Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 115/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 537/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0009253
Procedimiento Ordinario 537/2018
Demandante: D./Dña. Jon
PROCURADOR D./Dña. ANDRES FERNANDEZ RODRIGUEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 115/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los
autos del recurso conten¬cioso-administrativo número 537/2018, interpuesto por don Jon , representado
por el Procurador de los Tribunales don Andrés Fernández Rodríguez y defendido por el Letrado don Abul
Hasnat Mustafa, contra la resolución de fecha 12 de febrero de 2.017 dictada por la Embajada de España
en Islamabad denegatoria de visado de estancia. Habiendo sido parte la Administración General del Estado,
representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por don Jon se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 19 de abril de 2.018 contra el acto antes mencionado, acordándose su admisión, y formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazado para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación del acto recurrido.



SEGUNDO.- La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.



TERCERO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba ni el trámite de conclusiones, con fecha 20 de febrero de 2019 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS.

Fundamentos

PRIMERO.- A través del presente recurso jurisdiccional la parte recurrente impugna la resolución de fecha 12 de febrero de 2.017 dictada por la Embajada de España en Islamabad por la que se denegaba la solicitud de visado de estancia, 15 días, por pérdida de tarjeta de identidad.

La citada resolución denegó el visado 'al no cumplir los requisitos para este tipo de solicitud. Este tipo de visado fue creado para dar solución a los frecuentes problemas que aquejan a los extranjeros residentes en nuestro país cuando viajan al extranjero y les sustraen o extravían (o por destrucción o inutilización) la tarjeta de Identidad de Extranjero (T.I.E.), además de supuestos en el que el extranjero viaja con su T.I.E. caducado y sin autorización de regreso. En su caso, no se cumple ningún requisito de este supuesto ya que a Vd. se le ha extinguido la Autorización de Residencia Permanente porque ha permanecido fuera del territorio de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos, en concreto, Vd. abandonó la Unión Europea en febrero de 2013'.

La parte recurrente aduce que al ser titular de Residencia de Larga duración no se le puede extinguir el permiso de residencia por el simple hecho de que no hayan renovado su Tarjeta de identidad y así lo establece el artículo 150 del reglamento de Extranjería en su punto 3. Añade que se infringen los artículo 32.1 de la Ley de Extranjería y 162.2 del Reglamento al producirse la extinción sin previo trámite de audiencia y sin que se le notifique la misma a través de la Embajada dado que no está en España y pudiendo recuperar la autorización.

Se opone la Administración demandada señalando que la resolución de 16 de noviembre de 2017, del Subdelegado del Gobierno en Valencia, que acuerda declarar extinguida la autorización de residencia permanente del recurrente, no es objeto del presente recurso, y por lo tanto no tienen cabida en este procedimiento alegaciones dirigidas frente a la misma o frente al procedimiento que determinó tal resolución.

En cuanto al fondo, opone que el actor no cumple con los requisitos de la visa solicitada, ya que por resolución de 16 de noviembre de 2017, se declaró extinguida la autorización de residencia en España, al haber permanecido durante 12 meses consecutivos fuera del territorio de la Unión Europea, conforme lo establecido en el artículo 32.5 de la LO 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al artículo 166 del Real Decreto 557/2011 punto1 c.



SEGUNDO.- Con carácter previo debe indicarse que es cierto que la resolución denegatoria tiene fecha anterior a la solicitud del visado pero dado los antecedentes que constan en la misma no cabe duda que se trata de un error material que no puede determinar su nulidad cuando lo que se resuelve en la misma es su solicitud.

Dicho lo anterior, tal y como se desprende de la demanda dos son las cuestiones que suscita el recurrente. La primera de ellas hace referencia a la resolución que extingue su autorización y la segunda a la posibilidad de recuperación de dicha autorización.

Respecto de la primera tiene razón el Sr. Abogado del Estado cuando opone que la misma no es objeto de impugnación en este recurso y que debió se impugnada tras su notificación. Aún no constando en el expediente remitido la tramitación de dicha declaración lo cierto es que dicha resolución consta dictada con anterioridad a la fecha de denegación del visado objeto de impugnación, como que no constando su impugnación produciría sus efectos.

En relación con la segunda de las cuestiones, el artículo 158 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , establece que 'el procedimiento regulado en esta sección de recuperación de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración resultará de aplicación en los siguientes supuestos: a) Cuando la autorización se hubiera extinguido en base a lo dispuesto en los apartados c) y d) del artículo 166.1 de este Reglamento; b) Cuando el extranjero regrese a España finalizado el periodo de su compromiso de no retorno asumido de acuerdo con lo previsto en el capítulo X del título IV, siempre que en el momento de su retorno voluntario al país de origen tuviera la condición de residente de larga duración en España'.

Resulta que el solicitante, apareciendo, como titular de una autorización de residencia de larga duración presentó el 20 de septiembre de 2017 solicitud de visado en la que indicaba como motivo del viaje ' residencia' y sin que constara extinción de su autorización.

Ahora bien, en nuestras Sentencias de 30 de noviembre de 2015 (recurso 390/2015 ) y de 23 de noviembre de 2017 (recurso 419/2017 ), manifestamos en análisis de los artículos 161.1 y 159 del Real Decreto 557/2011 , en un supuesto de denegación de visado de entrada al existir respuesta negativa del M.A.E por no constar autorización residencia R.C.E., que ' el Consulado no puede denegar el visado por la inexistencia de la autorización pues es precisamente su pérdida la que genera la solicitud de rehabilitación, que es lo pretendido por el recurrente, siendo la Delegación del Gobierno la competente para su concesión o denegación. Lo que debe el Consulado, recibida la solicitud, es registrarla para dejar constancia inmediata de su presentación, e introducirla en la aplicación correspondiente para que el órgano competente la tramite que es lo que solicita el recurrente.

