Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 365/2015 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000365/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0006308
SENTENCIA Nº 115/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRADIS
Magistrados
D/Dª RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
En VALENCIA a uno de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO, por este Tribunal, el presente Recurso Contencioso-Administrativo nº365/2015, promovido
por Luis Angel y Macarena (en su propio nombre y derecho y en el de su hija menor de edad María
Virtudes , fallecida en 14/9/2015) en materia de responsabilidad patrimonial, en el que han sido partes, los
actores, representados por la Procuradora de los Tribunales María Roberto Valle y como demandada, la
GENERALITAT VALENCIANA, actuando a través de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo la impugnación de la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación formulada por los hoy actores en fecha 20/8/2014, referida a su petición de que, previa declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, resultasen indemnizados en la cuantía de 5.692.296,59 €más los intereses legales desde la fecha de tal reclamación.



SEGUNDO.- Interpuesto el recurso con registro 25/11/2015 y una vez seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazóa los recurrentes para que formalizaran la demanda, lo que se verificó, a través de escrito registrado en 25/2/2016 con ocasión del cual se suplica, tras argumentar, el dictado de sentencia por la que: 'declare nulo y/o anule NULIDAD y/o ANULABILIDAD de la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por los actores, reconociendo como situación jurídica individualizada la condena a la Consellería de Sanidad de la Generalitat Valenciana en este expediente a indemnizar a los demandantes en la cantidad de 5.551.792,59 €, con los intereses legales que correspondan desde la reclamación administrativa' Contestóa la demanda, la Abogada de la Generalitat, mediante escrito registrado en 12/4/2016 con ocasión del cual, tras argumentar, suplica el dictado de sentencia 'desestimando la demanda formulada de contrario con todos los pronunciamientos favorables a esta Administración'

TERCERO.- La cuantía del recurso fue establecida en 5.551.792,59€ en virtud de resolución de 13/4/2016.



CUARTO.- Recibido el proceso a prueba, y concedido trámite de conclusiones a las partes quedaron los autos pendientes para votación y fallo.Se señalóla votación el día 13/2/2018.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las sustanciales prescripciones legales.

Siendo ponente el magistrado RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO, expresando el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Identificado sucintamente el objeto del presente recurso, ha de exponerse que es combatido el sentido desestimatorio de la ficticia resolución administrativa impugnada, al considerar los actores, progenitores de María Virtudes , nacida el NUM000 /2013 y fallecida en fecha 14/9/2015 , que merecen verse indemnizados en la cuantía reflejada al haberse desplegado por la administración sanitaria una incorrecta conducta asistencial tanto con ocasión de la gestación de tal menor por parte de la actora (al no haberse ofrecido a la misma prueba de amniocentesis) como en atención al ulterior proceso asistencial de la menor , en cuanto imputan un incorrecto proceder médico ligado a la intervención quirúrgica de aquella (practicada ante estenosis parcial de duodeno) que se adjetiva como no debidamente informada y de la cual derivarían las graves secuelas cerebrales sufridas por la misma, ante encefalopatía hipóxico-isquémica grave tras shock hemodinámico.

La administración demandada con base en los informes técnicos desplegados en el expediente administrativo, considera no acreditado que los servicios sanitarios hubieran actuado de forma contraria a la lex artis ad hoc, considerando la cuantía reclamada como desproporcionada e injustificada.



SEGUNDO.- En materia de responsabilidad sanitaria, en tanto modalidad de la genérica responsabilidad patrimonial, ha de partirse de lo prevenido en el Art. 43 de la propia CE que, como es sabido, reconoce 'el derecho a la protección de la salud'disponiendo a continuación que 'Compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios'; así, estas precisiones no pueden dejar de ponerse en relación con el Art. 106.2 de la norma normarum al rezar 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Estas referencias derivan en el desarrollo legal efectuado por la Ley 30/92 de RJAAPP y PAC cuyo Art 139 dispone que ' Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos'especificando que ' En todo caso, el daño alegado habráde ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

La jurisprudencia partiendo de estos parámetros normativos se ha consolidado en la exigencia de entender que tal responsabilidad es de carácter objetivo y directo y para que surja el reconocimiento de la misma, se exige, además de la interposición conforme al oportuno plazo procesal, que concurran una serie de requisitos que pueden sintetizarse en los siguientes: 1) hecho imputable a la Administración, 2) lesión o perjuicio antijurídico, efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, 3) relación de causalidad entre hecho y lesión, y 4) que no concurra fuerza mayor.

