Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 874/2015 de 02 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0025901

Procedimiento Ordinario 874/2015 P - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 874/2015

SENTENCIA Nº 115/2017

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

Doña Patricia Rivas Moreno

Don Francisco Javier González Gragera

En la Villa de Madrid, a dos de marzo de dos mil diecisiete.

VISTO el Recurso Contencioso AdministrativoProcedimientoOrdinario número 874/2015formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por Dª. Victoria representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén asistida de la Letrada Dª Beatriz García-Tuñón Mederos, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de Alzada formulado por la recurrente contra resolución de fecha20/06/2014, denegatoria de la pensión de viudedad instada,expediente NUM000 .

Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.

Consta emplazada la primera viuda Dª Custodia

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso en fecha 17/12/2015, ante el TSJ se reclamó el expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 3/3/2016, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando la estimación del recurso formulado y la concesión de la pensión de viudedad en la cuantía que corresponda.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 19/4/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.-En fecha 21/4/2016 recayó Decreto de cuantía. Mediante Auto de esa misma fecha se acordó el recibimiento del pleito a prueba con el resultado que obra en autos. Al no haberse solicitado ni vista ni conclusiones, se declararon las actuaciones conclusas, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.

CUARTO.-Mediante providencia de fecha 26/1/2017, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 15/2/2017, fecha en la que comenzó la deliberación del asunto que finalizo el día 22 de febrero a fin de deliberar el mismo conjuntamente con el recurso número 620/2015 señalado para esta ultima fecha y que versaba sobre la reclamación de pensión de viudedad por la primera viuda del difunto doña Custodia . En la deliberación y votación del asunto, del que era Ponente el Magistrado Ilmo. Sr Rafael Botella y García Lastra, resultó tesis mayoritaria la que decide la desestimación del mismo, anunciando voto particular el Ponente del proceso inicialmente designado, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la LOPJ, se turno la ponencia a otro de los Magistrados que mantienen la tesis mayoritaria, concretamente a la Presidenta de la Sección, Ilma. Sra. Amparo Guilló Sánchez Galiano, que suscribe la presente ponencia del asunto, anunciando voto particular dos de los Magistrados de la Sección, Sr. Rafael Botella y García Lastra y Sra. Patricia Rivas Moreno.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano, quien expresa el parecer mayoritario de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra las resoluciones ya reseñadas en el encabezamiento de la presente resolución que desestiman expresa y tácitamente la solicitud de pensión de viudedad efectuada por la actora, a la sazón viuda segunda del causante de la pensión don Abel , también conocido como Celso , que falleció en fecha 18 de enero de 2012 se, que fue soldado de las fuerzas especiales del ejército español, en concreto de la Compañía de Ingenieros del Gobierno General del Sáhara, Grupo de Tiradores, al que se le asignó el número de filiación militar 1415 y se encontraba en situación de retirado, percibiendo hasta su fallecimiento sus haberes pasivos como pensionista por la Pagaduría de Pensionistas Saharauis de Las Palmas, que era titular del DNI español bilingüe expedido por las autoridades españolas en la entonces provincia española de Sahara. En el momento de su fallecimiento el causante contaba con dos esposas la recurrente (segunda esposa) y doña Custodia (demandante en el recurso 620/2015 que también se sigue en esta misma Sección).

Pues bien, la cuestión que plantea la recurrente acerca del derecho a pensión de viuda saharaui respecto de causante con DNI bilingüe, integrante de ejército español de las fuerzas especiales del Sahara en lo referente a la desigualdad proscrita por el art. 14 de la CE , ha sido ya resuelta en múltiples ocasiones por esta Sección, acogiendo la abundante jurisprudencia del TS al respecto y estimando la pretensión actora conforme a dicha doctrina.

De las reiteradas Sentencias de esta Sección en tal sentido, cabe citar la de 4 de diciembre de 2013 (rec. 896/2013) atendiendo a lo resuelto recientemente por la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Dice así:

'La cuestión aquí planteada ha sido definitivamente resuelta en las 47 sentencias de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictadas el 17 , 20 (cuatro ) y 22 de mayo y 19 de julio (cuarenta y una) del presente año 2013 que, sin acoger el criterio seguido por esta Sala y Sección en sentencias dictadas el 13 de diciembre de 2006 (Rº 718/06 ), 30 de mayo (Rº 938 y 939/06 ), 6 y 27 de junio de 2007 ( Rº 937 y 722/06 ), ha entendido que ese cambio reiterado de criterio vulnera el art. 14 CE .

Siendo, pues, vinculante para los órganos jurisdiccionales inferiores la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, hemos de remitirnos en su integridad al criterio estimatorio del Alto Tribunal plasmado en esas 47 sentencias.'.

