Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1148/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 490/2016 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO (SEVILLA)
S E N T E N C I A
Ilmo. Sr. Presidente D. Heriberto Asencio Cantisán
Ilmos. Srs. Magistrados D. Guillermo Sanchís Fernández Mensaque
D. José Ángel Vázquez García
D. Eduardo Hinojosa Martínez
D. Javier Rodríguez Moral
En Sevilla, a 12 de diciembre de 2018.
Vistos por la Sección cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, con sede en Sevilla, los autos correspondientes al Recurso de Apelación correspondiente al
rollo de apelación n. 490/2016 interpuesto por Dña. Modesta , representada por la procuradora Sra. Martínez
Rodríguez y defendida por letrado, contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 10 de
Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo n. 199/2013. Han sido partes apeladas el Servicio
Andaluz de Salud, representado y asistido por el letrado de la Administración Sanitaria y Zúrich España,
S.A. Seguros y Reaseguros representada por la procuradora Sra. Calderón Seguro y ponente el Ilmo Sr. D.
Heriberto Asencio Cantisán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado recurrente se interpuso Recurso de apelación, en tiempo y forma, contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 10 de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo n. 199/2013 .



SEGUNDO.- En su escrito de recurso, el actor solicitó su estimación y revocación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- La parte apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n. 10 de Sevilla dictada en el recurso contencioso administrativo n. 199/2013 por la que se desestima el recurso interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial interpuesta por lo que el actor considera una defectuosa asistencia sanitaria como consecuencia de la intervención quirúrgica a la que fue sometida en el Hospital General de Jaen el día 4 de marzo de 2002, a fin de extirparle una tumoración en la cabeza.



SEGUNDO.- Con carácter previo, conviene dejar sentadas, como premisas que van a presidir el reexamen de la cuestión debatida en la primera instancia ( SSTS 5/diciembre/1988 , 20/diciembre/1989 , 5/ julio/1991 , 14/abril/1993 , 26/octubre/1998 o 15/diciembre/1998 ), las siguientes: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia. La finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal ' ad quem' sino una verdadera revisión de la sentencia apelada ( SSTS 10/abril/1997 , 15/julio y 22/mayo/1996 , 24/octubre/1995 ,...).

c) Por otro lado, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, siempre que se trate de una infracción de la regulación específica de las mismas fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo. Y ello porque en la valoración de la prueba practicada en el proceso debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia, sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial, de la parte apelante, de modo que es necesario acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación, sin que sea suficiente una mera discordancia del juicio valorativo de la prueba practicada determinante de la decisión recurrida ( SAN 12/septiembre/2012 ). La valoración por el órgano judicial de instancia sólo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( SSTS de 3/julio , 26/septiembre y 3/octubre/2007 , 22/enero , 5/febrero , 20/marzo , 3/abril , 5/mayo , 3/octubre y 20/noviembre/2000 , 3/diciembre/2001 o 23/marzo/2004 ).



TERCERO.- Hemos de comenzar por resolver la primera de las alegaciones de la parte apelante, en concreto la denunciada incongruencia omisiva en que se dice incurre la sentencia apelada al no pronunciarse acerca de la ausencia de consentimiento informado, tal como se alegaba en la demanda.

La incongruencia omisiva se produce, como ha dicho con reiteración el Tribunal Constitucional, entre otras en la sentencia 24/2010 , cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En efecto, sabido es que la congruencia de las sentencia, como declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011, con cita de otras anteriores de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional , 'no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art.

120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.' El Tribunal Supremo ha destacado, de acuerdo con la doctrina constitucional, que se cumple el requisito de la motivación cuando la resolución, cualquiera que sea su extensión, exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción del pronunciamiento, sin necesidad de cita de preceptos legales o de plasmar el desarrollo de la tarea intelectual deductiva ( SSTS de 11 de junio de 2003 , 30 de junio de 2003 , 17 de marzo de 2004 y 16 de abril de 2004 , entre otras).

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y fundada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse disentible o respecto de ella puedan formularse reparos ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991 ), habiendo sido matizado este derecho a la motivación por la doctrina constitucional en el sentido de que no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991 , entre otras muchas), de modo que basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional.

Pues bien, en el caso sometido ahora a nuestra consideración, la sentencia obvia no solo un pronunciamiento acreca del consentimiento informado, sino que ni tan siquiera se refuere a tal cuestión en sus fundamentos de derecho, pese a haberse alegado expresamente en la demanda.

Así las cosas, hemos de estar con la recurrente en que la resolución objeto de esta apelación ha incurrido en incongruencia omisiva, debiendo ser, en dicho sentido, estimado el recurso y revocada la misma, como consecuencia de tal vicio.