Debe especialmente recordarse como el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de incidir en la importancia de la lex artis, como parámetro trascendental para evaluar la eventual responsabilidad de la administración en el ámbito del servicio sanitario alcanzando a manifestar, con profusa cita jurisprudencial, que 'la observancia o inobservancia de la lex artis ad hoc es, en el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial por actuaciones sanitarias, el criterio que determina, precisamente, la ausencia o existencia de tal responsabilidad de la Administración'( Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 29-6-2011, rec. 2950/2007 ). Por lo demás, también merece aquí verse recordado en orden a la denunciada infracción del consentimiento informado como nuestro Alto Tribunal ha podido dejar sentado el que 'Esta omisión, como ha venido declarando la jurisprudencia supone la privación 'del conocimiento suficiente de la intervención que iba a soportar y de los beneficios que de ella derivarían, pero también de las consecuencias que la misma podría producir en forma de complicaciones posibles, aun realizándose las intervenciones conforme a la lex artis. Y efectivamente las mismas se produjeron ignorando la paciente el alcance que podrían suponer para su posterior estado de salud' ( TS en S. Sala 3ª, sec. 4ª, S 12-11-2010, rec. 5803/2008 ),

TERCERO.- Ab initio merece ser destacado que llama la atención a la Sala la articulación no sólo en la demanda (registrada en 25/2/2016) cuanto en fases ulteriores del proceso (conclusiones) de la pretensión indemnizatoria articulada en las presentes, pues es obvio que múltiples partidas indemnizatorias (v.gr y como más significativa 1.042.035,80 € por 'lucro cesante cuantificable en base a la expectativa de vida de la menor (F.49 Exp.)) desconoce conscientemente la circunstancia ya informada por la administración al contestar a la demanda (vid documento adjunto) de que tal menor, desgraciadamente, falleció en fecha 14/9/2015, circunstancia obviada en todo punto por la actora (en demanda y conclusiones) a la hora de concretar el petitum indemnizatorio de referencia.

Dicho lo anterior, sostiene la demanda en primer lugar que 'el no realizar ni ofrecer a la reclamante la práctica de una amniocentesis supuso la pérdida de oportunidad de interrumpir su embarazo y evitar que llegara a término el mismo (como hubiera sido su voluntad) naciendo una niña con síndrome de Down' y tal alegación, en criterio de la Sala, merece ser asumida. Ciertamente es informado técnicamente de manera unánime que 'El seguimiento y control de la gestación, así como las pruebas complementarias efectuadas a doña Macarena en el Hospital de Torrevieja fueron realizadas según los criterios y recomendaciones de los protocolos clínicos asistenciales aprobados por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia' (vid Informe Inspección médica, F.894 Exp.) siendo 'el control médico efectuado para descartar una posible cromosomopatía en cualquiera de los dos gemelos ajustada a la lex artis' (especialista en obstetricia y ginecología Dr. Gustavo . F.802 Exp.); igualmente, también lo es el que el Dr, Gustavo insistió en garantías de inmediación y contradicción judicial que 'ningún dato indicaba hacer ningún otro tipo de procedimiento distinto al realizado en este caso' (min.3.40 a 3.45 grabación) y que 'en este caso concreto no hay ninguna indicación que nos oriente hacia la realización de la amniocentesis' y que 'conforme a los protocolos de la SEGO categóricamente no estaba indicada la realización de la amniocentesis' (min. 10.40 a 11.30 grabación); mas, pese a ello, tales conclusiones periciales merecen verse relativizadas, en primer lugar por cuanto las mismas -aun defendiendo la falta de indicación al caso de tal prueba diagnóstica, ante el peligro ligado a su práctica, remarcando el hallarnos ante gestación gemelar bicorial biamniotica con prueba de cribado triple screening en el primer trimestre de bajo riesgo (riesgo < 1/10000 para ambos gemelos), se centran en la falta de tal indicación, mas no neutralizan la necesidad de haber realizado tal ofrecimiento en orden a pruebas de índole diagnóstica (que no de cribado) al efecto de que se pudiese ponderar la oportunidad informada en orden a su eventual realización.

Por lo demás, ha sido aportado 'Manual para profesionales sanitarios' editado por la Generalitat Valenciana en orden al 'control básico del embarazo en la Comunidad Valenciana' que literalmente refiere 'A todas las gestantes de 35-37 años o más, se les ofertará la posibilidad de realizarse una amniocentesis directamente y/o conjuntamente con otras técnicas. La amniocentesis se practicará preferentemente en la semana 15ª de gestación' (habiendo la progenitora nacido en NUM001 /1974), contándose además con un dato ecográfico justificado en el expediente, referido a impresionarse en ecografía de 15/5/2013 'raíz de la nariz de feto un poco hundida' el cual pese a adjetivarse como 'un dato (ecográfico) aislado' (min.2.50 a 3.30# grabación perito Dr. Gustavo ) no deja de verse relacionado cabalmente con el síndrome que nos ocupa.