Y a continuación trascribe los Fundamentos de aquellas Sentencias determinantes de la estimación del recurso. Dice el Tribunal Supremo:

'De todo lo cual se colige que el requisito determinante para el reconocimiento de haber pasivo al personal saharaui que sirvió en la Policía Territorial y Agrupación de Tropas Nómadas del Ejército español (al igual que en el Grupo de Tiradores de Ifni) fue, desde un inicio, la mera posesión del DNI español o bilingüe; exigencia que se mantuvo inalterada en relación con la concesión de las posteriores pensiones de viudedad y orfandad, hasta el año 1999. Razón por la que, a criterio de este Tribunal, carece de justificación razonable exigir ex novo la acreditación de la nacionalidad española de los causantes (a quienes en su día ya se les había reconocido tales haberes), por el hecho de que, en la fecha de su fallecimiento, hubieran tenido lugar una serie de pronunciamientos de la DGRN que inciden, única y exclusivamente, en el ámbito de la adquisición y prueba de dicha nacionalidad, extremo respecto del que no se suscitó controversia alguna en los años en los que se procedió al inicial señalamiento y abono de los repetidos derechos pasivos...

...Por último, se comprueba la justificación de un término de comparación adecuado que permite confirmar la efectiva diferencia de trato denunciada, a que alude la doctrina jurisprudencial que ha quedado anteriormente pormenorizada, a través de las numerosas resoluciones dictadas por el Ministerio de Defensa con antelación al cambio de criterio examinado, en las que se concedían las pensiones de viudedad controvertidas en situaciones idénticas a las ahora enjuiciadas, cuya existencia se infiere del expediente administrativo y no ha sido cuestionada por la Administración demandada.

También son de destacar numerosas sentencias de la Sección novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Madrid, en las que se da lugar a las mismas pretensiones que las ahora ejercitadas.

Por el contrario, la existencia de algunos pronunciamientos aislados de la Sección octava del mismo Tribunal confirmatorios de otros tantos acuerdos denegatorios de tales pensiones, no resultan suficientes a los efectos de entender sancionado el cambio de criterio administrativo mediante resolución judicial, en los términos a que alude la doctrina jurisprudencial referenciada, atendida la mayoritaria existencia de pronunciamientos jurisdiccionales en sentido contrario y la nueva rectificación llevada a efecto por la propia Administración...

...Como complemento de lo anterior, ha de tenerse en cuenta la particularidad de que el posterior reconocimiento de las pensiones litigiosas lo ha sido con fundamento en el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado; lo que ha motivado, como se ha visto, que se limitaran sus efectos a la fecha de la segunda solicitud, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 7.2 de la anterior norma, en la redacción entonces vigente, a cuyo tenor: si el derecho se ejercitase después de transcurridos cuatro años contados a partir del día siguiente al de su nacimiento, los efectos económicos del mismo sólo se producirán a partir del día primero del mes siguiente al de presentación de la oportuna petición...

...Razones, las expuestas, en base a las que entiende el Tribunal que obran elementos suficientes para apreciar la desigualdad alegada..., consistente en la infracción del principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución . Lo que debe llevar al reconocimiento del derecho al percibo de las pensiones solicitadas, desde el mes siguiente a la fecha del fallecimiento de los respectivos causantes, así como al abono de los haberes dejados de percibir desde la indicada fecha...., más los intereses legales que procedan desde la presentación de las solicitudes iniciales hasta el efectivo pago de las cantidades que resulten'.

SEGUNDO.- Ahora bien, en este supuesto en concreto la cuestión se traslada a determinar si el derecho a la pensión puede ser también reconocido a la que afirma ser segunda viuda del causante, cuando la primera reclama asimismo la pensión del fallecido, dada la situación de poligamia que concurre en tales casos.

Esta Sección se planteo tal supuesto en la resolución del recurso numero 467/2015 dictando Sentencia de fecha 18 de octubre de dos mil dieciséis , cuyo criterio ahora reiteramos, en la que se desestimó la pretensión actora. Dijimos en aquel pronunciamiento y ahora repetimos sobre tal cuestión que:

'....teniendo en cuenta la particularidad del caso enjuiciado, antes de entrar a conocer de los motivos aducidos en la demanda rectora de autos, debe examinarse la concurrencia de elementos esenciales y determinantes, de carácter pre procesal y orden público en nuestro Ordenamiento Jurídico, cual es la situación acreditada de 'bigamia', para lo que hay que analizar la normativa aplicable al supuesto de hecho y así tenemos:

a) En la forma en que se ha expuesto en anterior fundamento jurídico, la recurrente esla segunda esposadel causante D. Lorenzo nacido en el NUM001 /1936 y fallecido en fecha24/1/2013, constando acreditada en virtud de título ejecutivo consistente en Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 21/7/2016 una pensión de viudedad a la primera esposa,Dª Elvira .

b) De lo anteriormente expuesto fácilmente se colige la acreditación de una situación debigamia, prohibida en nuestro Código Penal artículos 217 y siguientes , en los que no sólo se prohíbe tal estado, sino que se penaliza y así resulta del tenor literal del precepto: el que contrajere segundo o ulterior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año.

c) Por su parte el RD Legislativo 670/87 de Clases Pasivas en el artículo 38 , determina las condiciones del derecho a la pensión y expresa con toda claridad los diferentes supuestos que pueden concurrir y así se configuran de forma detallada para todos ellos, los requisitos necesarios, referenciados -a una situación monógama- aludiendo 'al cónyuge', no a los cónyuges. Así se dice:"cónyugesupérstite del causante de los derechos pasivos(...) en los casos de separación y divorcio (...) en el caso de nulidad matrimonial (...) en las parejas de hecho (...) en todos los supuestos a los que se refiere el presente artículo, el derecho a pensión de viudedad se extinguirá cuandoel beneficiariocontraiga matrimonio o constituya una pareja de hecho (...) "> Se alude en singular al cónyuge y no se contempla en dicha normativa una situación de bigamia.

SEXTO.-Acreditado que en el Reino de España rige el matrimonio monógamo en la forma y manera que se contempla normativamente, y que en este caso ya se ha concedido una pensión de viudedad, siendo así que nuestro ordenamiento jurídico, no reconoce a los pretendidos efectos que nos ocupan la bigamia, sino únicamente la unión matrimonial monogamica, se está en el caso de desestimar la pensión de viudedad, al quedar acreditada la 'bigamia'.

Tal situación jurídica, no sólo no se encuentra reconocida por nuestro ordenamiento jurídico, sino que resulta incompatible con las normas aplicables, supone una situación de desigualdad entre mujeres y hombresasí como la sumisión de aquéllas a éstos y así se viene acogiendo de forma reiterada por la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, STS de 14/7/2004 ; STS 10/6/2008 ; STS 19/6/2008 ; 14/7/2009 y STS de 4/7/2011 que recoge anterior doctrina y dice: "< (...) 'la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del derecho extranjero ( art. 12.3. CC EDL 1889/1). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello, sencillamente, porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos', y añade que... 'la llamada a la correspondiente legislación nacional para regular el estado civil de las personas no puede servir de pretexto para soslayar el orden público español, que incluye sin duda la prohibición de poligamia'. (...)

En concreto y respecto de la estructura familiar (...) que la poligamia no es simplemente algo contrario a la legislación española, sino algo que repugna al orden público español, que constituye siempre un límite infranqueable a la eficacia del Derecho extranjero ( art. 12.3 CC EDL 1889/1). Entendido el orden público como el conjunto de aquellos valores fundamentales e irrenunciables sobre los que se apoya nuestro entero ordenamiento jurídico, resulta incuestionable la incompatibilidad con el mismo de la poligamia; y ello sencillamente porque la poligamia presupone la desigualdad entre mujeres y hombres, así como la sumisión de aquéllas a éstos. Tan opuesta al orden público español es la poligamia, que el acto de contraer matrimonio mientras subsiste otro matrimonio anterior es delito en España ( art. 217 CP EDL 1995/16398). Es perfectamente ajustado a derecho, por ello, que la Administración española considere que alguien cuyo estado civil es atentatorio contra el orden público español no ha acreditado un 'suficiente grado de integración en la sociedad española'">.

SEPTIMO.-Acreditados los anteriores extremos, valorada la prueba practicada, lleva a la convicción de que la pretensión no puede tener favorable acogida, al no quedar acreditado, en ese supuesto concreto, la vulneración del artículo 14 en la forma en que se propugna en la demanda rectora de autos, siendo pacífica y reiterada la doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional en el sentido que dicho principio puede invocarse en términos de la legalidad sin que pueda aplicarse al margen de la legalidad.

Pues bien, dicha circunstancia de legalidad normativa, no concurre en el presente supuesto. Acreditada la situación de 'bigamia', resultaría contradictorio que a los efectos de lucrar una pensión de viudedad, no se tenga en cuenta esta particular situación, en un aspecto tan importante de la organización social del Reino de España como es el derecho a las pensiones de viudedad, conforme dispone el ordenamiento jurídico. En el caso que nos ocupa el RD Legislativo 670/1987, no contempla la pensión de viudedad para casos como el presente, haciendo referencia el tener literal del artículo 38 a 'cónyuge' en singular. Por todo ello la pretensión instada no puede tener favorable acogida.....'

Hasta aquí lo que hemos dicho (y repetimos en este caso) acerca de la desestimación del recurso por la situación de bigamia de la recurrente. A ello cabe añadir la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional en la resolución del recurso de amparo nº 6654/2012, STC 194/2014, de 1 de diciembre , en la que se señala:

'...en contra de lo que afirma la demanda de amparo, en el caso examinado ni la Administración, ni las resoluciones judiciales admitieron en ningún momento la legitimidad del matrimonio celebrado por el rito islámico entre el recurrente y la causante de la prestación, de modo que la cuestión que ahora se suscita, a diferencia de la enjuiciada en la citada STC 199/2004, de 15 de noviembre , no se refiere a si un matrimonio válidamente celebrado pero no inscrito es equiparable a una pareja de hecho o si por el contrario lo es al matrimonio inscrito, ello a los exclusivos efectos de la aplicación del art. 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , sino quese trata de resolver si un matrimonio celebrado por el rito islámico, sin cumplir los requisitos exigidos por el legislador para otorgarle validez, debe equiparase a matrimonio legítimo, que es lo que propugna el actor.