Dicha conclusión es el resultado del análisis del procedimiento de recuperación recogido en el artículo 159 del dicha norma habida cuando concurre el supuesto del apartado a) del artículo 158, cuando la autorización se hubiera extinguido en base a lo dispuesto en los apartados c) y d) del artículo 166.1 de este Reglamento .

Aquel precepto establece el siguiente procedimiento: '1. La solicitud de recuperación de la titularidad de la autorización de residencia de larga duración será presentada por el extranjero, personalmente y en el modelo oficialmente establecido.

2. La solicitud, dirigida a la Oficina de Extranjería de la provincia en la que desee fijar su residencia, podrá ser presentada ante la propia Oficina de Extranjería o ante la Misión diplomática u Oficina consular española en cuya demarcación resida.

En caso de presentación dentro de España, y a los efectos de la entrada en territorio español, será de aplicación lo dispuesto en los artículos 4 a 14 de este Reglamento.

En caso de presentación fuera de España, la entrada del extranjero en territorio español se producirá como titular de una autorización de residencia de larga duración, una vez estimada, en su caso, la recuperación de dicha condición. A dichos efectos, la misión diplomática u oficina consular competente, previa solicitud del mismo por el interesado, emitirá un visado de residencia a su favor, para cuya obtención serán exclusivos requisitos que al solicitante se le haya reconocido la recuperación de la titularidad de una autorización de residencia de larga duración y el abono de la tasa por tramitación del procedimiento de visado.

3. A la solicitud de recuperación de la condición de residente de larga duración deberá acompañarse la siguiente documentación: a) Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de cuatro meses.

b) Certificado de antecedentes penales expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, en el que no debe constar condenas por delitos previstos en el ordenamiento español.

c) Certificado médico con el fin de acreditar que no padece ninguna de las enfermedades susceptibles de cuarentena previstas en el Reglamento sanitario internacional.

4. Recibida la solicitud, el órgano competente la registrará, dejando constancia inmediata de su presentación, y la introducirá en la aplicación correspondiente, de tal manera que permita que los órganos competentes para resolver puedan tener conocimiento de la solicitud en tiempo real.

5. Admitida a trámite la solicitud, se procederá a la instrucción del procedimiento y a su inmediata tramitación y se recabará de oficio el informe del Registro Central de Penados, así como los de los servicios competentes de la Dirección General de la Policía y la Guardia Civil.

Este último informe hará expresa mención a si el extranjero ha cumplido sus obligaciones en cuanto al compromiso de no regreso a España durante tres años. No se entenderá incumplido el compromiso en caso de entradas en España a efectos de estancia de duración no superior a noventa días, salvo en supuestos de permanencia irregular una vez finalizado dicho periodo o, en su caso, la vigencia de las prórrogas de estancia que se hubieran podido conceder.

6. El órgano competente, a la vista de la documentación presentada y de los informes obtenidos, resolverá de forma motivada en el plazo de tres meses desde la presentación de la solicitud, atendiendo a los requisitos previstos en este artículo.

Se entenderá que la resolución es favorable si la Administración no hubiera resuelto expresamente en plazo.

7. En el caso de que la resolución fuera favorable, el extranjero deberá solicitar la Tarjeta de Identidad de Extranjero, personalmente y ante la Oficina de Extranjería o la Comisaría de Policía correspondientes, en el plazo de un mes desde la notificación de su concesión o, en su caso, desde la fecha de su entrada legal en territorio español. La tarjeta tendrá una validez de cinco años'.

Ahora bien, dicha doctrina no genera el derecho al visado, tal y como se solicita por el recurrente, sino, como se dijo en la misma Sentencia, lo que debe la Embajada y conforme expresa el precepto, recibida la solicitud, es registrarla para dejar constancia inmediata de su presentación, e introducirla en la aplicación correspondiente para que el órgano competente la tramite, que es lo que se solicitaba en dicho procedimiento, pero lo que no puede es obtener el visado ya que éste está subordinado a la obtención de la recuperación y a su tramitación según el procedimiento descrito en dicha normativa artículo 159 RD 557/2011 ) tal y como señalamos en nuestra Sentencia de 13 de marzo de 2017 (recurso 1855/2015 )'.

Obra en el expediente resolución de 16 de noviembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana por la que se decreta la extinción de la autorización de residencia de larga duración del recurrente al encontrarse ausente de la Unión Europea durante doce meses consecutivos.

Conforme hemos referido en la normativa expuesta, dicha extinción constituye precedente ineludible para la solicitud de recuperación por lo que el Consulado no podría denegar el visado por la inexistencia de la autorización pues es precisamente su pérdida la que genera la solicitud de rehabilitación siendo la Delegación del Gobierno la competente para su concesión o denegación.

Ahora bien, el recurrente no llegó a presentar dicha solicitud de recuperación limitándose a presentar una de entrada por 15 días en nuestro país en base a la autorización de la que era poseedor y que aportó junto con su instancia por lo que tampoco existiría una pérdida o extravío de su permiso, como erróneamente se indica en la resolución. Solo con posterioridad se produce esa extinción que determina el derecho que dice ahora ostentar pero que, si se acepta aquella, no se puede traducir en la concesión de un visado de entrada sino en la tramitación de la recuperación lo que exige una pretensión administrativa expresa en tal sentido que no acontece en autos por lo que, en suma, procederá la íntegra desestimación del presente recurso.



TERCERO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, de los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros (300 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y de la actividad procesal desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jon contra la resolución de fecha 12 de febrero de 2.017 dictada por la Embajada de España en Islamabad denegatoria de visado de estancia Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-0537-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0537-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA