Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 1156/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 779/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 5ª
rap 779/17
SENTENCIA Nº 1156-17
Iltmos. Sres:
Presidente
D FERNANDO NIETO MARTIN
Magistrados
D. JOSÉ BELLMONT MORA
Dª ROSARIO VIDAL MAS
Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ
D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS
En Valencia a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.-
Visto el recurso de apelación nº779/17interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GANDIAcontra el Auto
nº48/17de 16 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6de VALENCIAen Pieza
separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento ordinario 48/2017siendo parte apelada la
mercantil UTE GENERAL CONSTRUCTOR S.A. Y TECNOLOGÍA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS SA
A representadapor la Procuradora Dª BELEN OLIVA MORENO-
Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado nº 6de VALENCIA Dictó Auto de fecha 16-5-2017 en autos de procedimiento ordinario nº 48/2017Adoptandola Medida cautelar positiva solicitada consistente en el abono inmediato de la cantidad de 395.413'04 euros a la recurrente.- Notificado el auto, por el AYUNTAMIENTO DE GANDÍAse interpuso recurso de apelación solicitando la revocación del auto y la estimación de la medida cautelar solicitada .

Por su parte la mercantil UTE GENERAL CONSTRUCTOR S.A. Y TECNOLOGÍA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS SA evacuó el trámite de formalización de la oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del auto apelado por sus propios fundamentos.



SEGUNDO.- Cumplidos los trámites del art. 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa y no habiéndose discutido la admisión del recurso ni solicitado el recibimiento a prueba quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



TERCERO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso de apelación el día 19 de diciembre de 2017,teniendo lugar la misma el citado día.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales en ambas instancias.-

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos del auto apelado en lo que se refieren a antecedentes y tramitación.

No se aceptan los Fundamentos de Derecho más que en lo que no se opongan a los de esta Sentencia.



SEGUNDO.- El objeto del recurso lo constituye el examen de la adecuación a derecho del Auto nº48/17de 16 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 6de VALENCIAen Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento ordinario 48/2017Adoptandola Medida cautelar positiva solicitada consistente en el abono inmediato de la cantidad de 395.413'04 euros a la recurrente.- Tras delimitar la solicitud del recurrente relativa a la adopción de medida cautelar consistente en el inmediato pago del total importe reclamado, y constatar la oposición de la Administración demandada, reproduce lo dispuesto por el artículo 217 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/11 de 14 de noviembre .

Sustentando la adopción de la medida cautelar en que enel caso que nos ocupa, la Administración demandada se ha opuesto señalando que, no existiendo certificación alguna, por cuanto carece del oportuno visado o elaboración por los técnicos municipales, no procede declarar la falta de pago.

Pues bien, prosigue el auto apelado, siendo que el periculum in mora está acreditado ya por la misma existencia de dicha norma legal aprobada, en el contexto de morosidad administrativa, que provoca importantes perjuicios a los contratistas, y que no se ha alegado ni acreditado perjuicios para la administración, procede, incluso en este caso en que se señala que no existe obligación de pago por falta de certificación, señalar que existe un principio de apariencia de buen derecho, no solo por cuanto dicha falta de conformidad dada por los técnicos municipales es precisamente el objeto de esta litis, sino también por cuanto el apartado cuarto del artículo 216 de la Ley de Contratos del Sector Público dispone que procederá la obligación de abono del precio no solo con dicha certificación oportunamente suscrita por la dirección facultativa, sino también tras la presentación de los documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato, lo que indiciariamente ha quedado probado con dichas certificaciones obrantes como números 10 y 11 y con el acta de presencia notarial acompañado a la demanda. De forma que procede adoptar la medida cautelar interesada.



TERCERO: Que la parte apelante integrada por el AYUNTAMIENTO DE GANDÍA se opone a la medida cautelar acordada en autosinvocando, para ello, que en el presente supuesto ha existido oposición por parte de la demandada a la adopción de la susodicha medida cautelar por lo que el auto apelado incurre en error de hecho al acordar su adopción de la misma pese a concurrir las excepciones previstas por el art.

217 para que la misma no tenga lugar, esto es, que el pago reclamado no este justificado máxime cuando, en el presente supuesto, no existe certificación de obra expedida en forma.

