Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1155/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 394/2016 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SEDE GRANADA
SECCIÓN SEGUNDA
RECURSO NÚMERO 394 / 2016
S E N T E N C I A NÚM. 1155 DE 2019
Ilmo. Sr. Presidente
Don José Antonio Santandreu Montero
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Federico Lázaro Guil
Don Luis Gollonet Teruel (Ponente)
______________________________________________
En Granada a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos los autos del recurso nº 394 de 2016 presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Resolución de 28 de
enero de 2016 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada.
Interviene como recurrente la mercantil Acien y Villegas SL representada por la Procuradora Dª María
del Mar Torre-Marín Martínez y defendida por el Letrado D. José María García Montoya y como parte recurrida
la Administración del Estado, Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, representada
y defendida por la Abogacía del Estado.
La cuantía del recurso es 52.066,12 euros.

Antecedentes

ÚNICO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso, mediante escrito presentado el día 6 de abril de 2016, contra la actuación administrativa antes indicada.

El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la Administración demandada, que remitió el correspondiente expediente administrativo; el día 29 de septiembre de 2016 se presentó la demanda, y el día 26 de enero de 2017 la contestación a la demanda.

Se practicó la prueba propuesta y admitida, y tras la tramitación pertinente, se designó Magistrado ponente, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 28 de enero de 2016 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada.

Esta Resolución administrativa impugnada desestima la reclamación económico administrativa número 04/1622/2013 interpuesta contra las liquidaciones giradas por la Delegación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de Almería con los números 201230349261329W y 201330349260003K, por importes de 53.601,05 euros a compensar (frente a 61.170,91 euros solicitados a compensar) y 54.241,29 euros a devolver (frente a los 106.307,41 euros solicitados a devolver), por el Impuesto sobre el Valor Añadido y periodos cuarto trimestre de 2012 y primer trimestre de 2013.

Las citadas liquidaciones estaban motivadas porque la Administración no admite la deducción del IVA soportado de determinadas facturas correspondientes a la compra de una finca rústica en la que se renuncia a la exención, ya que tal renuncia exige como requisito subjetivo que el transmitente sea empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad, circunstancia que no se produce a juicio de la Administración tributaria.

El TEARA señala que conforme al artículo 20.dos de la Ley 37/1992 , desarrollado por el Real Decreto 1624/1992, es necesario que el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales, y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del impuesto soportado, y que el transmitente sea empresario o profesional que actúe en el ejercicio de su actividad y la mercantil transmitente no figura de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, ni en el Impuesto sobre el Valor Añadido, ni ha realizado operación alguna sujeta al impuesto, ni ha presentado ninguna declaración, ni cuenta con personal ni con local, por lo que no tiene la condición de empresario al ser una entidad de mera tenencia de bienes, por lo que aunque el artículo 5.uno.b) de la Ley del Impuesto le presume la condición de empresario, es necesario que se realice una actividad de carácter económico para poder ser considerado como sujeto pasivo del impuesto, por lo que las cuotas soportadas no se consideran deducibles.



SEGUNDO.- La parte recurrente alega, en resumen, que en escritura pública de 2 de octubre de 2012 adquirió dos fincas rústicas para su explotación, fincas que adquirió a Anen Patrimonial SL, y que ese negocio jurídico se sometió al Impuesto sobre el Valor Añadido, y se renunció a la exención, lo que se considera conforme a los artículos 20.2 y 92.uno de la Ley del IVA, así como a la Sexta Directiva 77/388/CEE y la jurisprudencia.

Expone la mercantil actora que el negocio jurídico se ha realizado entre dos empresas y que se ha formalizado en escritura pública, y que al amparo de la autonomía de la voluntad se ha pactado la renuncia a la exención del IVA; se alega que se han realizado actividades económicas, si bien la crisis económica ha afectado al desarrollo del sector inmobiliario.

Por último se manifiesta que se produce un enriquecimiento injusto de la Administración tributaria por la denegación de la devolución del IVA.



TERCERO.- La Administración recurrida, en síntesis, considera que la actuación administrativa impugnada es conforme a Derecho, ya que entiende que la mercantil transmitente no realiza actividad empresarial alguna, por ser una sociedad de mera tenencia de bienes.

Indica la Abogacía del Estado que la demanda presentada se limita a reiterar los mismos argumentos que ya fueron desestimados por la Administración tributaria y por el TEARA y que no se hace crítica de los mismos ni se aporta ninguna prueba que contradiga las conclusiones expuestas en la actuación administrativa impugnada.

Se alega que la jurisprudencia de este Tribunal ha venido exigiendo que la adquisición realizada tenga lugar como consecuencia del ejercicio de una actividad empresarial, y que la carga de la prueba de esa realidad corresponde a la parte recurrente, que no ha aportado ninguna prueba al respecto.

Se argumenta que la mercantil transmitente no realiza una actividad empresarial, y además, no cumple con sus obligaciones formales y materiales, ya que no consta que haya declarado e ingresado el IVA que se dice repercutido.