De nuevo volvemos a recordar que, si bien el art. 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de Ley de clases pasivas del Estado, en la redacción aplicable en el proceso a quo, no contenía de modo expreso el requisito de la inscripción registral y, por tanto, no diferenciaba entre matrimonios registrados y no registrados, sí exige para el otorgamiento de la pensión tener la condición de cónyuge legítimo. Así expresamente dispone que 'tendrán derecho a la pensión de viudedad quienes sean o hayan sido cónyuges legítimos del causante de los derechos pasivos'.

Tampoco resulta ocioso añadir que en aquélla ocasión explicamos que 'la norma que ha sido ahora objeto de interpretación judicial al vincular la prestación a la condición de 'cónyuge legítimo' contempla, en efecto, dos situaciones diferentes -personas con vínculo matrimonial frente a las situaciones de convivencia extramatrimonial- a las que vincula dos efectos jurídicos diferentes: el otorgamiento o no de la pensión, sobre la base de que, además, se cumpla el resto de condicionantes legales. Diferenciación que también aquí resulta ajustada a las exigencias constitucionales al ser trasladable sin dificultad la doctrina contenida en la STC 184/1990, de 15 de noviembre , según la cual 'no serán necesariamente incompatibles con el art. 39.1 CE , ni tampoco con el principio de igualdad, las medidas de los poderes públicos que otorgan un trato distinto y más favorable a la unión familiar que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio ( art. 32.1 CE ), siempre, claro es, que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y la mujer que decidan convivir more uxorio' (FJ 2). Y ello porque 'siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento' (FJ 3)' ( STC 199/2004, de 15 de noviembre , FJ 4).

4. Ciertamente, el matrimonio es una institución social garantizada por la Constitución, y el derecho a contraerlo es un derecho constitucional (art. 32.1 ), cuyo régimen jurídico corresponde a la Ley por mandato constitucional (art. 32.2). El vínculo matrimonial genera ope legis en los cónyuges una pluralidad de derechos y deberes que no se produce de modo jurídicamente necesario entre la pareja que mantiene una unidad de convivencia estable no basada en el matrimonio. Tales diferencias constitucionales entre matrimonio y unión de hecho pueden ser legítimamente tomadas en consideración por el legislador a la hora de regular las pensiones de supervivencia ( STC 184/1990, de 15 de noviembre , FJ 3).

En consecuencia, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencias de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es arbitraria o carente de fundamento. Además de las arriba señaladas, que por sí solas justifican tal diferencia de tratamiento normativo, razones de certidumbre y seguridad jurídica, y la propia coherencia con la decisión libremente adoptada en la unión de hecho de excluir la relación matrimonial y los deberes y derechos que de la misma dimanan, abundan en la consideración de que no pueda entenderse caprichoso o irrazonable que el legislador no incluya a los unidos por vía de hecho de una pensión como la de viudedad que ha sido prevista en función de la existencia de un vínculo matrimonial entre causante y beneficiario. Y por lo mismo no cabe reprochar como arbitraria ni discriminatoria la exigencia de que el núcleo de convivencia institucionalizada entre hombre y mujer como casados le conste formalmente al Estado para que éste conceda la pensión de viudedad' ( STC 184/1990, de 15 de noviembre , FJ 3). Causalmente enlazado con esta consideración de respeto al ejercicio del art. 32 CE ,hemos de afirmar que no cabe imputar arbitrariedad o discriminación a la exigencia establecida por el legislador de que el vínculo matrimonial, cualquiera que sea el rito por el que se haya contraído, conste formalmente y garantice la concurrencia de los requisitos formales y materiales para contraerlo.

En este sentido no es impertinente subrayar que el art.32 CE reconoce el derecho a contraer matrimonio, y de su dicción literal 'se deduce que ambos cónyuges se encuentran en régimen de plena igualdad jurídica en el seno de la institución jurídica del matrimonio, 'regla que supone una manifestación específica del principio de igualdad de todos los ciudadanos ante la ley ( art. 14 CE )' ( SSTC 159/1989, de 6 de octubre, FJ 5 ; 39/2002, de 14 de febrero, FJ 5 ; y 51/2011, de 14 de abril , FJ 8). Junto a lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha precisado que el derecho al matrimonio, aunque es un derecho de titularidad individual, no lo es de ejercicio individual, pues, tal y como dispone el art. 45 CC , no hay matrimonio sin consentimiento mutuo ( SSTC 222/1992, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 47/1993, de 8 de febrero, FJ 4 ; 51/2011, de 14 de abril , FJ 9), y que el vínculo matrimonial 'genera ope legis en la mujer y el marido una pluralidad de derechos y deberes' ( STC 184/1990, de 15 de noviembre , FJ 3)' ( STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 10). Ahora bien, establecido lo anterior, hemos de recordar que esta interpretación del contenido esencial del art. 32 CE 'deja un amplio margen al legislador para configurar las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos -configuración de la que se ha ocupado el legislador estatal en virtud de la competencia exclusiva que le confiere el art. 149.1.8 CE para regular las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio-' ( STC 198/2012, de 6 de noviembre , FJ 10).

