Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 114/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 4/2018 de 12 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00114/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 4/2018
APELANTE: D. Pelayo
Procuradora: Dª Marta Arija Domínguez
APELADO: DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS
Representante: Sr. Abogado del Estado
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Jesús María Chamorro González
Magistrados:
D. Rafael Fonseca González
D. José Manuel González Rodríguez
En Oviedo, a doce de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso de apelación número 4/18 , interpuesto por D. Pelayo , representado por la Procuradora Dª Marta Arija
Domínguez, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 20 de
octubre de 2017 , siendo parte Apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ASTURIAS, representada por
el Sr. Abogado del Estado. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 99/17, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 .

Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.



TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 8 de febrero pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la Procuradora Sra. Arija Domínguez, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2017, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Oviedo, en el P.A. nº 99/17 .



SEGUNDO. - Que esta Sala, tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que la cuestión litigiosa de esta apelación la centra la parte apelante en considerar que se ha generado indefensión con la decisión contenida en la sentencia apelada de que no existía arraigo familiar cuando es así que en el expediente resultaba indubitada la existencia de ese arraigo.

También invocaba como motivo de recurso la falta de imparcialidad del informe de la Abogacía del Estado, toda vez que en el mismo tampoco se contenía valoración alguna del arraigo familiar del recurrente.

Como establece el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, y ciertamente cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de ámbito territorial, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, sentencias de 23 de julio de 1998 y 22 de noviembre de 1997 , estando abocado al fracaso cuando no se formula con una crítica de los fundamentos de la sentencia recurrida, lo que no obsta para que se pueda trasladar al órgano ' ad quem' el total conocimiento del litigio, pero no como una repetición del proceso de la instancia ante el Tribunal Superior, sino como una revisión del mismo, sentencia de 15 de junio de 1997. Asimismo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación. Similar doctrina se contiene en las sentencias de esta Sala de fecha 22 y 26 de febrero de 2016 , dictadas en los recursos de apelación 14/16 y 4/16 .

Ya desde este momento, ha de señalar esta Sala, que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a Derecho. Así las cosas, poco, entiende esta Sala, que debe añadir a lo allí expuesto.



TERCERO.- El régimen de entrada y permanencia en España de ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea o familiares de los mismos se regula en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea. En concreto, el art. 15 establece limitaciones a ese régimen de estancia por razones de orden público, seguridad y salud pública. El apartado 5 c) de esta norma reglamentaria habilita la expulsión y otras medidas en relación a estos ciudadanos extranjeros en los casos en que por razones de orden público o seguridad publica la conducta personal de los mismos pueda constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave para ese orden público. Efectivamente este precepto no anuda directamente la existencia de una condena penal a la adopción de la medida de expulsión, lo que nos sitúa en la necesidad de examinar las concretas circunstancias que rodean la presencia del ciudadano extranjero en España, para concluir si la misma merece o no la sanción de expulsión al constituir una amenaza grave, real y efectiva para el orden público, con la consiguiente necesidad de motivar la concurrencia de este requisito.

Esta norma que supone la trasposición al ordenamiento interno de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento y del Consejo de 29 de abril de 2004, que regula el derecho de entrada y salida del territorio de un Estado miembro y el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia, establece las limitaciones expuestas con la pretensión de articular mecanismos que posibiliten que quienes no reúnan los requisitos legalmente necesarios o realicen actividades contrarias a la convivencia ciudadana, amenazándola gravemente, puedan ser expulsados del territorio de los Estados Miembros, en este caso de España.

En el caso que aquí se decide, el apelante cumple condena privativa de libertad en España de 3 años 6 meses y 15 días de prisión por un delito de lesiones, atentado a agentes de la autoridad y una falta de lesiones.

Consta asimismo, que recientemente fue condenado por un delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato familiar. Por otro lado la parte apelante invoca la existencia de arraigo familiar en España, manifestando que el recurrente, que llegó a España hace diez años, entre otras cosas, está casado con una ciudadana española con la que convivía maritalmente antes del matrimonio.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996 , Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996, Recueil des arrêts et décisions 1996- I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH, sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001 , Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.

En esta misma línea se ha posicionado la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2015, dictada en el recurso de casación 457/2015 . También esta Sala en su sentencia de fecha 30 de junio de 2016 dictada en el recurso de apelación 172/16 , manifiesta que la existencia de vínculos familiares no excluye de forma absoluta la posibilidad de expulsión en el alcance del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , pero sí tener en cuenta, en el alcance del artículo 15 del Real Decreto 240/2007 , las circunstancias que señala dicho precepto, dado lo dispuesto en el art. 8.2 citado y la sentencia del TEDH de 8 de noviembre de 2007 .

