.'

TERCERO.- No se puede estar sino de acuerdo con la sentencia de primera instancia, tanto en su conclusión como en los acertados razonamientos que la fundamentan ya que de los claros términos del documento en el que las partes establecen sus derechos y obligaciones, el convenio urbanístico de 14/2/2003, tales son la concesión de la posesión del terreno y el pago de un canon, insistiéndose respecto a este, que se satisfará con la ocupación efectiva del terreno. Aun incurriendo en reiteración, por otra parte inevitable, con la sentencia debe resaltarse que en el referido documento convencional y, por tanto, vinculante para las partes, queda clara la correlación del pago con el hecho de la ocupación o posesión de los terrenos, no con la formalización de un derecho de superficie del que no se hace mención alguna. Es en acto posterior, el acuerdo plenario de 21/2/2005, donde aparece la figura del derecho de superficie, como instrumento jurídico que dará forma a la cesión. El derecho de superficie es la forma, el ropaje, que además se establece después, del derecho básico que se transmite y que causaliza el convenio, el de ocupación o uso, pero no representa la sustitución o novación de este derecho. Se mantiene este derecho de uso como el que determina la voluntad contractual, el que constituye la causa del contrato y para el que el pago del canon representa la contraprestación contractual. Incluso en el mencionado acto de 21 de febrero de 2005 donde se introduce la figura del derecho de superficie, se sigue situando, sin que conste oposición de la sociedad, el inicio del cómputo del canon en el mes de junio de 2006 (el día uno, con lo que se da concreción jurídica a la determinación más genérica del convenio -año 2006 - o a la que podía deducirse a partir de la finalización de la ocupación de Discolimpic -18 de abril -). En ningún momento, repetimos, se condiciona el pago del canon a cosa distinta de la ocupación o posesión efectiva, por lo que, habiéndose fijado la producción de esta en el 1 de junio de 2006, es procedente y conforme a derecho la liquidación del canon a partir de esa fecha, como ha llevado a cabo el Ayuntamiento.

Por las mismas razones, la aprobación del Plan Especial Urbanístico tampoco condiciona el devengo del canon. El Plan, según los documentos cuyo contenido, en lo menester, ha quedado expuesto lo que condiciona es la cuantificación del canon, a tenor de las condiciones de edificabilidad resultantes, que solo tenían que cumplir el requisito de ser superiores, como así fue y no ha sido discutido por la parte, a las existentes con anterioridad. El momento del devengo del canon y el de su cuantificación, necesariamente posterior por depender del hecho futuro de la aprobación del Plan, son distintos, independientes, sin que puedan traerse a colación incidencias del Plan para tratar de incidir en el momento del devengo del canon, que se fijó y siguió fijado indefectiblemente a la ocupación. Solo incidencias, obstáculos a dicha ocupación podrían resultar pertinentes, pero nada consta que haya impedido la ocupación que está detentada por Reostat.

Consentida la vinculación del canon al hecho de la ocupación, producida, además en el momento concreto fijado del año 2006, decaen las alegaciones de la apelante de que queden excluidos la parte de dicho año y la correspondiente a los dos años siguientes, 2007 y 2008.

La exclusión de la parte del año 2006 se funda por la apelante en el hecho de que no estaba aprobado el plan urbanístico -además del argumento común a todos los ejercicios liquidados de no haberse instrumentalizado el derecho de superficie- pero el señalamiento inequívoco, por expresa y reiteradamente aceptado, del momento de devengo en dicho año, sin condicionantes al Plan y al derecho de superficie, hace que la pretensión no pueda prosperar.

En cuanto a los años 2007 y 2008, la apelante invoca el acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 24/7/2006, donde se habría concedido una demora que supondría la continuidad de la ocupación por parte de Discolimpic y el devengo, en todo caso, del canon que venía satisfaciendo dicha entidad, inferior al que ha resultado ser de aplicación a Reostat. La parte sobre esta cuestión expresa en su escrito de recurso que 'la Junta de Gobierno Local de 24/7/2006 prorroga a Doscolimpic la ocupación de la finca hasta el año 2008', pero si se observa la solicitud se advierte que la efectúa el legal representante de ambas sociedades en un momento en que había terminado el derecho de ocupación de Discolimpic y había empezado el de Reostat (el tránsito se había producido el 18/4/2006, habiéndose señalado el efecto jurídico en el acuerdo de 21/2/2005 para el 1/6/2006). El acuerdo hace referencia a Reostat, al señalar que la demora producida en la aprobación del Plan no se debía a causas a ella imputables y el informe favorable para la ampliación dice que es 'sin perjuicio de las correspondientes actualizaciones de los cánones y demás condiciones en los términos que fueron previstos en los diversos acuerdos del pleno municipal', lo que puede referirse a Reostat. Por todo ello, no puede sostenerse la tesis de la parte demandante al no poder serle atribuida la interpretación que pretende extraer del acuerdo. Por otra parte, resulta más plausible la versión del Ayuntamiento, de que el acuerdo se solicitó y adoptó - acuerdo que es 'sobre ampliación plazo licencia' - por razones de seguridad jurídica, de cobertura de la explotación mientras estuviera pendiente la aprobación del Plan. Además, de admitirse la versión de la demandante, habría que preguntarse cuándo se habría producido la efectiva ocupación de la finca por parte de Reostat, si automáticamente al transcurso de dos años o a primero de enero de 2009, ya que se pide la exclusión del ejercicio de 2008, o al aprobarse definitivamente el Plan. No hay presentación por parte de la demandante de una alternativa lógica y coherente a la de la ocupación de Reostat en el año 2006. Para llegar a esta conclusión no hace falta acudir a la doctrina del levantamiento del velo, que da lugar a un motivo de recurso fundado exclusivamente en su aplicación errónea en el caso presente. Con los argumentos expuestos puede llegarse a la convicción de que el acuerdo de 24/7/2006 no contradice ni supone salvedad alguna a la conclusión principal sobre la ocupación de los terrenos por parte de Reostat en el año 2006 y la sujeción por ello al canon desde ese momento, según se expone en la sentencia y se confirma en los dos primeros párrafos de este fundamento jurídicos. No obstante, debe señalarse que las evidentes concomitancias entre las dos sociedades, puestas de manifiesto en la sentencia con profusión de datos coincidentes, no apoyan en absoluto la estrategia de la demandante de presentar a Discolimpic como sociedad netamente diferenciada y destinataria de la concesión de la ampliación del plazo.

Las anteriores consideraciones desvirtúan las contenidas en los tres primeros motivos del recurso de Reostat SA., debiéndonos remitir en lo menester en las más extensas de la sentencia de primera instancia, que hacemos propias.

CUARTO.- El último motivo denuncia ausencia de pronunciamiento judicial sobre la legalidad del importe del canon, lo que supone vulneración de los artículos 218 LEC , 67.1 LJCA y 24 CE .

En contra de lo que afirma la parte, la sentencia sí que da respuesta a la cuestión a que se refiere el motivo, cuestión que tanto la sentencia como la parte dicen que fue introducida en el proceso a raíz de una acción de nulidad planteada ante el Ayuntamiento en fecha 15 de septiembre de 2011 , por supuesto error de hecho y de derecho en el cálculo del canon, y precisando la sentencia que a través del escrito de conclusiones. La sentencia razona, y a nuestro juicio acertadamente, que, circunscrito el objeto del proceso a la resolución municipal de 22 de marzo de 2010, en nada afecta a la legalidad de dicho acto, según los términos de los extremos controvertidos, la suerte final (inadmisoria, estimatoria o desestimatoria, lo que se desconoce) de aquella acción de nulidad, a la que se acompaña reclamación de responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios, cuando no se ha producido ampliación del objeto del proceso a dicha acción de nulidad, lo que no permite un pronunciamiento sobre ella.

Además de no poder considerarse la cuestión como formando parte del objeto del proceso, lo que impide la posibilidad de consideración y pronunciamiento, hay que significar que, examinado el motivo, se advierte que no se efectúa impugnación de la base del cálculo, según el contenido del acuerdo plenario de 21/2/2005 (1,27 euros mensual por m2 de techo), sino que se expone el supuesto carácter excesivo, mediante la invocación a su cuantía o a través del método de comparación con otros cánones, lo que no resulta método de impugnación eficaz que desvirtúe los cálculos efectuados por el Ayuntamiento con base en diversos informes técnicos y de Intervención, a cuyo contenido no se ha hecho ninguna mención crítica.

QUINTO.- Procede aplicar en cuanto a las costas del recurso el mismo criterio de no imposición que sigue la sentencia de primera instancia, por las mismas razones que en ella se exponen.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación, número 103/2015, interpuesto por Reostat SA contra la sentencia dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo número 8 de Barcelona, de fecha 5 de junio de 2015 , recaída en el procedimiento ordinario número 253/2010, la cual se confirma íntegramente, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, y luego que gane firmeza, líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.