CUARTO.- Reprocha también la demanda como aspecto sustentador de la pretensión ejercitada la infracción a la lex artis ad hoc en lo atinente a la intervención quirúrgica a la que hubo de verse sometida la menor, en fecha 4/9/2013 con el diagnóstico de oclusión intestinal (estenosis duodenal) discutiendo el que no fuere propiamente consentida por los progenitores y, esencialmente, la censurable causación de las secuelas derivadas de la defectuosa colocación de un catéter venoso central de forma inmediata a tal intervención (laparotomía transversa en hipocondrío derecho y duodenostomía latero-lateral en diamante, ante diagnóstico de páncreas anular como causa de tal estenosis) de lo que derivaría neumotórax y ulterior shock hemodinámico, con las graves secuelas por las que, entre otros conceptos, se reclama.

En orden a la primera de las alegaciones, se asume igualmente el reproche formulado en la demanda, pues aún constatándose la 'urgencia' de tal intervención conforme a la conclusión primera del dictamen pericial judicial, refiriendo que ' la indicación de cirugía urgente para el tratamiento de la estenosis duodenal es correcta (..) , y obviamente ' la necesidad de un catéter venoso central para alimentación parenteral tras la cirugía es clara e ineludible' (conclusión 3ª pericial judicial), tal carácter no puede entenderse equivalente, en el caso que nos atañe, al normativamente exigido como causa justificativa para no obtener el consentimiento por representación legal, en cuanto referidas tales hipótesis a un 'riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización'( Art.9.b) de Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) o, en términos de la normativa autonómica entonces vigente, ' ante una situación de urgencia que no permita demoras por existir el riesgo de lesiones irreversibles o de fallecimiento ' ( Art.10.c) Ley 1/2003, de 28 de enero , de derechos e información al paciente de la Comunidad Valenciana). No resulta constatado, en el caso que analizamos, que tal riesgo inmediato y grave sin posibilidad de información consentida con el representante legal, se diese.

Nótese que los peritos (pediatra y obstetra) parten en lo informado de que 'la intervención quirúrgica se llevó a cabo tras la firma de consentimiento informado de los familiares' (Pg.873 Exp.) mas tal aserto, además de no poder relacionarse con el documento incorporado en el expediente administrativo (F.707 Exp. que no constituye propiamente un consentimiento informado, cuanto una hoja de autorización previa a la intervención, suscrita por el padre, lo que precisamente demuestra la posibilidad de contacto previa a la intervención con representante legal) en modo alguno alcanza a venir referido, directa o indirectamente, a la concreta actuación invasiva (inserción de catéter central) con la que la demanda pone en relación la causación de los menoscabos.

Deriva por lo demás en lo informado por el propio Hospital en el que la intervención resultó desplegada (F.

529 Exp.) que: Las complicaciones de inserción de un catéter venoso central en un recién nacido pueden ser numerosas y ampliamente descritas en la literatura científica, incluyendo hemotórax, neumotórax, perforación cardíaca, extravasación, malposición del catéter y un largo etcétera (Malbezin S et al. A review of 5434 percutaneous pediatric central venous catheters inserted by anesthesiologists. Paediatr Anaesth. 2013 Nov; 23 (11): 974-9).

Por lo demás es reconocido pericialmente que no se trataba de una cirugía 'de emergencia' y 'se podía posponer un poco' (vid min. 45.55# a 46.50# grabación).



QUINTO.- Alcanzado este estadio, y aun cuando la demanda sostiene la incorrecta realización de tal operación médica (en cuanto como queda expuesto ligada a la denunciada impericia del personal en la colocación de la vía central) es lo cierto que no sólo la inspección médica, cuanto los peritos deponentes a tal efecto (perito Sr. Juan Francisco - pediatra- y especialmente perito judicial, en cuanto especialista en anestesiología Dr. Daniel ) concluyen entendiendo que 'la presencia de neumotórax (resultó) una complicación ligada a la canalización de la yugular' y que 'el shock fue secundario a neumotórax a tensión' (F.874 Exp.) refiriendo que 'la cateterización del acceso venoso se realizó correctamente bajo control ecográfico con la finalidad de minimizar las posibles complicaciones' (conclusión 4ª dictamen pericial judicial) y siendo 'la presencia de neumotórax tras la cateterización venosa una complicación esperable y presente en la literatura médica por lo que no se puede considerar como un error sino como una complicación de la técnica máxime cuando se realizó siguiendo los protocolos actuales bajo control econgráfico' (conclusión 5ª dictamen pericial judicial).