CUARTO.- Pero dicho lo anterior hemos de decidir si tal consentimiento informado realmente no se solicitó y, en consecuencia, no se prestó, en primer lugar y, si de ser así, ello debe dar lugar a la indemnización que se solicita.

Y por lo que se refiere a la primera de las cuestión antes planteadas, esto es, si el consentimiento informado se prestó para la intervención del día 4 de marzo de 2002, por el servicio de neurocirugía del Hospital de Jaén, conviene recordar que el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de diciembre de 2012 (Rec.

6157/2011 ), señala: 'En cuanto a la falta de consentimiento informado y, desde luego, a su insuficiencia en lo relativo a las concretas secuelas derivadas de la segunda intervención hemos indicado en nuestra reciente sentencia de fecha 26 de marzo de 2012, recurso 3531/2010 , que partimos de que consentimiento informado supone 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud' ( art.

3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica). También es evidente la necesidad de informar sobre posibles riesgos ( art. 8.3 Ley 41/2002 ).

Y señalábamos en dicha sentencia: 'Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del 'consentimiento escrito del usuario' ( art. 10.6. Ley General de Sanidad, 14/1986 , art. 8.2. Ley 41/2002 ) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la Sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la Sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que 'El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos'.

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)'.

Y en la de13 de noviembre de 2012 (Rec. 5283/2011) se indica: la existencia de un consentimiento informado prestado verbalmente por el paciente está en abierta contradicción con el artículo 10.6 de la Ley 14/1.985, de 25 de abril, General de Sanidad , aquí aplicable por razones temporales, y que también cita el motivo del recurso como norma infringida. Tanto ese artículo como el vigente artículo 8.2 de la Ley 41/2.002 , de autonomía del paciente, exigen un 'consentimiento escrito' del usuario para la realización de intervenciones quirúrgicas. Y así lo hemos constatado, por ejemplo, en las sentencias de 25 de junio de 2.012 (recurso de casación 1.386/2.011 ) y de 26 de marzo de 2.012 (recurso de casación 3.531/2.010 ). Es cierto que esas mismas Leyes prevén algunas excepciones a la regla general comentada de constancia escrita del consentimiento informado, en particular la de no ser posible obtener ese consentimiento por encontrarse en peligro la vida o la integridad física del paciente ( artículos 9.2, párrafo b, de la Ley 41/2.002 y 10.6, párrafo c, de la Ley 14/1.986 ). Pero lo que en modo alguno se prevé es una excepción a tal regla por ser médico el paciente, o por tener una relación de amistad con los doctores responsables de su caso, como entiende la Sala de instancia.

Pues bien, en el caso objeto de estudio, ni consta consentimiento informado ni la Administración ha acreditado suficientemente que este se prestara verbalmente tras ser informada la actora de los riesgos de la intervención.

De la documentación obrante en el expediente administrativo no resulta que a la actora se le informase de los riesgos de la intervención.

En consecuencia ni se le informó a la actora de 'todos' los riesgos que la intervención podía comportar, ni consta que esta prestase consentimiento.

Y como señala el Tribunal Supremo Nuestra jurisprudencia ( SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008 , 25 de marzo de 2010 , rec. casación 3944/2008), sostiene que no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad aunque si existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento'.

En el caso que estudiamos hemos de partir de la base de que el documento de solicitud de demanda de servicios quirúrgicos no constituye un consentimiento informado, así como tampoco lo es el documento de conformidad con las normas de admisión de pacientes.

Y del contenido del expediente administrativo, tal como pone de manifiesto el perito judicial, no resulta en momento alguno que dicho consentimiento se haya prestado.



QUINTO.- Por lo que se refiere a las consecuencias de la falta de consentimiento informado la parte apelante considera que la sentencia infringe la jurisprudencia sobre la generación de responsabilidad patrimonial derivada de la ausencia de consentimiento informado, pues tal como afirma el Tribunal Supremo en numerosas sentencias si bien es cierto que la ausencia de consentimiento informado constituye una mala praxis Administración hoc, no lo es menos que tal mala praxis no puede dar lugar per se a una responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el paciente.

Y efectivamente el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras muchas, en sentencia de 2 octubre 2.012, dictada en el recurso de casación 3.925/2.011 , con cita de otras muchas Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal ha tenido ocasión de recordar recientemente que 'tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la 'lex artis ad hoc', que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan. Causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. O, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de octubre de 2.007 expresa tras reiterar la posicin citada que 'si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar una decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, es necesario que el documento en que se presta el consentimiento por el paciente no constituya un simple documento de consentimiento informado genérico, sino que se adecue a las necesarias exigencias de concreción en cuanto a la específica operación quirúrgica a la que aquel paciente va a ser sometido'. Y concluye reiterando que 'el defecto del consentimiento informado ha de considerarse como incumplimiento de la 'lex artis' revelando una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público, siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como el que se ocasionó a la actora como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado'.



