Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 114/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0003561
RECURSO DE APELACIÓN 3/2018
SENTENCIA NÚMERO 114
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª María Soledad Gamo Serrano
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos de recurso de apelación número 3/2018, interpuesto por D. Alfonso y Dª. Dulce , representados por
Procuradora Dª. Ana María Aparicio Carol, contra la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. de 26 los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento
Ordinario núm. 75/2016. Ha sido parte apelada el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por
Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.



SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 14 de febrero de 2019, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. de 26 los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 75/2016, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la Resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de fecha 27 de enero de 2016, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 21 de octubre de 2015, por la que se requirió a los recurrentes para que en el plazo de un mes procedieran a la demolición de la construcción sita en la DIRECCION000 , Parcela NUM000 NUM001 , Sector NUM002 , DIRECCION001 , con apercibimiento de que en caso contrario se procedería a la ejecución sustitutoria.

La parte apelante se muestra disconforme con los criterios expuestos en la sentencia apelada por lo que solicita su revocación. A tal efecto argumenta, en síntesis, que: (i) La sentencia apelada incurre en vicio de incongruencia omisiva dado que no ha dado respuesta a la alegación que hacía referencia al Pacto Regional por la DIRECCION000 , acordado por la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos de Madrid, DIRECCION002 y DIRECCION003 ; y (ii) Existen de hijos menores de edad en la familia afectada, con lo que la sentencia infringe los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del menor, y los artículos 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, invocando la aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016.

Por el contrario, el Ayuntamiento de Madrid se muestra enteramente conforme con la Sentencia apelada, por lo que solicita su confirmación.



SEGUNDO.- Examinado el contenido de las alegaciones y pretensiones formuladas por las partes en esta segunda instancia, un orden lógico-jurídico nos impone que examinemos en primer lugar la alegación del apelante de que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado sobre la alegación que hacía referencia al Pacto Regional por la DIRECCION000 , acordado por la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos de Madrid, DIRECCION002 y DIRECCION003 .

A efectos de dar debida respuesta al expresado motivo de impugnación resulta conveniente traer a colación la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2015, rec. 313/2014.

En la expresada Sentencia, en relación con el vicio de incongruencia omisiva se dice: ' En relación con el vicio de incongruencia, debemos comenzar nuestro análisis recordando ( STS de 12 de diciembre de 2013, RC 424/2011 ) que la incongruencia omisiva ---que es la que nos ocupa en el presente recurso--- 'sólo tiene relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia', añadiéndose que existen mecanismos de análisis para llevar a cabo la comprobación de la expresada denegación, ya que la misma 'se comprueba examinando si existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes, sin que quepa la verificación de la lógica de los argumentos empleados por el Juzgador para fundamentar su fallo ( SSTC 118/1989, de 3 de julio , FJ 3 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 4)'.

También hemos expuesto en numerosas sentencias ---extractado la STC 8/2004, de 9 de febrero --- que, para llevar a cabo la citada comprobación de que 'existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes', debe, no obstante, tenerse en cuenta 'que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva', pues resulta 'preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva'. En consecuencia, hemos insistido en que 'debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones', sin que las primeras requieran 'una respuesta explícita y pormenorizada', mientras que, por el contrario, las pretensiones si exigen 'de respuesta congruente... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse'. Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que 'la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables'.

Pues bien, en el supuesto de autos, dado el concreto contenido de la Sentencia apelada, debemos llegar a la conclusión de que la misma, en forma alguna, incurre en el vicio de incongruencia atribuido por el apelante.

Y ello por la evidente y sencilla razón de que en ningún momento los recurrentes adujeron como motivo de impugnación de la resolución administrativa impugnada vulneración alguna del denominado Pacto Regional por la DIRECCION000 , acordado por la Comunidad de Madrid y los Ayuntamientos de Madrid, DIRECCION002 y DIRECCION003 .

En efecto, si se observa el escrito de demanda, ciertamente en él se hace expresa referencia al indicado Pacto, pero ello se efectúa como cuestión previa y con la finalidad de afianzar la procedencia de la solicitud de suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada, pero en ningún momento se adujo, como concreto motivo de impugnación, su existencia y, ni mucho menos, que la resolución impugnada vulnerase dicho Pacto.

Cómo únicos concretos motivos de impugnación se adujeron la caducidad del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística y la caducidad del procedimiento, y ambos fueron expresa y razonadamente rechazados por la Sentencia apelada.

En consecuencia, procede desestimar el motivo de impugnación examinado.



TERCERO.- El siguiente motivo de impugnación hace referencia la existencia de hijos menores de edad en la familia afectada, con lo que la sentencia infringe los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del menor, y los artículos 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, invocando la aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016.

Como es bien sabido, el recurso de apelación tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad y el recurrente tiene la carga de fundamentar el recurso de apelación. El recurso de apelación no supone un novum iudicium, sino una revisio priorisinstantiae, por lo que al formularse no se puede variar, por tanto, ni la pretensión originariamente ejercitada ni la causa petendi de la pretensión. Es por ello que no se admiten en la segunda instancia nuevas pretensiones, como tampoco son admisibles la alegación de motivos de impugnación formulados ex novo.

En definitiva, en el recurso de apelación las propias pretensiones de las partes se encuentran limitadas, ya que el recurso no se plantea como una repetición o renovación de la primera instancia, como un nuevo juicio, sino como una revisión de lo resuelto, basada en un sistema de apelación limitada, no plena, en la que se trata de examinar si el resultado alcanzado es o no ajustado a derecho, y en la que queda excluido el examen de cuestiones nuevas. Es por ello que el artículo 456.1 de la LEC señala que: ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Pues bien, el motivo de impugnación ahora esgrimido en la apelación, referido a la vulneración de los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del menor, y los artículos 1 y 3 del artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, invocando la aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016, debe necesariamente calificarse de ex novo, por lo que nos está vedado su conocimiento, en aplicación de la doctrina acabada de exponer.

No obstante, no queremos dejar pasar la ocasión para recordar que con anterioridad a adoptar las medidas conducentes a ejecutar la resolución impugnatoria, de existir menores de edad en la construcción a demoler, deberá procederse a ponderar las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión de ejecución comporte, y ello en recta aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2017, rec. 270/2016.

En consecuencia, de cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar el motivo de impugnación examinado y, con él, recurso de apelación que nos ocupa.



CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 600 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la Administración apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el contenido de los escritos de oposición al recurso de apelación y la actividad desplegada en el presente recurso.

VISTOS.- Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso y Dª. Dulce , representados por Procuradora Dª. Ana María Aparicio Carol, contra la Sentencia dictada el 11 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. de 26 los de Madrid, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 75/2016, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada Sentencia; y todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª María Soledad Gamo Serrano Dª. Natalia de la Iglesia Vicente