Si a lo hasta aquí expuesto sumamos que tales peritos se ratificaron en presencia judicial en lo dictaminado en su día (dictámenes fechados en 6/4/2015 y 3/8/2016), pese a los extremos que tuvieron ocasión de contrastarse por las partes, alcanzando a precisar el perito especialista en anestesiología que 'el catéter central tiene unas medidas limitadas y más de esto no se puede introducir' sin que el dato obrante en el Folio 627, anotación en hoja de evolución 'catéter central aparentemente muy introducido signifique nada ni haga variar sus conclusiones' (00.10#a 1.25 grabación 2º DVD) y que 'el diagnóstico y tratamiento del neumotórax se realizaron rápidamente y de forma correcta' (conclusión 6ª pericial judicial) la conclusión desestimatoria en este extremo argumentado en la demanda ha de ser obtenida, sin que lo alegado por la demandante en sede de conclusiones, sin reflejo técnico o pericial, merezca desvirtuar la valoración probatoria hasta aquí realizada en este concreto punto.



SEXTO.- De conformidad con lo hasta aquí concluido, considerando lo expuesto en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la presente sentencia y la naturaleza de las infracciones apreciadas, la indemnización no ha de seguir la perspectiva articulada en la demanda (y mantenida en sede de conclusiones) cuanto ha de centrarse en la valoración que a la Sala merezca la circunstancia de que a los progenitores (conforme a la perspectiva común asumida en la demanda) se les sustrajera la posibilidad de optar por la prueba diagnóstica de referencia (amniocentesis), la cual, vistas las circunstancias acreditadas del caso, resultaba apta, pese a sus riesgos, al efecto de descartar la particularidad cromosómica a la postre padecida por uno de los fetos (síndrome de Down) y ante ello, la pérdida de oportunidad que aquellos (se insiste, en la perspectiva común adoptada en la demanda) sufrieron en orden a la posible decisión en poner fin a tal gestación. A ello ha de añadirse al menoscabo moral que a tales progenitores supuso el hecho de no ser tomada en cuenta su capacidad decisoria en orden a decidir el sometimiento a la intervención implicada en el presente supuesto (que, declaramos, conforme a lo razonado en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente sentencia, no se justifica contraria a la lex artis en su indicación y práctica). Quiere con ello enfatizarse que no nos hallamos pues, ante la eventual indemnización de consecuencias físicas o psíquicas ligadas a tal intervención sino ante la valoración que a esta Sala le haya de merecer la privación indebida de la capacidad decisoria (ejercida por representación legal) y que pudiese fundamentar la voluntad de los progenitores en orden a decidir el sometimiento de la menor a la indicada intervención.

En el difícil trance de efectuar las valoraciones antedichas, y dejando establecido que razones de congruencia exigen que operemos sobre la pretensión económica ejercitada, en cuanto limitada a los menoscabos morales cuyo resarcimiento se pretende, (vid. F.47 demanda y F.32 de escrito de conclusiones) mas ceñidos éstos a los dos extremos que se han considerado acreditados en los Fundamentos de Derecho 3º y 4º de la presente sentencia, estima la Sala procedente el reconocimiento en favor de cada uno de los progenitores (se asume sucedida procesalmente en ellos, la menor fallecida) de la cantidad de 100.000 €, con intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa (en cuanto registrada en 20/8/2014).

Tal cantidad se estima prudencial y toma en consideración no sólo las circunstancias subjetivas del caso cuanto las objetivas del mismo (pruebas de cribado en orden a la detección de la alteración genética y sus resultados, momento de detección de la única alteración ecográfica en el feto, gravedad constatada en la eventual realización de la prueba diagnóstica de amniocentesis en el caso que nos atañe, alternativas terapéuticas a la intervención quirúrgica y a la cateterización a la que se imputa el daño ...).

SÉPTIMO.- Sin costas, merced a la estimación meramente parcial del recurso contencioso interpuesto, ex Art.139.1 LJCA .

En su virtud,

Fallo

1º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso Contencioso-Administrativo nº365/2015, promovido por Luis Angel y Macarena frente a la desestimación, entendida por silencio administrativo, de la reclamación formulada por aquellos en fecha 20/8/2014, referida a su petición de que, previa declaración de la responsabilidad patrimonial de la administración, resultasen indemnizados en la cuantía de 5.692.296,59 €más los intereses legales desde la fecha de tal reclamación (Exp. NUM002 ) 2º) DECLARAMOS la responsabilidad patrimonial de la GENERALITAT VALENCIANA y reconocemos el derecho de Luis Angel y Macarena a ser indemnizados en la cuantía respectiva de 100.000 €, con intereses legales desde el 20/8/2014 3º) Intereses del Art.106 LJCA y sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo, y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha arriba indicada.