SEXTO.- Tal como ha señalado el Tribunal Supremo: Expuesto lo que antecede es evidente que en este supuesto no existió consentimiento informado. Pero de esa falta de consentimiento informado no puede deducirse que existiera para la paciente una pérdida de oportunidad. En la jurisprudencia de esta Sala la pérdida de oportunidad (Sentencia de 7 de julio de 2.008, recurso de casación núm. 4.476/2.004 ) se define como 'la privación de expectativas, (...) y constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''. Así se aplica en el supuesto contemplado en la Sentencia que hemos citado en relación con la no recompresión de una persona 'en una cámara hiperbárica (que si bien) no garantiza al 100 por 100 el restablecimiento de los accidentados disbáricos, de modo que un 28,5 por 100 de los tratados en la seis primeras horas presentan lesiones permanentes, en cualquier caso, (en el supuesto de la Sentencia) se le hurtó al paciente la eventualidad de pertenecer al 71,5 por 100 de lesionados que, tratados en el plazo idóneo, se recuperan globalmente'.

SÉPTIMO.- Dicho lo anterior, hemos de analizar la prueba practicada para concluir si dicha ausencia de consentimiento informado ha de dar lugar a indemnización, tal como se sostiene en el recurso de apelación, o no.

Y para ello, hemos de acudir el informe emitido por el perito judicial, Dr. Paulino , y su ratificación ante el juez de instancia, y del mismo resultan unos datos que consideramos de enorme interés para la resolución de la cuestión, como son, que la intervención era inevitable, por un lado, y que de no haberse practicado los perjuicios hubiesen sido peores y mas graves.

Las consecuencias de la intervención quirúrgica que nos ocupan constituyen riesgos típicos, según resulta del informe pericial que analizamos.

Es cierto, tal como igualmente se pone de manifiesto en el informe pericial, que faltan determinados documentos y datos en la historia clínica (como la hoja operatoria) que impiden conocer cual fue la dinámica de la misma, pero de lo que no cabe duda es de que de dicha prueba cabe concluir, tal como ya hemos señalado mas arriba, que la intervención era necesaria y que las consecuencias de la no intervención hubiesen sido mas graves que las secuelas que definitivamente se originaron y que motivas el presente recurso.

Así del informe pericial emitido por el Dr. Paulino resultan los siguientes extremos que consideramos trascendentales a la hora de resolver la cuestión sometida a nuestra consideración: - Que aunque había que intentar respetar los fascículos no afectados, nunca este aspecto es la indicación principal de la intervención, que es extirpar la tumoración, y ello porque en su evolución progresiva podía producir mayor déficit neurológico, como la afectación del N. facial, del N.Trigémino, sensibilidad de la cara y especialmente de la cornea, y en un proceso más avanzado, más el déficit, parálisis o incluso vital a lo largo de la evolución.

- El abordaje intracanicular no está indicado en este tipo de tumor con crecimiento intracraneal, porque es inviable su extirpación por la vía traslaberíntica.

- Respecto de la fuga de líquido, el intento de solucionarlo mediante el drenaje y vendajes comprensivos de la zona es lo correcto. Por lo tanto considera correcta las pautas seguidas para el tratamiento de esta complicación.

- A la pregunta de si se puede concluirse que la resección quirúrgica no fue completa, y que su existencia tiene incidencia directa en la intervención practicada por vía posterior, manifiesta que esta incidencia no tiene relación con haber utilizado el abordaje por vía suboccipital y la posible recidiva tumoral.

- La intervención era ineludible, pues de no extirparse los deterioros neurológicos son siempre, aunque lentos, de carácter progresivo.

En lo demás hemos de mostrarnos de acuerdo con el criterio que se sigue en la sentencia de instancia en lo que a la valoración de la prueba se refiere, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de apelación en cuanto al fondo.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción no procede la condena al pago de las costas procesales por cuanto estimamos el recurso de apelación en lo que a la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia se refiere y lo desestimamos en cuanto al fono, por lo que no han sido rechazadas todas las pretensiones de la actora.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación en cuanto a la alegación de incongruencia omisiva de la sentencia de instancia, la cual revocamos.

2. Desestimamos el recurso de apelación en lo que se refiere al fondo del asunto, y consideramos que no procede la condena de la Administración demandad por responsabilidad patrimonial.

3. Sin costas.

Y a su tiempo, y con certificación de la presente para su cumplimiento, devuélvase el expediente al lugar de su procedencia.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.