Por tanto,son las normas estatales las que regulan los requisitos y la forma de los matrimonios válidos, de modo que sólo los celebrados con respeto a las mismas tendrán plena eficacia para el ordenamiento jurídico español.

5. Es casi ocioso recordar que es el Código civil la Ley que desarrolla el mandato del art. 32 CE y que lo hace permitiendo, entre otras cosas, contraer matrimonio en forma civil o en la forma religiosa legalmente prevista ( art. 49 ), lo que nos remite necesariamente a las leyes que aprobaron los acuerdos con las distintas confesiones religiosas, y, en concreto, a la Ley 26/1992, de 10 de diciembre , por la que se aprueba el acuerdo de cooperación del Estado con la Comunidad Islámica de España.

Respecto del supuesto contemplado en este procedimiento constitucional, hay que dejar sentado, desde ahora, queno todo matrimonio contraído bajo el rito islámico, es decir, cumpliendo los requisitos de la ley Islámica, tiene validez en España, sino solo aquéllos que cumplan las exigencias que fueron acordadas por el Estado español y la Comunidad islámica, reguladas en la citada Ley 26/1992, de 10 de diciembre.

De la lectura de tales normas se desprende que establecen dos vías para el reconocimiento del matrimonio celebrado bajo del rito islámico.

En primer lugar la regla general es que la celebración del matrimonio requiere, con carácter previo, la instrucción de un expediente, para que el instructor del mismo se cerciore de que ambos solicitantes pueden contraerlo, y expida así el certificado de capacidad matrimonial cuando reúnan los requisitos señalados en el Código civil. La capacidad para contraer matrimonio tiene una importancia y complejidad añadidas cuando uno de los contrayentes es extranjero y la instrucción de este expediente previo garantiza en la generalidad de los casos que sólo contraerán matrimonio, ya sea de forma civil o religiosa, aquéllos que cumplan los requisitos legales.

En segundo términose establece una regla especial en el caso del matrimonio celebrado por el rito islámico, a diferencia de lo que sucede con otro tipo de matrimonios, consistente en que se permite excepcionalmente a los contrayentes celebrar la ceremonia religiosa sin la previa instrucción del expediente y, por tanto, sin que se haya comprobado la concurrencia de los requisitos civiles, aunque puedan cumplirse los establecidos por la ley islámica, pues no olvidemos que las normas civiles y religiosas difieren en lo que a la capacidad para contraer matrimonio se refiere, y, desde luego, lo es en esta forma de matrimonio islámico. En este caso excepcional en que se contrae matrimonio islámico sin previa instrucción de expediente, la inscripción registral adquiere una especial importancia dado que la misma trasciende de la mera formalidad registral, al encomendar al Juez encargado del Registro Civil la función de comprobar que los contrayentes de un matrimonio islámico ya celebrado reunían los requisitos de capacidad y validez exigidos por el Código civil, así como por las normas de derecho internacional privado cuando los contrayentes sean extranjeros. Y a estos efectos el art. 7.3 de la Ley 26/1992 establece que '[u]na vez celebrado el matrimonio, el representante de la Comunidad Islámica en que se hubiera contraído aquél enviará al Registro Civil, para su inscripción, certificación acreditativa de la celebración del matrimonio, en la que deberán expresarse las circunstancias exigidas por la legislación del Registro Civil' y esta certificación diligenciada permite la inscripción del matrimonio celebrado conforme al rito islámico, una vez realizada la obligada comprobación por el encargado del registro civil.

La Ley 26/1992, de 10 de noviembre, atribuye efectos civiles al matrimonio islámico sólo cuando éste se celebre en una comunidad islámica perteneciente a la Comisión Islámica de España, que esté inscrita en el registro de entidades religiosas, ante un dirigente religioso islámico o imán y al menos dos testigos (art. 7.1). Otorga además una especial importancia a la constatación de la concurrencia de los requisitos de capacidad y, por ello, señala el art. 7.1 que '[s]e atribuye efectos civiles al matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley islámica, desde el momento de su celebración, si los contrayentes reúnen los requisitos de capacidad exigidos por el Código Civil ' y, como claramente razona la exposición de motivos de la instrucción de febrero de 1993, de la Dirección General de los Registros y el Notariado, sobre la inscripción en el Registro de determinados matrimonios celebrados en forma religiosa, 'habrá de extremarse el celo para asegurarse de la inexistencia de impedimento de ligamen'.