Que por ello, prosigue, la inexistencia de certificación debe hacer decaer la aplicación del art. 217 invocado, sin que se aprecie apariencia de buen derecho en la petición del recurrente y solicitando, sin más, la revocación del auto apelado con la correlativa denegación de la medida cautelar concedida.

Que por su parte la parte apeladase opone y solicita, sin más, la confirmación del auto de la instancia por lo acertado de sus fundamentos y al haber acreditado, la parte apelante, la existencia de la certificación de obra n.º 9 por importe de 127.614'59 euros que, una vez visada, ha dado lugar a la correspondiente factura que determina, a su vez, el reconocimiento de la obligación de pago por parte del Ayuntamiento de Gandia remitiéndose posteriormente una reclamación de pago por importe de 395.413'05 euros por incumplimiento de contrato de lo que se desprende tanto el periculum in mora como la apariencia de buen derecho que justifican la reclamación realizada solicitando, así, la confirmación del auto apelado por ser acorde a derecho.



CUARTO: Debe advertirse con carácter previo que a diferencia de la denominada 'doble instancia', que supone una segunda posibilidad de analizar nuevamente y con plenitud la pretensión, la finalidad del recurso deapelaciónes la depuración de un previo resultado procesal obtenido en la primera instancia , de modo que el escrito de alegaciones de la parteapelanteha de contener una crítica de la sentenciaapelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

En la presente pieza separada de medidas cautelares la parte recurrente solicita laMEDIDA CAUTELAR prevista y reguladaconforme al art. 217 del RD Legislativo 3/2011 y precepto en en virtud del cual se establece: Transcurrido el plazo a que se refiere el art. 216.4 de esta Ley , los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora.

Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda.

El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

En concreto interesaba la parte actora en relación con la resolución del contrato de obra suscrito con el Ayuntamiento de Gandía en el OTROSI DIGO

CUARTO de su escrito de interposición el abono delimporte adeudado conforme al art. 217 del RD Legislativo 3/2011 .

Medida cautelar a la que se opuso expresamente la demandada alegando la inexistencia de las certificaciones de obra n.º 10 y 11 reclamadas , sin que concurran las circunstancias que justifican el pago ni los documentos que reconozcan la validez y procedencia de la deuda, deuda que se niega siendo por ello improcedente la medida cautelar solicitada. e En todo caso el auto apelado haciendo caso omiso al precepto en el que se incardina la medida cautelar solicitada por el recurrente se limita a denegar la misma aplicando los requisitos generales del art. 130 de la LJCA y, en concreto, la falta de acreditación por la parte recurrente de los perjuicios de imposible o dificil reparación que llegarían a producirse para el caso de no adoptarse la susodicha tutela cautelar.

Delimitado en tales términos el ámbito en el que nos encontramos debe prosperar el recurso de apelación interpuesto en la medida en que, la naturaleza de la medida cautelar solicitada y concretada en el pago inmediato de la cantidad reclamada exige, para su adopción, la ausencia de controversia algunaen torno a la cuantía adeudada, no pudiendo, por contra, conceder dicha medida, en caso de controversia u oposición al suscitarse en su caso cuestiones que atañen al fondo del asunto y que por ello no pueden ser abordadas en sede de tutela cautelar como la que nos encontramos.

Que por todo ello y atendida la oposición promovida por el Ayuntamiento de Gandía, no procede acceder a la tutela cautelar interesada tal y como se desprende de lo dispuesto por el art. 217 precitado , al no darse los presupuestos exigidos por dicho artículo y sin que para ello, proceda entrar a examinar los requisitos generales para la adopción de las medidas cautelares previstas en los art. 129 y siguientes de la LJCA .-

QUINTO.- .No procede efectuar imposición expresa en materia de costas tal y como dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/98 de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de Apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE GANDIAcontra el Auto nº48/17de 16 de mayo, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 6de VALENCIAen Pieza separada de medidas cautelares dimanantes del Procedimiento ordinario 48/2017siendo parte apelada la mercantil UTE GENERAL CONSTRUCTOR S.A. Y TECNOLOGÍA DE MONTAJES Y MANTENIMIENTOS SA A representadapor la Procuradora Dª BELEN OLIVA MORENO- Sin costas.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.