Por último se expone que la mercantil recurrente solo tendría derecho a la deducción del IVA soportado si actuara en el ejercicio de una actividad empresarial, cosa que no ha probado, por lo que no se ha producido ningún enriquecimiento injusto, ya que se ha quebrado la neutralidad del impuesto al no constar que la entidad vendedora haya declarado el IVA que repercutió.



CUARTO.- Para dar respuesta jurídica a la controversia planteada entre las partes resulta de aplicación la Ley reguladora del IVA, Ley 37/1992, que establece en su artículo 92 que los sujetos pasivos podrán deducir de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido las satisfechas por las adquisiciones comprendidas en el artículo 94, que se refiere a entregas de bienes y prestaciones de servicios sujetas y no exentas al IVA.

Por su parte el artículo 99 de la misma ley establece que las deducciones deberán efectuarse en función del destino previsible de los bienes y servicios adquiridos sin perjuicio de su rectificación posterior si hubiere alteración.

Finalmente, el artículo 93 exige tener la condición de empresario o profesional para poder ejercitar el derecho a deducir, y tales actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de los bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de esas actividades.

De tal forma que el régimen legal vigente exige, para poder deducir el IVA soportado por la mercantil recurrente en la adquisición del inmueble controvertido y documentado en escritura pública otorgada el día 2 de octubre de 2012, que tal adquisición se haya realizado para destinarla a una operación sujeta al impuesto y, además, que la mercantil recurrente tenga la condición de empresario o profesional.

Igualmente en estas normas se exige que la entidad transmitente actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales.



QUINTO.- Resulta de aplicación el artículo 105 de la Ley General Tributaria (LGT ) que establece que en los procedimientos tributarios quien haga valer su derecho debe probar los hechos constitutivos del mismo, norma que es de contenido similar al artículo 217 de la LEC que establece las reglas sobre la carga de la prueba en los procesos judiciales y que en el ámbito contencioso tiene una especial trascendencia puesta en relación con el artículo 33 de la LJCA , ya que para poder anular una actuación administrativa hay que tener en cuenta, únicamente, los motivos alegados por la parte.

En este caso concreto no le corresponde a la Administración tributaria la carga de la prueba de un hecho negativo, como es que la mercantil transmitente actúe en el ejercicio de su actividad empresarial y haya afectación del terreno transmitido a su actividad empresarial, sino que es la empresa aquí recurrente, Acien y Villegas SL, quien tiene la carga de la prueba de la realidad de esas operaciones, una vez que ha sido puesta en tela de juicio su realidad o falta de acreditación.



SEXTO.- Tras la valoración de la prueba practicada, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se concluye que la mercantil no ha acreditado que se hubiera producido la afectación de la finca a alguna actividad que permitiera su deducibilidad en el IVA con arreglo a la Ley del IVA.

En ese sentido basta destacar que, como señala la Administración, no hay prueba alguna de la realización de actividad en la finca, y la mercantil transmitente Anen Patrimonial e Inversiones SL, no figura de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas, ni en el Impuesto sobre el Valor Añadido, ni ha realizado operación alguna sujeta al impuesto, ni ha presentado ninguna declaración, ni cuenta con personal ni con local, por lo que no tiene la condición de empresario al ser una entidad de mera tenencia de bienes.

El artículo 5.uno.b) de la Ley del Impuesto presume la condición de empresario de la entidad transmitente, pero es necesario que se realice una actividad de carácter económico para poder ser considerado como sujeto pasivo del impuesto.

Ninguna prueba se ha aportado en este proceso tendente a acreditar la realización de actividades empresariales por la entidad transmitente, pese a la facilidad probatoria (en los términos del artículo 217 de la LEC ) al alcance de la mercantil, que se ha limitado a reiterar las alegaciones mantenidas en la vía administrativa y en la previa vía económico administrativa.

La valoración de la prueba lleva a la conclusión de que la mercantil transmitente no realiza una actividad empresarial, y, además, ha quedado probado que tampoco cumple con sus obligaciones formales y materiales, ya que no consta que haya declarado e ingresado el IVA que se dice repercutido, ni tampoco, como se ha expuesto, que realice una verdadera actividad económica, pues no cuenta con empleados ni con un local donde realice su actividad.

No se ha producido ningún enriquecimiento injusto, como se alega en la demanda, pues, como señala la Abogacía del Estado, no consta que la entidad vendedora haya declarado el IVA que repercutió, lo que quiebra el principio de neutralidad del IVA y supone que, en caso de haber habido algún enriquecimiento injusto, sería el de la mercantil recurrente de no confirmarse la liquidación impugnada.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , ya que se han desestimado todas sus alegaciones.

Se acuerda limitar el importe de las costas, por el concepto de Letrado, a la cifra máxima de 1.000 euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por Acien y Villegas SL contra la Resolución de 28 de enero de 2016 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, Sala de Granada, que se confirma por ser ajustada a Derecho.

Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta instancia que se limitan a la cifra máxima de 1.000 euros por el concepto de Letrado.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo, al lugar de procedencia de éste.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024039416, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.