En aplicación de los razonamientos anteriores hemos de concluir que en el caso examinado en el proceso a quo los contrayentes en ningún momento han cumplido los mencionados requisitos de capacidad, ni con carácter previo, ni con posterioridad a la celebración de su matrimonio, motivo por el cualno puede, de conformidad con la ley española, ser considerado válido y en consecuencia producir efectos jurídicos.

El matrimonio del recurrente se celebró mediante el rito islámico sin la previa instrucción del expediente matrimonial, y aunque pudo haberse inscrito con posterioridad, acogiéndose para ello a la regla excepcional que hemos descrito con anterioridad, lo cierto es que el representante de la Comunidad Islámica que acreditó su celebración, sin embargo, no hizo constar expresamente las circunstancias exigidas por la legislación del registro civil. Conviene recordar que el demandante de amparo intentó sin éxito la inscripción de su matrimonio así como la rectificación del estado civil en el acta de defunción, siéndole denegada por los Autos de 26 de marzo de 2009 y 13 de mayo de 2009 a cuyo contenido se refieren los antecedentes, debido a que no se cumplieron los requisitos legales de capacidad para realizar la inscripción del matrimonio. Todo ello conduce a afirmar que el matrimonio por el rito islámico contraído por el recurrente carece de validez y eficacia para el ordenamiento jurídico español.

La conclusión a la que ha de llegarse a los efectos de dar respuesta a la lesión del principio de igualdad del art. 14 CE , en los términos aducidos en la demanda de amparo, es que no resulta posible comparar la situación del recurrente ni con los matrimonios inscritos ni tampoco con los matrimonios no inscritos válidamente contraídos, por una razón clara, que no se cumple la exigencia de aportar un tertium comparitionis válido. Su matrimonio no fue un matrimonio legítimo en los términos empleados por el art. 38 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril .....'

Así pues, en aplicación de la doctrina del TC contenida en la anterior resolución, considerando que la atribución de efectos jurídicos al matrimonio celebrado por el rito islámico, aquí el segundo matrimonio constante el primero, no se produce automáticamente en el Ordenamiento Jurídico español, así como en unidad de criterio con el mantenido en nuestra Sentencia anterior a que se ha hecho referencia, consideramos que la demanda ha de ser desestimada en este supuesto.

TERCERO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en vigor la Ley 37/2011, procede la imposición de costas a la parte recurrente al desestimarse la pretensión instada, si bien se limita su cuantía a la suma de 500 euros más IVA.

Vistos los precedentes artículos y demás de general aplicación, en atención a lo expuesto, en nombre del Rey, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso Administrativo,Procedimiento Ordinario número 874/2015, interpuesto por Dª. Victoria representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén asistida de la Letrada Dª Beatriz García-Tuñón Mederos, contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de Alzada formulado por la recurrente contra resolución de fecha20/06/2014, denegatoria de la pensión de viudedad instada, expediente NUM000 .

Declaramos la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas que se confirman, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento.

Procede la imposición de costas a la parte recurrente al haberse desestimado la pretensión, limitándose a la suma de 500 euros más IVA.

Frente a esta Sentencia podrá formularse recurso Casación en tiempo y forma, en vigor la LO 7/2015, conforme establece el artículo 86 y siguientes de la misma, a preparar ante esta Sala en el plazo de 30 días. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULAN LOS MAGISTRADOS DE ESTA SECCIÓN OCTAVA DON Rafael Botella y García Lastra Y DOÑA Patricia Rivas Moreno EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 874/2015.

Con el máximo respeto y consideración que nos merecen los tres Magistrados que determinaron el criterio mayoritario, pese a reconocer lo razonado de la Sentencia de fecha 2 de marzo pasado nos atrevemos a disentir del parecer de nuestros compañeros en atención a unas razones que expusimos en la deliberación y que a través de este voto particular venimos a explicitar.

La doctrina establecida por el Tribunal Supremo en las 47 sentencias de la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictadas el 17 , 20 (cuatro ) y 22 de mayo y 19 de julio (cuarenta y una) del año 2013 que, sin acoger el criterio seguido por esta Sala y Sección en sentencias dictadas el 13 de diciembre de 2006 (RCA 718/06 ), 30 de mayo (RCA 938 y 939/06 ), 6 y 27 de junio de 2007 ( RCA 937 y 722/06 ), entendió que el cambio reiterado de criterio que supone la denegación de este tipo de pensiones, vulnera el art. 14 CE , habiéndose acogido ese criterio por esta Sección en numerosos pronunciamientos desde esas sentencias del Tribunal Supremo.

Ahora bien, en el supuesto de autos, el causante de la pensión, Abel , que sirvió desde el 1 de marzo de 1954 hasta el 1 de enero de 1965 en la Compañía de Ingenieros del Grupo de Tiradores de Ifni, y al que le fue reconocida una pensión de jubilación, falleció en fecha 18 de enero de 2012, teniendo en ese momento dos esposas, Leticia , (por la que en esta misma Sección se sigue el Procedimiento Ordinario 620/2015) con quien había contraído un primer matrimonio en fecha 14 de enero de 1976, que es objeto del PO 620/2015 de esta Sección, y un segundo matrimonio con la ahora recurrente en fecha 20 de septiembre de 1985.