Así lo ha manifestado esta Sala en reiteradas ocasiones por todas en su sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 dictada en el recurso de apelación 41/2017 , a las que debemos añadir las dictadas en los recursos de apelación 277/16, con fecha 9 de enero 2017, recurso de apelación 294/2016 con fecha 6 de febrero de 2017 y 214/2016 de fecha 29 de septiembre de 2016.

Dicho lo anterior y aplicando la doctrina expuesta a la caso que se decide hemos de fijarnos en el historial delictivo del recurrente. En esta línea compartimos plenamente los argumentos de la sentencia en orden a considerar la gravedad de los hechos por lo que cumple condena penal en España, ya que el haber atentado contra agentes de la Policía causándole lesiones a un miembro de las Fuerzas del Orden Público, encaja perfectamente en las previsiones normativas en relación a las conductas que justifican la expulsión de un ciudadano de la Unión Europea, toda vez que los mencionados hechos constituyen una amenaza real y especialmente grave para la convivencia ciudadana en España.

En consecuencia la actuación administrativa y la conclusión a la que llega la sentencia apelada cuando enjuicia la legalidad de aquella han de reputarse también plenamente conformes a derecho. La invocada existencia de arraigo familiar por la existencia de una convivencia marital y un posterior matrimonio del recurrente con ciudadana española, no demuestran en el caso que aquí se decide existe arraigo familiar suficiente para enervar la conclusión alcanzada por la sentencia de la instancia. Efectivamente la existencia de una condena por delito de violencia doméstica, lesiones y maltrato familiar no solo denotan una falta de arraigo familiar sino que por el contrario son manifestación clara y evidente del desarraigo familiar, del recurrente.

La comisión de este tipo de delitos, por el que fue condenado el recurrente, son motivo nítido y claro para concluir el desprecio de sus autores hacia la familia, sus miembros y la convivencia familiar, constituyendo elemento definitivo para negar la existencia del arraigo familiar que con reiteración invoca el escrito de recurso.

Es mas que evidente la alarma social que genera la comisión de estos tipos de delito claramente atentatorios y vejatorios para la dignidad de las mujeres.

A este respecto y centrándonos ahora en el motivo impugnatorio que contiene el escrito de recurso invocando indefensión en los términos más atrás expuestos, no se genera indefensión alguna cuando lo que resulta indubitado en el expediente no es el arraigo familiar, sino el desarraigo, que como hemos señalado denota la violencia de género que ejerce el recurrente sobre miembros de su familia. La actuación de la Administración ha sido plenamente conforme a derecho, tanto en relación a lo actuado en el expediente administrativo como en el informe de la Abogacía del Estado. Ni es exigible a la Administración una actuación totalizadora en relación al conjunto de circunstancias que pueden influir en un expediente administrativo, ni tampoco se puede eludir la responsabilidad probatoria que le incumbe al encartado en un expediente administrativo de expulsión, en este caso el recurrente, de acreditar los hechos que considere que pueden beneficiar su situación, artículo 217 de la L.E.C ., tarea, en todo caso, no exenta de dificultades si nos atenemos a lo ya expuesto en relación a la gravedad de todos los delitos cometidos por el recurrente.



CUARTO.- Lo expuesto, junto al resto de razonamientos que contiene la sentencia de instancia, que la Sala asume en lo sustancial, nos conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con expresa imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , con el límite de 200 euros, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES Dª MARTA ARIJA DOMÍNGUEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE D. Pelayo , CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 20 DE OCTUBRE DE 2017 , DICTADA POR EL ILMO. SR. MAGISTRADO DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 2 DE LOS DE OVIEDO, DECLARANDO
PRIMERO.- LA CONFORMIDAD A DERECHO DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.



SEGUNDO.- LA IMPOSICION DE LAS COSTAS DEL PROCEDIMIENTO A LA PARTE APELANTE, CON EL LÍMITE ESTABLECIDO EN EL FUNDAMENTO

CUARTO DE LA SENTENCIA.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , legislación citada, LJCA art.

86 , RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, según se invoque la infracción de derechos estatales o autonómicos, dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de TREINTA DIAS a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el apartado III del acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.