La decisión mayoritaria de la Sección entiende procedente, en este caso, la total desestimación del recurso, considerando válido únicamente el primer matrimonio, con fundamento en la doctrina que estableció en la sentencia de fecha 18 de octubre de 2016 (RCA nº 467/2015 ), que aplicaba la excepción de orden público a la reclamación de pensión de viudedad por la segunda esposa, considerando nulo el matrimonio poligámico, aun cuando se contrajera con arreglo a la ley personal de los cónyuges. Así mismo se fundamenta en la sentencia nº 194/2014 del Tribunal Constitucional de 1 de diciembre de 2014 , así como en diversas sentencias del Tribunal Supremo.

Respecto de la sentencia del Tribunal Constitucional, entendemos que la misma no resulta aplicable al caso de autos, pues lo que en ella se analiza es la validez de un matrimonio islámico no inscrito en el Registro Civil. En nuestro caso, la Abogacía del Estado no ha cuestionado la validez de los vínculos matrimoniales que pudiera tener contraídos el causante de la pensión, obrando en el expediente certificaciones de la validez de los matrimonios conforme a la ley personal de la recurrente y el difunto Abel .

Por otra parte, desconocemos si en el supuesto de hecho de la sentencia del Tribunal Constitucional, el que fuera recurrente en amparo tenía simultáneamente más esposas conforme a las creencias musulmanas, pero, en cualquier caso tal supuesto era inocuo para la decisión toda vez que lo que se trataba de decidir era de la posibilidad de dar eficacia al matrimonio no inscrito, que, ciertamente no es el caso de autos.

Las sentencias que se mencionan en el fundamento sexto de de la resolución que discrepamos, abordan el problema de la bigamia desde distintas perspectivas, pero, fundamentalmente se refieren a cuestiones relativas a como para la legislación española es nulo el matrimonio celebrado por personas ya ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto o que al mismo le niegue su acceso al Registro Civil con justificación en el orden público, la dignidad constitucional de la mujer española y la concepción española de la institución matrimonial.

No obstante, entendemos que dicho criterio debe ser modificado, pues una cosa es la posibilidad de admitir el matrimonio poligámico en España, contraído por un nacional español, o cualquiera de sus efectos nucleares, opción que debe entenderse contraria al orden público, y otra bien distinta, aceptar que un matrimonio poligámico, celebrado fuera de España, entre nacionales extranjeros, pueda surtir determinados efectos periféricos en España, en cuyo caso ha de aplicarse unorden público atenuado.

Cabe destacar que la Ley 8/1961, de 19 de abril, sobre organización y régimen jurídico de la Provincia de Sahara, establecía, en distintos preceptos lo siguiente:

'Artículo quinto. La organización Judicial se adaptará a la general española, manteniéndose en su integridad las peculiaridades de la Provincia y la tradicional justicia coránica en su ámbito actual de aplicación.

...

Artículo séptimo. El Estado reconoce a los naturales musulmanes su derecho a practicar su religión islámica, así como sus usos y costumbres tradicionales.'

Lo que significa que mientras el Sahara estuvo bajo la Administración española, no existía inconveniente alguno para que los nacidos en ese territorio, de religión musulmana, contrajesen matrimonio conforme a las normas cheránicas, que permitían el matrimonio polígamo.

En segundo lugar, que el propio Estado ha renunciado a aplicar de forma estricta el orden público en situaciones similares, al firmar el Convenio en materia de Seguridad Social entre España y Marruecos de fecha 8 de noviembre de 1979, en vigor desde el 1 de octubre de 1982 (BOE 13 de octubre de 1982), que establece en su art. 23 lo que transcribimos:

'La pensión de viudedad causada por un trabajador marroquí será distribuida, en su caso, por partes iguales y definitivamente entre quienes resulten ser, conforme a la legislación marroquí, beneficiarias de dicha prestación'

También, en parecido sentido el Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Túnez, de 26 de febrero de 2001 (BOE 26/12/2001), en vigor desde 1 de enero de 2002, que establece en su art. 24 que:

'Artículo 24.- Pensión de viudedad compartidaEn caso de que exista más de una viudacon derecho, la pensión de supervivencia se repartirá entre ellas a partes iguales.'

Este tema se ha planteado con gran intensidad en la Jurisdicción Social, pero no para los nacionales marroquíes y tunecinos, puesto que los Tratados citados se integran en nuestro Derecho nacional a la luz del art. 96 de la CE , sino para los nacionales de terceros países musulmanes sin convenio. Y es verdad que, en relación con estos nacionales la práctica de los Tribunales de los Social, es dispar, pues existirían tres posturas fundamentales; una primera, encabezada por la Sentencia del TSJ de Cataluña de fecha de 30 de junio de 2003 , que concede la pensión solo a la primera esposa con parecidos argumentos a los que expresó esta Sección en su sentencia de 18 de octubre de 2016 , y la Sentencia del TSJ de Valencia de 6 de junio de 2005 . La segunda postura, que consideraría la posibilidad de aplicar el mismo régimen de los convenios suscritos en esta materia incluso a nacionales de terceros Estados donde el matrimonio poligámico fuese legal y se hubiese contraído conforme a la Ley nacional de los esposos ( STSJ Galicia 2 de abril de 2002 , STSJ Andalucía (sede Málaga) 30 de enero de 2003 y 18 de junio de 2015 ). Y finalmente, una tercera posición jurisprudencial que considera que el cálculo de la pensión ha de hacerse en función del tiempo de convivencia, que sería coherente con el régimen de aplicación del art. 174.2 de la LGSS antes de la reforma de 2015, que establecía que en los supuestos de concurrencia de beneficiarias de la pensión de viudedad, ésta se repartirá en función del tiempo de convivencia. Tesis seguida fundamentalmente por el TSJ de Madrid en sus sentencias de fechas 29 de julio de 2002 , 26 de diciembre de 2004 , y 31 de mayo de 2005 .

La reciente Sentencia de la Sala de lo Social TSJ de Andalucía (sede de Málaga) en su Sentencia de 18 de junio de 2015 señalaba en su Fundamento de Derecho segundo que:

'una cosa es que para la legislación española sea nulo el matrimonio celebrado por personas ya ligadas por un vínculo matrimonial no disuelto o que se le niegue su acceso al Registro Civil con justificación en el orden público, la dignidad constitucional de la mujer española y la concepción española de la institución matrimonial y otra, bien distinta, que a Dña. Aida , de nacionalidad marroquí, casada en Marruecos por el rito musulmán, con D. Rosendo , de nacionalidad marroquí de origen, no se le reconozca la condición de cónyuge legítima a la muerte de su esposo y, en consecuencia, la de beneficiaria de la pensión de viudedad ( artículo 174 Ley General de la Seguridad Social )'.

Ya en esta jurisdicción, este Tribunal Superior de Justicia, aun cuando no esta Sección, sino la 9ª, ha abordado el mismo problema en varias sentencias del año 2009 en concreto las de 21 (2) y 23 de abril, 16 y 30 de junio y 22 de octubre de 2009, que vienen a mantener la misma tesis, razonándose en esta última sentencia:

'Esta Sección planteó a las partes que informaran acerca de la incidencia que en la pensión de viudedad solicitada pudiera tener el hecho de que la viuda solicitante sea la segunda esposa del causante.

Pese a la complejidad que pudiera revestir tal cuestión desde la perspectiva del orden público nacional, para su resolución debe partirse de quela pensión de viudedad es única en su naturaleza y cuantía, aunque es plenamente admisible en nuestro Derecho la división proporcional de la misma en función del tiempo de convivencia con el causante. En el caso de poligamia la posibilidad de reparto igualitario no es desconocida para el Derecho español, pues constituye una de las reglas contenidas en el Convenio de España con Marruecos de 13 de octubre de 1982 (art. 23 ). Tal es la solución que, además, viene aplicando pacífica y reiteradamente la Administración españolarespecto de las viudas saharauis y ha sido admitida en diversas resoluciones de la Jurisdicción Social.

En base a estas circunstancias, unidas a la naturaleza de las pensiones de viudedad, no considera el Tribunal que dicha situación personal de la recurrente sea un obstáculo insalvable para el reconocimiento de su derecho.'

Así mismo el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en su sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 (Rec. 804/2011 ), resolviendo un supuesto análogo al de autos (soldado de la antigua Agrupación de Tropas Nómadas) estimó el recurso formulado por la segunda esposa, condenando a la Administración demandada al pago de la pensión de viudedad solicitada, 'en la proporción que le correspondiera'.

No puede olvidarse, finalmente, que en parte, el fundamento del rechazo al matrimonio polígamo es la desigualdad de los cónyuges y protección de los derechos de la mujer, pero, de no aceptarse la situación conyugal tal como se presenta al fallecimiento del marido, se desprotege a la segunda mujer, quien es la recurrente en este caso, en beneficio de la primera, sin razón suficiente, dada la ley personal aceptada por los cónyuges.

Por ello, consideramos que se debería modificar el criterio expresado en la sentencia arriba citada, de fecha 18 de octubre de 2016 (RCA nº 467/2015 ), que ahora se asume por la mayoría para resolver este caso, y estimando parcialmente el recurso presentado por la actora, reconoce su derecho a percibir la mitad de la pensión de viudedad que pueda corresponder al fallecido Abel ; aplicando el criterio del reparto a partes iguales, que es el criterio establecido en el Convenio en materia de Seguridad Social entre España y Marruecos de fecha 8 de noviembre de 1979.

En tal sentido formulamos Voto Particular frente a la sentencia dictada en el presente procedimiento.

Madrid, a dos de marzo del año de dos mil diecisiete.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, así como el voto particular, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, hallándose en audiencia pública, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.